TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veinticinco (25) de mayo de dos mil nueve (2009)
199º y 150º

ASUNTO: BP02-L-2009-000044
PARTE ACTORA: FRANCISCO ANDRES SALAZAR ROBLE
PARTE DEMANDADA: CONSORCIO KCT CUMANA II
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

Se contrae el presente asunto, a demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, instaurada en fecha 21 de enero de 2009, por los abogados GONZALO OLIVEROS NAVARRO y RAINOA MARTINEZ MORFFE, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 18.111 y 91.828, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano FRACISCO ANDRES SALAZAR ROBLE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. 5.981.306, en contra de la empresa CONSORCIO KCT CUMANA II, en la cual alegó:
Que su representado prestó servicios como operador de equipo pesado de primera, integrado por las empresas KBT, CONSTRUCTORA VENEZOLANA MULTIDISCIPLINARIA, C.A. (CIELEMCA) Y TRIMECA, cuyas oficinas principales se encuentran en la ciudad de Caracas, según documental que acompañó al libelo marcado B. Iniciándose dicha relación de trabajo en fecha 30 de agosto de 2006, desarrollándose en los estados Anzoátegui y Sucre, la cual terminó por despido injustificado producido en fecha 03 de octubre de 2008, siendo el tiempo de servicio de 2 años, 1 mes y 3 días. Que la relación de trabajo, dada la naturaleza de la labor desempeñada se rige por lo establecido en el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción. Que para la fecha de la extinción del vínculo laboral, el trabajador devengada un salario mensual de dos mil ciento veinticinco bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 2.125,50), equivalentes a setenta bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 70,85) diarios, cantidad que se incrementaba a ciento treinta y siete bolívares con ochenta y cuatro céntimos (137,84) diarios como salario normal y finalmente aumentado a ciento setenta y un bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 171,92) como salario integral. Que la jornada de trabajo fue de lunes a viernes de 7:00 de la mañana a 12:00 meridian y de 1:00 de la tarde a 5:00 de la tarde. Que como consecuencia de la relación de laboral entre la empresa y el trabajador, aquélla anticipó a éste la suma de dieciséis mil cuatrocientos setenta y cinco bolívares con noventa y seis céntimos (Bs. 16.475,96). Que como esa cantidad de dinero es inferior a la que a su mandante le corresponde conforme se deriva del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, es por lo que acuden proceden en nombre de su representado a demandar como en efecto demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos al aludido CONSORCIO KTC CUMANA II, para que pague o en su defecto a ello sea condenado por el Tribunal, la suma de cincuenta mil doscientos diecinueve bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 50.219,46)., discriminados en conceptos y bolívares así:
a) Prestación de antigüedad conforme al parágrafo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 45 del Contrato Colectivo en Bs. 21.833,47, por los 127 días a razón del salario integral diario de Bs. 171,92.
b) Indemnización de preaviso sustitutivo, letra d del artículo125 de la misma ley, en Bs. 10.315,03, a razón de 60 días por el salario integral diario de Bs. 171,92.
c) Indemnización de antigüedad, numeral 2° del artículo125 de la misma ley, en Bs. 10.315,03, a razón de 60 días por el salario integral diario de Bs. 171,92.
d) Vacaciones fraccionadas conforme a la cláusula 42 del Contrato Colectivo en Bs. 4.882,29, correspondientes a 35 días de salario calculado a salario normal diario de Bs. 137,84.
e) Bono vacacional fraccionado conforme a la cláusula 42 del Contrato Colectivo en Bs. 13.209,21, correspondientes a 96 días de salario calculado a salario normal diario de Bs. 137,84.
f) Utilidades fraccionadas conforme a la cláusula 43 del Contrato Colectivo en Bs. 4.676,10, correspondientes a 66 días de salario calculado a salario básico diario de Bs. 70,85.
g) Intereses sobre prestaciones sociales, estimado en Bs. 1.464,29.
Todo lo cual engloba la suma de Bs. 66.695,42, habiéndole pagado a su representado la accionada el monto de Bs. 16.475,96, resultando una diferencia de Bs. 50.219,46. Pidió la indexación de las sumas señaladas.
Por auto fechado 23 de enero de 2009, el juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial admitió la demanda y ordenó la notificación de la demandada mediante exhorto, a objeto de que tuviese lugar la audiencia preliminar. Siendo consignadas las resultas por el alguacil en fecha 20 de marzo de 2009 y habiéndose agregado a los autos las resultas del mencionado exhorto por auto del 24 de abril de 2009 (f.27).
En fecha 27 de abril de 2009, la secretaria del juzgado sustanciador certificó la actuación del alguacil, referente a la notificación de la accionada (f. 28).
Cumplida la fase de sustanciación y las formalidades de ley, en la oportunidad fijada para el inicio de la audiencia preliminar, este Tribunal quien conoce de la causa por efecto de la doble vuelta, dejó constancia de la sola comparecencia de la parte actora y de la incomparecencia de la demandada a dicho acto, reservándose el lapso de cinco (5) días de despacho siguientes a esa fecha para publicar el fallo, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así las cosas, estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo en la presente causa, frente a la incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia preliminar, generándose como consecuencia que se tengan por aceptados o admitidos los hechos libelados, referentes a la fecha de ingreso y de egreso del accionante y por ende el tiempo de servicio es de 2 años 1 mes y 3 días, el cargo desempeñado (operador de equipo pesado de primera), la jornada de trabajo, la causa de la terminación de la relación laboral, cual fue despido injustificado. Del mismo modo, considera esta juzgadora con vista los recibos de pagos y de la planilla de liquidación de prestaciones sociales cursantes en autos, de los cuales se desprende el régimen jurídico aplicado por la empresa accionada para pagar, tanto el salario como conceptos derivados de la relación laboral, al igual que aparece en ellos la denominación del cargo ejercido y alegado por el demandante, que éste es beneficiario de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela, correspondiente a los períodos 2003-2006 y 2007-2009, por encontrarse el cargo de operador de equipo pesado de primera dentro de los cargos descritos en esos cuerpos normativos, y aplican cuerpos normativos, en atención a la fecha de ingreso y egreso del trabajador, las cuales quedaron admitidas frente a la ausencia de la demandada a la audiencia preliminar. En ese sentido, se dispone textualmente en dichas convenciones, específicamente en el artículo 2:
“Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta Convención, todos los trabajadores que desempeñan alguno de los oficios contemplados en el tabulador que forme parte de la misma, así como todos aquellos trabajadores clasificados conforme a los artículos números 43 y 44 de la Ley Orgánica del Trabajo, aunque desempeñen oficios que no aparezcan en el tabulador”.
Empero está impedido este órgano jurisdiccional, en tener por aceptado o admitido los siguientes hechos:
El relativo a que la empresa le anticipó a cuenta de sus prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 16.475,96, puesto que de la copia de la planilla de liquidación de prestaciones sociales promovida como prueba por el actor, en la oportunidad en que debía llevarse a cabo la instalación de la audiencia preliminar, y de la cual pidió la exhibición del original por parte de la empresa demandada, se constata que el patrono realmente le pagó la suma de Bs. 31.799,22, por los conceptos detallados en esa documental, habiéndosele descontado o deducido los montos por los conceptos allí descritos, recibiendo restante el demandante y que ascendió a la suma de Bs. 16.475,96. Por manera que no entiende esta juzgadora cuál es el fundamento del accionante para sostener en su escrito libelar que le pagaron la suma de Bs. 16.475,96, pues nada dice en su demanda que le permita a esta juzgadora tener una visión distinta a la aquí esbozada. Por tanto el tribunal considera que la suma pagada al actor fue de Bs. 31.799,22 por los conceptos especificados en la mencionada documental y así queda establecido.
Se encuentra igualmente impedida esta instancia, en tener por aceptado el hecho referente a que el trabajador devengó un único salario básico y normal durante toda la relación laboral, dado que, de las copias al carbón de los recibos de pagos aportados por él, en la oportunidad en que debía tener lugar el inicio de la audiencia preliminar, los cuales está juzgadora en la obligación de apreciar, se verifica que devengó distintos salarios tanto básico como normal semanal, pues además del básico semanal percibió otras asignaciones descritas en dichas documentales, lo que evidencia que estamos en presencia de un trabajador con salario variable. De tal manera que, siendo que el demandante entre otras cosas, peticiona diferencia por concepto de prestación de antigüedad, en razón a un único salario integral diario de Bs. 171, 92, el cual tampoco señaló de donde lo obtuvo, vale decir, que concepto lo integran, alegando que le corresponden 127 días, los cuales calculó en base a dicho salario, arrojándole un monto definitivo de Bs. 21.833,47. Evidenciándose de la planilla de liquidación de prestaciones sociales que él aportó a los autos, que la empresa accionada le pagó 120 días por este concepto, por la suma de Bs. 12.456,23, más un complemento de 5 días por Bs. 586,72 y que totalizan un número de 125 días de antigüedad. De lo que concluye esta juzgadora que, yerra el actor al utilizar un único salario para establecer la antigüedad en la suma señalada por él. Puesto que, doctrinariamente se ha establecido que el salario base, a los efectos de calcular dicho concepto es el salario integral, el cual está compuesto por el salario normal, que no es más que la remuneración, provecho o ventaja que de manera regular y permanente percibe el trabajador como contraprestación de la labor que ejecuta durante su jornada de trabajo, al cual se le adiciona la alícuota de utilidades y de bono vacacional, conformándose de esta manera el aludido salario integral. Siendo ello así, es razón suficiente para que este juzgado determine en este fallo los salarios devengados por el actor durante el nexo laboral, en atención al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con las cláusulas 45 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción del los período 2007-2009, vigente para el momento de la finalización del vínculo laboral (03 de octubre de 2008), la cual preceptúa: “El empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios…”
Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala:
….D. Sesenta (60) días de salario si la antigüedad del trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente.
La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios se calculará exactamente como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo….” (Énfasis del Tribunal).
Así las cosas, tomando en cuenta el tiempo de servicio del laborante 2 años, 1 mes y 3 días, le corresponden conforme a la letra D de la referida norma convencional 60 días a razón de salario integral diario, 60 días por el segundo año de servicio conforme lo prevé el literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por remisión expresa de trascrita norma convencional, en su parte resaltada por este juzgado, más 5 días por el último mes de servicio, más 2 días adicionales a los que alude el encabezado del mencionado artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, también aplicado por remisión de la Convención Colectiva referida, totalizando 127 por concepto de prestación de antigüedad que debía pagar el patrono su trabajador, hoy demandante. Habiéndole sufragado únicamente 125 días, según se desprende de la tan mencionada planilla de liquidación acompañada al escrito de pruebas del actor, en la cual se dice “Prestaciones Sociales 120.00 días”, “Complemento de Prestaciones Sociales 5.00 días…”. Por manera que, concluye este juzgado que existe una diferencia de 2 días de prestación de antigüedad que debe pagar el patrono al accionante, multiplicado por el último salario integral diario devengado que se determinará en este fallo más abajo.
En consecuencia, resulta menester que este órgano jurisdiccional, establezca, en función de las documentales que cursan en autos (recibos de pagos y planilla de liquidación de prestaciones sociales) los distintos salarios devengados por el demandante mes a mes.
En sintonía con lo anterior, se deja expresa constancia que, con vista a que el demandante consignó un número considerable de recibos de pagos; empero lo hizo de forma incompleta, vale decir, faltan unos recibos correspondientes a algunas semanas y meses de trabajos. No obstante ello, esta instancia en aplicación de los artículos 26 y 257 de nuestra Carta Magna, 2, 5 y 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y tomando en cuenta la contumacia de la empresa accionada al haber inasistido a la instalación de la audiencia preliminar, hace constar que tomara como referencia para los meses de los cuales faltan recibos, cuales marzo, abril, noviembre, diciembre 2007, enero, julio 2008, a objeto de establecer el salario básico, el previsto en la Convención Colectiva de Trabajo, así como establecerá el salario normal; y en los meses en los que falten algunas semanas tomará como referencia el salario indicado en el último recibo de la semana correspondiente, todo ello a los efectos de efectuar los cálculos que se detallan a continuación y así se declara.
Así las cosas, el Tribunal a los fines de determinar el monto por diferencia de la prestación de antigüedad, procede a establecer el salario básico devengado por el actor (suma fija), normal (suma fija + asignaciones regulares y permanentes) e integral (suma fija + asignaciones regulares y permanentes + alícuota de bono vacacional y utilidades), atendiendo a los parámetros supra señalados.

FECHA DE INGRESO: 30 de agosto de 2006
FECHA DE EGRESO: 03 de octubre de 2008

AÑO 2006

SEPTIEMBRE:
Sal. básico diario Bs. 36.484,37, hoy BF. 36,48
Sal. normal diario Bs. 297.897,65 + 331.047,15 + 331.047,15 + 255.390,60 = Bs.1.215.382,55, hoy BF. 1.215,38 / 28 días = BF. 43,40 salario normal diario.
Alícuota de utilidades cláus. 25 CC 2003-2006, 82 días / 12 meses = 6,83 /30 días = 0,2277 X sal. Normal BF. 43,40 = BF 9,88.
Alícuota de bono vac. cláus. 24 CC 2003-2006, 4,83 días / 30 días = 0,161 X sal. Normal BF.43,40 = BF 6.98
Sal. Integral diario BF.43,40 + 9,88 + 6,98 = BF. 60,26 X 5 días antig. = BF. 301,30.

OCTUBRE:
Sal básico diario Bs. 36.484,37, hoy BF. 36,48
Sal. normal diario Bs. 255.390,60 + 255.390,60 + 255.390,60 + 255.390,60 = Bs.1.021.562,40 mensual, hoy BF. 1.021,56 / 28 días = BF. 36,48 salario normal diario.
Alícuota de utilidades cláus. 25 CC 2003-2006, 82 días / 12 meses = 6,83 /30 días = 0,2277 X sal. Normal BF. 36,48 = BF 8,30.
Alícuota de bono vac. cláus. 24 CC 2003-2006, 4,83 días / 30 días = 0,161 X sal. Normal BF.36,48 = BF 5,87.
Sal. Integral diario BF.36,48 + 8,30 + 5,87 = BF. 50,65 X 5 días antig. = BF. 253,25.

NOVIEMBRE
Sal básico diario Bs. 36.484,37, hoy BF. 36,48
Sal. normal diario Bs. 401.328,10 + 255.390,60 + 255.390,60 + 255.390,60 semanales cada uno = Bs.1.167.499,90 mensual, hoy BF. 1.167,50 / 28 días = BF. 41,70 salario normal diario.
Alícuota de utilidades cláus. 25 CC 2003-2006, 82 días / 12 meses = 6,83 /30 días = 0,2277 X sal. Normal BF. 41,70 = BF 9,49
Alícuota de bono vac. cláus. 24 CC 2003-2006, 4,83 días / 30 días = 0,161 X sal. Normal BF.41,70 = BF 6,71.
Sal. Integral diario BF.41,70 + 9,49 + 6,71 = BF. 57,90 X 5 días antig. = BF. 289,51.

DICIEMBRE
Sal básico diario Bs. 36.484,37, hoy BF. 36,48
Sal. normal diario Bs. 255.390,60 + 255.390,60 + 255.390,60 + 255.390,60 semanales cada uno = Bs.1.021.562,40, mensual, hoy BF. 1.021,56 / 28 días = BF. 36,48 salario normal diario.
Alícuota de utilidades cláus. 25 CC 2003-2006, 82 días / 12 meses = 6,83 /30 días = 0,2277 X sal. Normal BF. 36,48 = BF 8,30.
Alícuota de bono vac. cláus. 24 CC 2003-2006, 4,83 días / 30 días = 0,161 X sal. Normal BF.36,48 = BF 5,87.
Sal. Integral diario BF.36,48 + 8,30 + 5,87 = BF. 50,65 X 5 días antig. = BF. 253,25.

AÑO 2007

ENERO
Sal. básico diario Bs. 36.484,37, hoy BF.36,48
Sal. normal diario Bs. 218.906,20 + 335.029,05 + 319.101,35 + 319.101,35 todos semanales = Bs.1.192.137,95 mensual hoy BF. 1.192,14 / 28 días = BF. 42,57 salario normal diario.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 85 días / 12 meses = 7,08 / 30 días = 0,2361 X sal. Normal BF. 42,57 = BF. 10,05.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 42,57 = BF. 7,68.
Sal. Integral diario BF.42,57 + 10,05 + 7,68 = BF. 60,30 X 5 días antig. = BF. 301,50.

FEBRERO
Sal básico diario Bs. 36.484,37, hoy BF. 36,48.
Sal. normal diario Bs. 255.390,60 + 331.047,15 + 255.390,60 + 255.390,60 todos semanales = Bs.1.192.137,95 mensual hoy BF. 1.097.218,95 / 28 días = BF. 39,18 salario normal diario.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 85 días / 12 meses = 7,08 / 30 días = 0,2361 X sal. Normal BF. 39,18 = BF. 9,25.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 39,18 = BF. 7,07.
Sal. Integral diario BF.39,18 + 9,25 + 7,07 = BF. 55,50 X 5 días antig. = BF. 277,52.

MARZO
Dado que no se consignó en autos ningún recibo de pago correspondiente a este mes, este juzgado tomará como base el salario básico previsto en la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, para establecer el salario normal semanal, siendo el mismo:
Sal básico diario Bs. 42.686,71, hoy BF. 42,69 que al multiplicarlo por los 7 días de la semana resulta Bs. 298,83, que al multiplicarlo por las 4 semanas del mes nos resulta Bs. 1.195,32 mensual y este último monto lo dividimos / 28 días, resultando un salario normal diario de BF. 42,69.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 85 días / 12 meses = 7,08 / 30 días = 0,2361 X sal. Normal BF. 42,69 = BF. 10,07.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 42,69 = BF. 7,70.
Sal. Integral diario BF.42,69 + 10,07 + 7,70 = BF. 60.46 X 5 días antig. = BF. 302,33.

ABRIL
Del mismo, siendo que no se consignó en autos ningún recibo de pago correspondiente a este mes, este juzgado tomará como base, el salario básico previsto en la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, para establecer el salario normal semanal, cual es:
Sal básico diario Bs. 42.686,71, hoy BF. 42,69 que al multiplicarlo por los 7 días de la semana resulta Bs. 298,83, que al multiplicarlo por las 4 semanas del mes nos resulta Bs. 1.195,32 mensual y este último monto lo dividimos / 28 días, resultando un salario normal diario de BF. 42,69.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 85 días / 12 meses = 7,08 / 30 días = 0,2361 X sal. Normal BF. 42,69 = BF. 10,07.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 42,69 = BF. 7,70.
Sal. Integral diario BF.42,69 + 10,07 + 7,70 = BF. 60.46 X 5 días antig. = BF. 302,33.

MAYO
Sal básico diario Bs. 42.686,71, hoy BF. 42,69
Sal. normal diario Bs. 782.453,80 + 480.502,10 + 499.137,50 + 480.502,10 todos semanales = Bs.2.242.595,50 mensual hoy BF. 2.242,60 / 28 días = BF. 80,09 salario normal diario
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 85 días / 12 meses = 7,08 / 30 días = 0,2361 X sal. Normal BF. 80,09= BF. 18,91.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 80,09 = BF. 14,46.
Sal. Integral diario BF.80,09 + 18,91 + 14,46 = BF. 113,46 X 5 días antig. = BF. 567,30.

JUNIO
Sal básico diario Bs. 42.686,71, hoy BF. 42,69
Sal. normal diario Bs. 480.502,10 + 391.983,95 + 391.983,95 + 391.983,95 todos semanales = Bs.1.656.453,95 mensual hoy BF. 1.656,45 / 28 días = BF. 59,15 salario normal diario
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 85 días / 12 meses = 7,08 / 30 días = 0,2361 X sal. Normal BF. 59,15= BF. 13,96.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 59,15 = BF. 10,67.
Sal. Integral diario BF.59,15 + 13,96 + 10,67 = BF. 83,78 X 5 días antig. = BF. 418,94.

JULIO
Sal básico diario Bs. 42.686,71, hoy BF. 42,69
Sal. normal diario Bs. 881.083,00 + 554.238,75 + 823.907,55 + 789.755,95 todos semanales = Bs. 3.048.985,25 mensual hoy BF. 3.048,99 / 28 días = BF. 108,89 salario normal diario
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 85 días / 12 meses = 7,08 / 30 días = 0,2361 X sal. Normal BF. 108,89 = BF. 25,71.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 108,89 = BF. 19,66.
Sal. Integral diario BF.108,89 + 25,71 + 19,66 = BF. 154,26 X 5 días antig. = BF. 771,30.

AGOSTO
Sal básico diario Bs. 59.040,40, hoy BF. 59,04
Sal. normal diario Bs. 789.755,95 + 483.760,75 + 483.760,75 + 483.760,75 todos semanales = Bs. 2.241.038,20 mensual hoy BF. 2.241,04 / 28 días = BF. 80,03 salario normal diario
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 85 días / 12 meses = 7,08 / 30 días = 0,2361 X sal. Normal BF. 80,03 = BF. 18,89.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 80,03 = BF. 14,44.
Sal. Integral diario BF.80,03 + 18,89 + 14,44 = BF. 113,36 X 5 días antig. = BF. 566,80.

SEPTIEMBRE
Sal básico diario Bs. 59.040,40, hoy BF. 59,04
Sal. normal diario Bs. 483.760,75 + 897.043,55 + 626.730,35 + 626.730,35 todos semanales = Bs. 2.634.265,00 mensual hoy BF. 2.634,27 / 28 días = BF. 94,08 salario normal diario
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 85 días / 12 meses = 7,08 / 30 días = 0,2361 X sal. Normal BF. 94,08 = BF. 22,21.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 94,08 = BF. 16,98.
Sal. Integral diario BF.94,08 + 22,21 + 16,98 = BF. 133,27 X 5 días antig. = BF. 666,38.

OCTUBRE
Sal básico diario Bs. 59.040,40, hoy BF. 59,04
Sal. normal diario Bs. 469.665,15 + 469.665,15 + 469.665,15 + 469.665,15 todos semanales = Bs. 1.878.660,60 mensual hoy BF. 1.878,66 / 28 días = BF. 67.09 salario normal diario
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 85 días / 12 meses = 7,08 / 30 días = 0,2361 X sal. Normal BF. 67,09 = BF. 15,84.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 67,09 = BF. 12,11.
Sal. Integral diario BF.67,09 + 15,84 + 12,11 = BF. 95,04 X 5 días antig. = BF. 475,21.

NOVIEMBRE
Sal básico diario Bs. 59.040,40, hoy BF. 59,04
Con vista a que no se consignó en autos ningún recibo de pago correspondiente a este mes, este juzgado tomará como base el salario básico previsto en la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, para establecer el salario normal semanal, siendo el mismo de Bs. 59.040,40, hoy BF. 59,04 que al multiplicarlo por los 7 días de la semana resulta BF. 413,28, que al multiplicarlo por las 4 semanas del mes nos resulta BF. 1.653,12 mensual y este último monto lo dividimos / 28 días, resultando un salario normal diario de BF. 59,04.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 85 días / 12 meses = 7,08 / 30 días = 0,2361 X sal. Normal BF. 59,04 = BF. 13,94.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 59,04 = BF. 10,66.
Sal. Integral diario BF.59,04 + 13,94 + 10,66 = BF. 83,64 X 5 días antig. = BF. 418,20.

DICIEMBRE
Sal básico diario Bs. 59.040,40, hoy BF. 59,04
Dado que no se consignó en autos ningún recibo de pago correspondiente a este mes, este juzgado tomará como base el salario básico previsto en la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, para establecer el salario normal semanal, siendo el mismo de Bs. 59.040,40, hoy BF. 59,04 que al multiplicarlo por los 7 días de la semana resulta BF. 413,28, que al multiplicarlo por las 4 semanas del mes nos resulta BF. 1.653,12 mensual y este último monto lo dividimos / 28 días, resultando un salario normal diario de BF. 59,04.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 85 días / 12 meses = 7,08 / 30 días = 0,2361 X sal. Normal BF. 59,04 = BF. 13,94.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 59,04 = BF. 10,66.
Sal. Integral diario BF.59,04 + 13,94 + 10,66 = BF. 83,64 X 5 días antig. = BF. 418,20.
AÑO 2008

ENERO
Sal básico diario Bs. 59.040,40, hoy BF. 59,04
Sal básico diario Bs. 59.040,40, hoy BF. 59,04
Del mismo, tomando en cuenta que no fue consignado en autos ningún recibo de pago correspondiente a este mes, este juzgado tomará como base el salario básico previsto en la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, para establecer el salario normal semanal, siendo el mismo de Bs. 59.040,40, hoy BF. 59,04 que al multiplicarlo por los 7 días de la semana resulta BF. 413,28, que al multiplicarlo por las 4 semanas del mes nos resulta BF. 1.653,12 mensual y este último monto lo dividimos / 28 días, resultando un salario normal diario de BF. 59,04.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 88 días / 12 meses = 7,33 / 30 días = 0,2444 X sal. Normal BF. 59,04 = BF. 14,43.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 59,04 = BF. 10,66.
Sal. Integral diario BF.59,04 + 14,43 + 10,66 = BF. 84,13 X 5 días antig. = BF. 420,65.

FEBRERO
Sal básico diario Bs. 59.040,40, hoy BF. 59,04
Sal. normal diario Bs. 542,48 + 529,56 + 529,56 + 529,56 todos semanales = BF. 2.131,16 mensual / 28 días = BF. 76,11 salario normal diario
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 88 días / 12 meses = 7,33 / 30 días = 0,2444 X sal. Normal BF. 76,11 = BF. 18,60.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 76,11 = BF. 13,74.
Sal. Integral diario BF. 76,11 + 18,60 + 13,74 = BF. 108,45 X 5 días antig. = BF. 542,26.

MARZO
Sal básico diario Bs. 59.040,40, hoy BF. 59,04
Sal. normal diario Bs. 529,56 + 701,12 + 477,88 + 477,88 todos semanales = BF. 2.186,44 mensual / 28 días = BF. 78,08 salario normal diario.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 88 días / 12 meses = 7,33 / 30 días = 0,2444 X sal. Normal BF. 78,08 = BF. 19,08.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 78,08 = BF. 13,74.
Sal. Integral diario BF. 78,08 + 19,08 + 14,09 = BF. 111,25 X 5 días antig. = BF. 556,28.

ABRIL
Sal básico diario Bs. 59.040,40, hoy BF. 59,04
Sal. normal diario Bs. 477,88 + 413,28 + 413,28 + 542,44 todos semanales = BF. 1.846,88 mensual / 28 días = BF. 65,96 salario normal diario.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 88 días / 12 meses = 7,33 / 30 días = 0,2444 X sal. Normal BF. 65,96 = BF. 16,12.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 65,96 = BF. 11,90.
Sal. Integral diario BF. 65,96 + 16,12 + 11,90 = BF. 93,98 X 5 días antig. = BF. 469,94.

MAYO
Sal básico diario BF. 70,85
Sal. normal diario Bs. 542,44 + 779,35 + 573,43 + 604,42 todos semanales = BF. 2.499,64 mensual / 28 días = BF. 89,27 salario normal diario.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 88 días / 12 meses = 7,33 / 30 días = 0,2444 X sal. Normal BF. 89,27 = BF. 21,82.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 89,27 = BF. 16,11.
Sal. Integral diario BF. 89,27 + 21,82 + 16,11 = BF. 127,20 X 5 días antig. = BF. 636,04.

JUNIO
Sal básico diario BF. 70,85
Sal. normal diario Bs. 604,42 + 794,85 + 668.64 + 542,44 todos semanales = BF. 2.610,35 mensual / 28 días = BF. 93,22 salario normal diario.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 88 días / 12 meses = 7,33 / 30 días = 0,2444 X sal. Normal BF. 93,22 = BF. 22,78.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 93,22 = BF. 16,83.
Sal. Integral diario BF. 93,22 + 22,78 + 16,83 = BF. 132,83 X 5 días antig. = BF. 664,15.

JULIO
Sal básico diario BF. 70,85
Tomando en cuenta que no fue consignado en autos ningún recibo de pago correspondiente a este mes, este juzgado tomará como base el salario básico previsto en la Convención Colectiva de la Construcción 2007-2009, para establecer el salario normal semanal, siendo el mismo de BF. 70,85, que al multiplicarlo por los 7 días de la semana resulta BF. 495,95, que al multiplicarlo por las 4 semanas del mes nos resulta BF. 1.983,80 mensual y este último monto lo dividimos / 28 días, resultando un salario normal diario de BF. 70,85.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 88 días / 12 meses = 7,33 / 30 días = 0,2444 X sal. Normal BF. 70,85 = BF. 17,31.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 70,85 = BF. 12,79.
Sal. Integral diario BF. 70,85 + 17,31 + 12,79 = BF. 100,95 X 5 días antig. = BF. 504,76.

AGOSTO
Sal básico diario BF. 70,85
Sal. normal diario Bs. 792,61 + 792,61 + 792,61 + 792,61 todos semanales = BF. 3.170,44 mensual / 28 días = BF. 113,23 salario normal diario.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 88 días / 12 meses = 7,33 / 30 días = 0,2444 X sal. Normal BF. 113,23 = BF. 27,67.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 113,23 = BF. 20,44.
Sal. Integral diario BF. 113,23 + 27,67 + 20,44 = BF. 161,34 X 5 días antig. = BF. 806,72.

SEPTIEMBRE
Sal básico diario BF. 70,85
Sal. normal diario Bs. 619,92 + 934,31 + 650,71 (semana del 15 al 21 de septiembre de 2008, a la cual este juzgado de dedujo la suma de Bs. 1.700,84 por no tener carácter salarial este concepto)+ 495,95 todos semanales = BF. 2.700,89 mensual / 28 días = BF. 96,46 salario normal diario.
Alícuota de utilidades cláus. 43 CC 2007-2009, 88 días / 12 meses = 7,33 / 30 días = 0,2444 X sal. Normal BF. 96,46 = BF. 23,57.
Alícuota de bono vac. cláus. 42 CC 2007-2009, 65 días / 12 meses = 5,41 /30 días = 0,1805 X sal. Normal BF. 96,46 = BF. 17,41.
Sal. Integral diario BF. 96,46 + 23,57 + 17,41 = BF. 137,44 X 5 días antig. = BF. 687,23.

03 OCTUBRE (Finalización relación laboral)
Sal básico diario BF. 70,85
Semana del 29 al 05 de octubre de 2008 Bs. 804,85. (no aplica antig.)

Determinados los salarios, este juzgado deja establecido que, conforme se indicó supra, la empresa reclamada adeuda al demandante y por ende debe pagarle, 2 días como diferencia de prestación de antigüedad adicional, que al multiplicarlos por el último salario integral explanado en el mes de noviembre de 2008, cual fue de Bs. 137,44, nos resulta la suma de doscientos setenta y cuatro bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 274,78) y así se declara.
Con relación a los demás conceptos reclamados explanados, pasa a esta juzgadora a determinar si es procedente en derecho la petición del accionante, puesto que para tener por admitidos los hechos explanados en el libelo de demanda, aún en el caso de incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia preliminar, debe ineludiblemente esta juzgadora verificar su conformidad con el derecho y lo hace de la manera que sigue:
Pretende el actor, las indemnizaciones sustitutivas de preaviso y de antigüedad, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamando en consecuencia el pago de 60 días por cada concepto. Al respecto considera este juzgado, resultan contrarias a derecho tales reclamaciones y por tanto no pueden ser acordadas, dado que el actor las sustentó en normas de la Ley Orgánica del Trabajo, conjuntamente con disposiciones de la mencionada Convención Colectiva de Trabajo, lo cual trasgredí abiertamente lo estipulado en el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo que textualmente preceptúa:
“Los regímenes de fuentes distintas a esta Ley, que en su conjunto fueren más favorables al sancionado en los artículos 108, 125, 133 y 146 de esta Ley, se aplicarán con preferencia en su integridad y no serán acumulativos en ningún caso”.
De lo que se denota que, es una prohibición legal plantear reclamaciones por los conceptos a que aluden los artículos señalados de forma conjunta o acumulativa con otro régimen distinto, puesto que debe fundamentarse y aplicarse sólo uno en su integridad y no ambos, es decir, o es la Ley Orgánica del Trabajo, o la Convención Colectiva de Trabajo; y siendo que supra se indicó que el trabajador se encuentra amparado por la Convención Colectiva del Trabajo de la Construcción (2003-2006, 2207-2009), es por lo que resulta contrario a derecho el petitorio del actor y por tal razón está impedido este Tribunal de acordarle el pago por los conceptos de indemnización de antigüedad y de preaviso sustitutivo contenidos en el mencionado artículo 125 de la ley sustantiva del trabajo y así se decide.
Con relación al pago por concepto de vacaciones fraccionadas solicitado, la parte actora reclama 35 días a razón de un salario normal diario de Bs. 137,84, arrojándole un monto de Bs. 4.882,29; evidenciándose de la planilla de liquidación de prestaciones sociales, traída a los autos por el accionante, que el patrono le sufragó 35,42 días, a razón del último salario básico diario devengado y que alcanza la suma de Bs. 2.509,27. Encontrando este juzgado que la diferencia reclamada por el laborante radica en el salario, puesto que éste utiliza como base de calculo de este concepto, el salario normal diario de Bs. 137,84, y la empresa accionada lo pagó en base al salarió básico diario devengado. Habiendo procedido la demandada, a criterio de esta juzgadora, ajustado a derecho. Puesto que, por disposición expresa de la letra A de la cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción vigente para el período 2007-2009, las vacaciones y bono vacacional deben pagarse en razón del salario básico. Lógico es concluir que Igual salario aplica para el pago de las vacaciones y bono vacacional fraccionados, pues así también lo prevé la letra B del artículo 42 de la aludida Convención Colectiva de Trabajo al concluir el vínculo laboral, de forma proporcional y de acuerdo a los valores previsto en la letra A de dicha cláusula; de allí que, no es procedente en derecho el pago por concepto de diferencia de vacaciones fraccionadas peticionada. Dado que, si lo que pretende el demandante es que se le pague ese concepto en base al salario normal a que alude el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar al básico devengado por él inferior al normal, ello no se ajusta a derecho. Puesto que, fue intención de las partes contratantes (sindicato y patrono) que se calculara ese concepto por un número de días superior al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, pero a razón del salario básico, lo cual en modo alguno a criterio de esta juzgadora, perjudica a los trabajadores. Por tal motivo se declara la improcedencia del concepto reclamado y se declara.
Así también peticiona el actor, el pago por concepto de bono vacacional fraccionado 96 días a razón del salario normal diario de Bs. 137,84, lo que le arrojo la cantidad de Bs. 13.209,21; comprobando este juzgado de la planilla de liquidación de prestaciones sociales aportada por el laborante a los autos, que el patrono le sufragó 95,83 días a razón del último salario básico diario devengado y que alcanza la suma de Bs. 6.789,79. Encontrando este juzgado, que la diferencia reclamada por el trabajador se basa en el salario, puesto que éste utiliza como base de calculo de este concepto, el salario normal diario de Bs. 137,84, siendo ello incorrecto, puesto que a tenor de lo dispuesto en las letra A y B de la cláusula 42 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción vigente para el período 2007-2009; el salario que debe utilizarse para establecer el monto por bono vacacional es, el último salario básico diario devengado por el actor, cual fue de Bs. 70,85 conforme lo indicó el accionante en su libelo. Por tanto, al verificar esta instancia que el patrono honró este concepto en base al último salario básico diario devengado por el reclamante, resulta forzoso declarar que no existe deuda alguna por tal concepto y por ende considera contraria a derecho la pretensión del actor y así se decide.
Del mismo modo, el demandante reclama el pago de 66 días de utilidades fraccionadas a razón del último salario básico percibido por él, cual de Bs. 70,85, resultando a todas luces contraria a derecho tal petición, dado que de la tan mencionada planilla de liquidación de prestaciones sociales suministrada a los autos por el actor, se atisba que el patrono igualmente honró ese concepto, utilizando el mismo número de días e igual salario que el demandante, estando el calculo ajustado a lo previsto en el artículo 43 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción año período 2007-2009. Pues conforme a dicha norma convencional, deben pagarse 88 días de salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y siendo que las utilidades fraccionadas reclamadas por el actor corresponden a ese año, entonces dividimos 88 días entre 12 meses, lo que nos resulta 7,33 días y que multiplicados por los 9 últimos meses efectivos de servicio, nos arroja 66 días que al multiplicarlos por el salario básico diario de Bs. 70,85 alcanza la suma de Bs. 4.676,10, monto que pagó la accionada al término de la relación laboral y por ende nada adeuda por ese concepto al accionante y así queda establecido.
Con respecto a los intereses sobre la prestación de antigüedad pretendida por el actor y estimada en Bs. 1.464,29, este juzgado atisba, de la planilla de liquidación de prestaciones sociales que el patrono le sufragó Bs. 1.817,29, monto superior al pedido en el libelo, por lo que a criterio de esta juzgadora no es procedente en derecho la petición del demandante y así se decide.
Conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar, debiendo efectuarse mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal, según lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, quien deberá cumplir con los siguientes parámetros:
La indexación o corrección monetaria del monto por diferencia de prestación de antigüedad, se calculará desde la fecha de la finalización de la relación laboral (03 de octubre de 2008) hasta el efectivo pago.
A tales fines, el perito tomará en cuenta las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo previsto en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Asimismo se acuerda, en caso de incumplimiento voluntario, la indexación o corrección monetaria de la suma dineraria condenada a pagar, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, por un único perito designado por el Tribunal, quien se apegará a lo previsto en el Ordinal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; ello de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo.
Por las razones expuestas, este juzgado, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoare el ciudadano FRACISCO SALAZAR ROBLE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. 5.981.306, en contra de la empresa CONSORCIO KCT CUMANA II y así se decide.
No hay condenatoria en costas por el carácter parcial del fallo.
Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de esta decisión.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veinticinco (25) días del mes de mayo de dos mil nueve (2009).
La jueza temporal,

Abg. Analy Silvera.

La secretaria,

Abg. Lourdes Romero

En la misma fecha de hoy, siendo las 3:17 de la tarde se publicó la anterior decisión. Conste.

La secretaria,

Abg. Lourdes Romero.