TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 28 de Octubre
199º y 150º

ASUNTO: BP01-R-2009-000180
PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBÁEZ

Se recibió recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el Abogado JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ, en su condición de Defensor de Confianza de los imputados ROBERTO JOSE DIAZ CONDECIDO y JAIRO RAFAEL MEJIAS, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 24 de Julio de 2009, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos.

Dándosele entrada en fecha 30 de Septiembre de 2009, se le dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. ELIANA RODULFO LUNAR, quien para ese momento se encontraba en sustitución de la Dra. MAGALY BRADY URBÁEZ, por encontrarse ésta disfrutando de sus vacaciones anuales, y que una vez incorporada se aboca al conocimiento del presente asunto y con el carácter de Juez Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“...Yo JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ DIAZ, procediendo con el carácter acreditado en autos de constitucional-defensor privado de los ciudadanos ROBERTO JOSE DIAZ CODECIDO y JAIRO RAFAEL MEJIAS, en la causa contra ellos seguida…acudo muy respetuosamente ante su autoridad para exponer:
PUNTO PREVIO
El día veinticuatro (24) de julio de dos mil nueve (2009) se realizó por ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, de este Circuito Judicial Penal de al Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui…la audiencia de presentación de mis defendidos, después de ser ejecutada la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público y emanada de este Tribunal.
Allí se expusieron diversos alegatos, unos relacionados con la producción de vicios de procedimiento que afectaban los derechos de mis defendidos a la defensa, al debido proceso, a la tutela efectiva y a ser oídos; y otros , acerca de la falta de elementos de convicción que comprometieran su responsabilidad penal en los hechos que se investigan, con ocasión de la muerte de dos ciudadanos, de nombre Domingo Giraldo Pérez y Yubiri Ninoska Suárez.
Como producto del primero de esos señalamientos, la Defensa solicitó al Tribunal la declaratoria de nulidad absolutoria, con fundamento en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pedimento que fue negado.
Bien sabemos que la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo de Justicia, en sus Salas Constitucional y de Casación Penal, en torno a la interpretación y aplicación del artículo 196…de dicho Código adjetivo, reafirma el texto de dicha norma, en el sentido de que tal pronunciamiento no puede ser impugnado por la vía ordinaria de apelación de autos.
Por ello, no incurriré en la impropiedad de atacar dicho pronunciamiento, por la vía de una apelación de autos improcedente, pese a las severísimas razones de Derecho que tengo en su contra.
UNICO
Con fundamento en el numeral 4 del artículo 447, y siendo la oportunidad prevista en el encabezamiento del artículo 448, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, formal y expresamente interpongo recurso de apelación de autos contra la determinación, tomada en la audiencia de presentación de mis defendidos, de fecha 24 de julio de 2009, conforme a la cual el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal…a solicitud del Ministerio Público, decretó contra ellos privación judicial preventiva de libertad.
Tal como fue expresado en la referida audiencia de presentación, en cuanto a la circunstancia del peligro de fuga, desde la fecha en que ocurrieron los hechos que se investigan-2 de noviembre de 2008-mis defendidos han permanecido en forma ininterrumpida cumpliendo con sus responsabilidades familiares, laborales y comerciales, en virtud de que no han existido razones de ninguna naturaleza para alterar la circunstancia de arraigo a que se refiere el Código Orgánico Procesal Penal en el numeral 1 del artículo 251.
Asimismo, durante esta investigación, que hasta julio de 2009 de realizó a espaldas de mis defendidos, en una evidente violación de sus derechos constitucionales, aportaré suficientes elementos de convicción que descarten cualquier incriminación contra ellos. Esta calificación provisoria, formulada por el Ministerio Público para la audiencia de presentación de aprehendidos, resulta insuficiente para demostrar la circunstancia prevista en el numeral 2 de dicho artículo 251. Además ha sostenido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sus Sentencia N° 293, del 24 de agosto de 2004, que no debe tomarse la pena que pudiera llegar a imponer como el único parámetro para estimar la posible evasión del procesado, lo cual tiende a desvirtuar la apreciación de esa presunción como juris El Tigre de jure.
Tampoco se dan los otros tres supuestos previstos en el citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal: En esta fase del proceso, y con fundamento en el principio de la presunción de inocencia, no puede establecerse una vinculación directa entre el resultado delictivo y una posible responsabilidad penal de mis defendidos, por lo que no puede aplicárseles la referencia a la magnitud del daño causado. El comportamiento de los hoy imputados durante esta investigación-que no sabían que se estaba produciendo en contra de ellos-de ninguna manera ha guardado relación con el hecho de someterse o no a la misma. Y no consta en autos que haya tenido mala conducta predelictual.
En el mismo sentido, tampoco existe ningún elemento serio, confiable o materializado hasta la presente fecha, que haga suponer que ellos puedan obstaculizar la investigación. Por el contrario, acudirán ante el Ministerio Público par a presentar evidencias que descartan su participación o posible vinculación con las muertes que se investigan.
Por lo expuesto, solicito a l Corte de Apelaciones que admita y declare con lugar la presente apelación de auto, revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y decrete a favor de ellos la libertad plena; o en el peor de los casos, les imponga medida cautelar sustitutiva …(sic)
CONTESTACION DEL RECURSO

El Ministerio Público, mediante escrito dio contestación al recurso ejercicio, en los términos siguientes:

“…Nosotros, HARRISON R GONZALEZ GARCIA e INGRID VARGAS, en nuestro carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público…y sexta auxiliar de esta misma Circunscripción Judicial Penal, respectivamente…
FUNDAMENTOS DE DERECHO
De lo dejado entrever por el Representante de la Defensa, respecto a la presunta violación del derecho al debido proceso inconsecuencia solicitud de nulidad absoluta de la aprehensión por no existir imputación previa.
Esta representación Fiscal, como garante de los derechos y garantías constitucionales y como parte de buena fe en los procesos penales observa que la decisión de la Abg. evelin Osuna, actuando como Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 … realizó una actividad plenamente ajustada a derecho y es completamente garantista de los principios de JUICIO PREVIO, DEBIDO PROCESO, DEFENSA E IGUALDAD ENTRE LAS PARTES, FINALIDAD DEL PROCESO, previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo que se refiere al debido proceso y concatenados con los artículos 1, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
En mantenimiento incólume del debido proceso; la Juez amparada en la Jurisprudencia de la Sala Constitucional de fecha: 09 de Abril de 2005, Decisión 526, con ponencia del Dr. Iván Rincón Urdaneta de carácter vinculante, analizó los elementos que de forma abundante rielan en la causa, los cuales comprometen la responsabilidad penal de los imputados, verificando que se cumplieron los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta circunstancia resulta lógica pues como bien ha sostenido la doctrina patria en todo proceso penal la primera etapa o fase es siempre de investigación y tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad que es el fin del proceso.
En otras palabras, en el punto del fallo recurrido la Ciudadana Juez actuó en total apego y amparo de los artículos 13, 16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal.
El Código Orgánico Procesal Penal no constituye la excepción al respecto de los principios garantistas de orden procesal, que en su conjunto, permiten el nacimiento, desarrollo y terminación de un proceso caracterizado por las garantías mínimas indispensables para obtener la tutela judicial efectiva; esto es, el debido proceso. Por consiguiente, la existencia de esta garantía no dependerá de la programación del cauce procesal para ventilar la pretensión, sino del respecto a los principios, derechos y garantías inherentes al ser humano, máxime de sus relevancia constitucional ( de aplicación inmediata) al considerarse como el auténtico instrumento para la realización de la justicia, conforme el artículo 257 del nuestra constitución.

Principios TOTALMENTE protegidos por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04…

PETITORIO

Es por todas estas razones de hecho y de derecho que, se les solicita con todo respeto Ciudadanos Magistrados:
1.- Sea declarado CON LUGAR por manifiestamente infundado la apelación interpuesta por el Representante de la Defensa.
2.- Se mantengan incólumes los particulares del fallo, recurrido por el Representante de la Defensa así como también la medida preventiva de privación judicial de libertad decretada a los imputados…
3.- Se RATIFIQUE la decisión emanada del Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04…con ocasión de la Audiencia de Presentación de los imputados…” (Sic)
LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“..Seguidamente el ciudadana Juez de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, DRA. EVELIN OSUNA RUIZ, quien Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, expone: "Este Tribunal de Control Nº 04, pasa a emitir los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Con respecto a la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por los Abogados Defensores en la presente causa, a cargo del Dr. JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ DIAZ, con respecto a la Aprehensión de los imputados ROBERTO JOSE DIAZ CODECIDO y JAIRO RAFAEL MEJIAS, en virtud que no fueron impuestos de los hechos que se investigan, de conformidad con los Articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a decidir: El Articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”; de igual manera el Articulo 191 Eiusdem, establece: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”. Esta Instancia de Control ciertamente, conforme lo dispuesto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, se erige como el más importante después de la vida; precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1.- La existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; y 2.- O bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Artículo 248 del Código Adjetivo Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales además se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención. Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legitima la aprehensión de un imputado las cuales son: 1.- Mediante orden judicial; o 2.- flagrancia. En tal sentido el Artículo 44 Ordinal 1º de la Constitución Nacional y el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia: 1.- Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Al respecto, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la Ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 20 de Marzo de 2009, con carácter vinculante para todos los tribunales de la Republica, en la cual dice lo siguiente: “…en cuanto al argumento referido a la vulneración de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por haber decidido la Sala de Casación Penal con base en una falsa circunstancia de hecho (que la aprehensión se practicó con ocasión de un procedimiento realizado de conformidad con el artículo 32 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada), esta Sala observa que errada la aplicación de la mencionada norma, en el caso de autos, no ha cercenado en modo alguno las facultades que se derivan del derecho a la defensa. En efecto, desde una perspectiva material (defensa material), el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución implica, básicamente, las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; y 797/2008, del 12 de mayo, de esta Sala). Por su parte, desde otra perspectiva, el derecho a la defensa también implica el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta segunda vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (ver Julio Bernardo Maier: Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires. Editores del Puerto, 2004, p. 583). De la lectura detenida de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en el caso sub lite, ninguna de estas facultades han sido menoscabadas al ciudadano Juan Elías Hanna Hanna en el proceso penal instaurado en su contra. Por el contrario, se evidencia que éste: a) fue oído tanto en la audiencia de presentación del 9 de enero de 2005, así como en la audiencia especial celebrada el 26 de enero de 2005; b) tuvo la oportunidad de oponerse a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la audiencia preliminar del 9 de mayo de 2005, así como también impugnó, en la fase de investigación, las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público; c) ofreció sus medios de prueba, los cuales fueron admitidos en la mencionada audiencia preliminar; d) ha manifestado su oposición, sin ninguna limitación, a las medidas de coerción personal que le fueron impuestas; e) se opuso a las acusaciones formuladas por el Ministerio Público y por la víctima, solicitando el sobreseimiento de la causa; y f) ha estado asistido por defensor desde los inicios del proceso.
Así, se evidencia entonces que dicho ciudadano ha ejercido cabalmente las facultades conectadas al derecho a la defensa, contempladas en los artículos 49 de la Constitución y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, la aplicación por la Casación Penal del artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, aun y cuando haya sido errada, no ha incidido negativamente, en modo alguno, en el ejercicio del mencionado derecho fundamental. Así se declara.
…Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva.
Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.
En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: “… como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación”. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328).
En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.
Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.
El Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. …Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa… A criterio de esta Juzgadora, la conducción de los imputados ante un Tribunal de Control, es permitir que la autoridad judicial en un plazo breve, examine de acuerdo a las circunstancias del caso específico, la legalidad y licitud de la detención, y en consecuencia determine si decide mantener la medida privativa de libertad; otorga una medida cautelar sustitutiva a ésta; o si por el contrario, procede a decretar la libertad plena e inmediata del aprehendido.
Ahora bien, en el presente caso y en atención a la Jurisprudencia parcialmente transcrita, se evidencia que los imputados antes mencionados fueron impuestos en esta Audiencia de los hechos que se les atribuye como son los delitos de SICARIATO y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los Artículos 12 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cometido en perjuicio de los ciudadanos DOMINGO GIRARDO PEREZ Y YURIBI NINOSKA SUAREZ, están debidamente asistidos por su Defensores Técnicos e inclusos fueron impuestos del Precepto Constitucional previsto en el Articulo 49 Ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que este órgano decidor observa de las actas que conforman la presente causa y satisfechos los presupuestos de los Articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera sin que esto implique como condenar a un ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en un ilícito penal, sino como una sujeción al proceso cumpliendo los extremos de ley y por ende, no significa que se vulnera el principio inherente a la persona humana de presunción de inocencia, que existen suficientes elementos de convicción que hace presumir la participación de los imputados de marras en los delitos atribuidos por la representante de la Vindicta Pública; por lo que este Tribunal decreta SIN LUGAR la solicitud de Nulidad interpuesta por los Defensores de Confianza. Con respecto a la Nulidad de las Actas Procesales y los Medios de Pruebas por ser los mismos ilícitas y obtenidas en contra del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal observa que todas las actuaciones que conforman el presente expediente fueron obtenidas de manera lícita respetándose las formas procedimentales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, declarándose de esta manera Sin Lugar la solicitud hecha por la Defensa.. SEGUNDO: Revisadas la presente causa, se observa que cursa en las mismas las siguientes actuaciones: TRANSCRIPCION DE NOVEDAD: de fecha 02 de Noviembre de 2008, donde informan que en el estacionamiento D3 de Oropeza Castillo de esta ciudad, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona del sexo masculino, presentando varias heridas producida por el paso de proyectiles disparaos por arma de fuego….”. ACTA DE INVESTIGACION INICIAL: de fecha 02 de Noviembre de 2008, suscrita por el funcionario Agente HECTOR MARIN, cursante a los folios 03 y 04 de la presente causa. INSPECCION Nº 2326, de fecha 02 de Noviembre del 2008, practicada en el sitio del suceso, cursante al folio 07 y su vto. de la presente causa. INPECCION Nº 2327, DE FECHA 02 DE Noviembre del 2008, practicada en la morgue del hospital Universitario Luis Razetti de Barcelona, al ciudadano quien en vida respondiera al nombre GIRALDO PEREZ DOMINGO, cursante al folio 8 y su vto. de la presente causa. Cursa Acta de entrevista al ciudadano JHONIFER ARSENIO SUAREZ VARELA, Al folio 12 y su vto. de la presente causa. Cursa Acta de Investigación Penal de fecha 03/11/2008, suscrita por el funcionario Agente HECTOR MARIN, donde deja constancia lo siguiente: en compañía del funcionario JUAN SANOJA, se trasladó hacia la morgue a practicar la inspección técnica al cadáver de la ciudadana hoy occisa, cursante al folio 14 de la presente causa. Cursa Inspección Nº 2340, de fecha 03/11/2008, practicada en la morgue del hospital Luis Razetti, a la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de YUBIRI NINOSKA SUAREZ VARELA, cursante al folio 15 de la presente causa. Cursa Acta de entrevista correspondiente a JAIRO RAFAEL MEJIAS, cursante a los folios 16, 17 y su vto. de la presente causa. Cursa Acta de entrevista al ciudadano ROBERTO JOISE DIAZ CODECIDO, cursante a los folios 20 y 21 de la presente causa. Cursa Acta de investigación Penal, de fecha 03/11/2008, suscrita por el funcionario Agente HECTOR MARIN, quien en compañía del funcionario JUAN SANOJA, se trasladó al estacionamiento externo de esta Sub-delegación Puerto la Cruz, a fin de practicar inspección técnica al vehículo, al folio 22 de la presente causa. Cursa Acta de Investigación Penal, de fecha 05/11/2008, suscrita por el funcionario Inspector JOSE ZAMORA, donde expone: “El día de hoy se presentó el ciudadano ROBERTO JOSE DIAZ CODECIDO, con la finalidad de hacer entrega de la computadora portátil, cursante al folio 31 de la presente causa. Cursa Acta de entrevista al ciudadano ROBERTO JOSE DIAZ CODECIDO, cursante al folio 32,33 y su vto. de la presente causa. Cursa Acta de entrevista de fecha 10/11/2008 a la ciudadana NATHALY ALEJANDRA RODRIGUEZ BORJAS, cursante al folio 34, 35 y su vto. de la presente causa. Cursa Acta de Investigación Penal, de fecha 10/11/2008, suscrita por el funcionario Inspector JOSE ZAMORA, donde deja constancia de haber analizado los móviles, cursantes al folio 37 de la presente causa. Cursa Acta de entrevista de fecha 11/11/2008, tomada a la ciudadana VANESSA ALEJANDRA RODRIGUEZ GRATERON, cursante a los folios 40 y 41 de la presente causa. Cursa Acta de entrevista a la ciudadana ALEJANDRA GABRIELA RODRIGUEZ GRATERON, cursante al folio 43 y 44 de la presente causa. Cursa acta de investigación penal, de fecha 12/11/2008, suscrita por el inspector JOSE ZAMORA, cursante al folio 45 de la presente causa. Cursa Denuncia Común del ciudadano JUAN ANTONIO DROZ MATA, cursante al folio 46 de la presente causa. Cursa Acta de entrevista de fecha 14/11/2008, tomada al ciudadano ALI CONA SARMIENTO, cursante al folio 52 de la presente causa. Cursa Acta de Investigación Penal de fecha 20/11/2008, suscrita por el Inspector JOSE ZAMORA, cursante al folio 57 y 58 de la presente causa. Cursa Acta de entrevista a la ciudadana MARLENE DEL VALLE HERNANDEZ, cursante al folio 59 y su vto. de la presente causa. Cursa Acta de Investigación de fecha 20/11/2008, suscrita por el funcionario Inspector JOSE ZAMORA, cursante al folio 60 de la presente causa. Cursa Acta de Investigación, de fecha 25/11/2008, cursante al folio 61 y su vto. de la presente causa. Cursa Acta de entrevista de fecha 09/12/2008, al ciudadano JOSE ANTONIO DIAZ. Cursa Protocolo de Autopsia Nº 979-08, correspondiente al cadáver de la ciudadana YUBIRI NINOSKA SUAREZ VARELA. Cursa Acta de Investigación Penal de fecha 28/04/2009, suscrita por el Sub-Inspector GILBERT AQUINOS, cursante a los folios del 224 al 229 de la presente causa. Cursa Acta de Investigación de fecha 13/05/2009, suscrita por el funcionario Agente LENIN RIVAS, donde informa que se trasladó en compañía de los funcionarios sub-inspector GILBERT AQUINO, Detectives GENARO PAIVA y Agente ALEJANDRO MACHADO, hacia el conjunto Residencial Casa Coima, apartamento 3-4 Puerto Píritu, con la finalidad de ubicar al ciudadano JAIRO MEJIAS, cursante a los folios 230 y 231 de la presente causa. Cursa Acta de Investigación de fecha 25/05/2009, suscrita por el funcionario Agente LENIN RIVAS, donde informa que se trasladó en compañía de los funcionarios sub-inspector GILBERT AQUINO, Detectives GENARO PAIVA y Agente ALEJANDRO MACHADO, hacia el Aeropuerto Internacional Simón Bolívar, Maiquetía Estado Vargas, con la finalidad de solicitar los movimientos migratorios del ciudadano ROBERTO DIAZ, cursante al folio 236 y 237 de la presente causa. Cursa Acta de Investigación de fecha 21/06/2009, suscrita por el funcionario Agente LENIN RIVAS, donde informa que se trasladó al Conjunto residencial Casa Coima, apartamento 3-4 Puerto Píritu, con la finalidad de recabar información en relación al propietario del inmueble asimismo indagar si en el reside el ciudadano JAIRO RAFAEL MEJIAS. Cursa Acta de entrevista de fecha 29/05/2008, tomada a la ciudadana ZEUDY AGLAHE MONTAÑO BRITO. Cursa Acta de Investigación Penal, de fecha 18/06/2009, suscrita por el sub-inspector GILBERT AQUINO, cursante al folio 240 al 245 de la presente causa…”. TERCERO: Elementos de convicción que a criterio de este Tribunal son suficientes para estimar una presunción razonada que los imputados son autores o participes en la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y SICARIATO, previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio de YUBIRI NINOSKA SUAREZ y DOMINGO GIRALDO PEREZ, hechos punibles éstos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se haya prescrita, enjuiciable de oficio. asimismo al existir una presunción razonable de peligro de fuga en razón a la pena que se podría llegar a imponerse en el caso, la magnitud del daño causado y por ser el hecho punible un delito que en su límite máximo prevé una pena mayor a diez (10) años de prisión, por tales motivos es que este Tribunal de Control Nº 04, en consecuencia acuerda DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los hoy imputados ROBERTO JOSE DIAZ CODECIDO y JAIRO RAFAEL MEJIAS., conforme a lo establecido en los artículos 250, numerales 1°, 2° y 3° y 251, numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal y 252 ejusdem. En consecuencia de lo anteriormente narrado se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de confianza en cuanto a la aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, y Libertad Sin Restricciones por los argumentos antes expuestos. Se establece que el procedimiento a seguirse es el ordinario. Remítase oficio a la Dirección del Internado Judicial “José Antonio Anzoátegui”. Líbrese la respectiva boleta de encarcelación, participando la decisión dictada por este Tribunal, organismo donde quedarán recluidos los imputados a la orden de este Tribunal. Se acuerda las copias solicitadas por las partes, por no ser contrario a derecho y al orden publico. Remítase las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en virtud de ser su Juez Natural según el Sistema Juris 2000, de conformidad a lo establecido en el articulo 7 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan las partes presentes en este acto, debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las Siete de la noche de la tarde (07:00 P.M.). Terminó, se leyó y conformes firman....” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

Dándosele entrada en fecha 30 de Septiembre de 2009, se le dio cuenta a la Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. Eliana Rodulfo Lunar, quien para ese momento se encontraba en sustitución de la Dra. MAGALY BRADY URBÁEZ, por encontrarse ésta disfrutando de sus vacaciones anuales, y que una vez incorporada se aboca al conocimiento del presente asunto y con el carácter de Juez Ponente suscribe el presente fallo.
Por auto de fecha 02 de octubre de 2009, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente el 6 de octubre de 2009, se dictó auto mediante el cual se acordó solicitar la causa principal signada con el BP01-P-2009-003454, oficiándose al Tribunal de Control N° 2 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, siendo recibida el 21 de octubre de 2009.

PUNTO PREVIO

El impugnante de autos, solicita ante este Tribunal Colegiado la declaratoria de nulidad absoluta de la totalidad de las actuaciones conforme a los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, invocando para ello una serie de jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia y alegando entre otras cosas que sus defendidos no fueron impuestos de los hechos investigados, indicando además que en la Audiencia Oral de Presentación celebrada en el Tribunal de Control N° 4, en fecha 24 de julio de 2009 expuso diversos alegatos, relacionados con la producción de vicios de procedimiento que afectaban en su criterio los derechos de sus defendidos relativos a la defensa, al debido proceso, a la tutela efectiva y a ser oídos, y que al ser negados por ese Tribunal, puede esta Alzada conocer y de ser el caso decretar aun de oficio.

Ahora bien, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece lo siguiente:

“… Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se pronunció en sentencia N° 708 del 10 de mayo de 2001 (caso: “Juan Adolfo Guevara, Eneyda Josefina Yánez de Mariño y otros”), de la siguiente forma:

“…Observa esta Sala, que el artículo 26 de la Constitución vigente, consagra de manera expresa el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 eiusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social. Es así como el Estado asume la administración de justicia, esto es, la solución de los conflictos que puedan surgir entre los administrados o con la Administración misma, para lo que se compromete a organizarse de tal manera que los mínimos imperativos de la justicia sean garantizados y que el acceso a los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, en cumplimiento de su objeto, sea expedito para los administrados.
El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura…”

De la anterior transcripción se evidencia que en modo alguno existe violación a la tutela judicial efectiva, pues el mismo es de amplísimo contenido, y comprende entre otros particulares el derecho que tienen los imputados de ser oídos por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. En el presente caso no encuentra esta Alzada fundamento lógico para acreditar violación a este derecho Constitucional, pues por el hecho de que los integrantes de un proceso reciban de parte de los órganos administradores de justicia una respuesta que no les favorezca, estando ajustada a derecho, no puede tomarse como soporte para acreditar ninguna violación.

Por su parte, respecto a la presunta violación al debido proceso, el artículo 49 de la Carta Magna dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

Debe resaltarse, que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el Ministerio Público como la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República ha señalado al respecto que:

“… el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…”

En este orden de ideas, y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la Audiencia Oral de Presentación celebrada por el Tribunal a quo, en ningún momento lesionó las garantías mínimas que componen la imagen del debido proceso, y específicamente, no le restringió a los imputados el ejercicio de sus facultades en el proceso penal, por lo que se concluye que la misma no constituye una vulneración a la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Habida cuenta que a los imputados de autos les fueron respetados todos sus derechos constitucionales y legales durante lo largo del desarrollo del presente proceso penal, siempre ajustado a derecho y en total apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes que rigen nuestro ordenamiento jurídico.

Otro principio refutado como violado por el impugnante es el derecho a la defensa o lo que es lo mismo derecho a ser oídos y que no fueron informados de los hechos que se investigan; de ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido lo siguiente:

“…Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas…”

La Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias por cuanto el proceso no es más que un medio para materializar el aseguramiento y las soluciones que se presentan con ocasión de una controversia.

Igualmente, observa esta Instancia Superior de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa, que en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, se dejó constancia que el Ministerio Público impuso a los encausados de marras de los hechos que le son atribuidos, así como que ante el Juez de Control se realizó el acto formal de imputación a los aludidos imputados, esto es en la celebración del referido acto, por lo que mal puede alegar la defensa que sus representados no fueron debidamente imputados; se evidenció de igual manera la precisión de los mismos y la individualización de cada uno de ellos, así como también se señaló que el Representante de la Vindicta Pública indicó los elementos de convicción en los cuales se basó para acreditar a los ciudadanos ut supra mencionados, la comisión del delito endilgado. Por otra parte, se observó que el Juzgador a quo admitió todos los elementos de pruebas mencionados por el Ministerio Público, por lo que mal puede alegar la defensa que existe insuficiencia de elementos de convicción para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra los encausados de marras, lo que conlleva, consecuencialmente a establecer, en criterio de quienes aquí decidimos no existe violación ninguna a los derechos, señalados por la impugnante.

Para reforzar lo antes expuesto, considera importante destacar esta Superioridad el contenido de la reciente Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, de fecha 20 de marzo de 2009, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…en cuanto al argumento referido a la vulneración de los derechos a la defensa y a la tutela judicial efectiva, por haber decidido la Sala de Casación Penal con base en una falsa circunstancia de hecho (que la aprehensión se practicó con ocasión de un procedimiento realizado de conformidad con el artículo 32 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada), esta Sala observa que errada la aplicación de la mencionada norma, en el caso de autos, no ha cercenado en modo alguno las facultades que se derivan del derecho a la defensa.
En efecto, desde una perspectiva material (defensa material), el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución implica, básicamente, las siguientes facultades: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; y 797/2008, del 12 de mayo, de esta Sala).
Por su parte, desde otra perspectiva, el derecho a la defensa también implica el derecho a contar con la asistencia o representación de un abogado en el proceso (en el ámbito penal será un defensor privado o público, según el caso). Esta segunda vertiente del derecho a la defensa ha sido denominada defensa técnica (ver Julio Bernardo Maier: Derecho Procesal Penal. Tomo I. Buenos Aires. Editores del Puerto, 2004, p. 583).
De la lectura detenida de las actas que conforman el presente expediente, se desprende que en el caso sub lite, ninguna de estas facultades han sido menoscabadas al ciudadano Juan Elías Hanna Hanna en el proceso penal instaurado en su contra. Por el contrario, se evidencia que éste: a) fue oído tanto en la audiencia de presentación del 9 de enero de 2005, así como en la audiencia especial celebrada el 26 de enero de 2005; b) tuvo la oportunidad de oponerse a los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la audiencia preliminar del 9 de mayo de 2005, así como también impugnó, en la fase de investigación, las diligencias de investigación ordenadas por el Ministerio Público; c) ofreció sus medios de prueba, los cuales fueron admitidos en la mencionada audiencia preliminar; d) ha manifestado su oposición, sin ninguna limitación, a las medidas de coerción personal que le fueron impuestas; e) se opuso a las acusaciones formuladas por el Ministerio Público y por la víctima, solicitando el sobreseimiento de la causa; y f) ha estado asistido por defensor desde los inicios del proceso.
Así, se evidencia entonces que dicho ciudadano ha ejercido cabalmente las facultades conectadas al derecho a la defensa, contempladas en los artículos 49 de la Constitución y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual, la aplicación por la Casación Penal del artículo 32 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, aun y cuando haya sido errada, no ha incidido negativamente, en modo alguno, en el ejercicio del mencionado derecho fundamental. Así se declara.
…Concretamente, en cuanto al derecho a ser informado de los hechos que se atribuyen en el proceso penal, debe afirmarse que aquél se cristaliza en el acto de imputación, el cual implica atribuirle a una determinada persona física la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona. En este orden de ideas, el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva.
Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, el acto de imputación tiene las siguientes funciones: a) determinar el elemento subjetivo del proceso; b) determinar el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no ha sido previamente imputada; y c) ocasiona el surgimiento del derecho a la defensa en cabeza del encartado, es decir, la práctica de la imputación posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa.
En abono de este último cometido de la imputación, GIMENO SENDRA enseña lo siguiente: “… como puso de relieve en Italia, Foschini, así como en el proceso civil ninguna defensa es posible sin que se le comunique al demandado el escrito de demanda, tampoco en el penal no hay defensa eficaz, si no se le comunican al imputado los cargos sobre él existentes a fin de que pueda contestar la imputación”. (Vicente Gimeno Sendra: Derecho Procesal Penal. 1ª edición. Madrid. Editorial COLEX. 2004, p. 328).
En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.
Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia de presentación, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal”, es decir, aquélla cuya práctica se produce en la sede del Ministerio Público.
Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal…”

De esto es claro concluir que al igual que en los alegatos que anteceden, no tiene razón el quejoso pues tal como se ha expuesto a lo largo de la presente resolución éstos siempre han estado amparados por las garantías Constitucionales que le asisten a toda persona juzgada en este país, sólo que el Juzgado que ha tenido el conocimiento de la causa ha considerado que deben estar privados de libertad como medida para asegurar la comparencia a los actos fijados ello por el delito imputado y la magnitud del daño causado, no siendo esto en modo alguno fuera de los parámetros legales. Contrario sería, si los imputados no hubiesen sido oídos con las debidas garantías dentro de un plazo razonable por un Juez competente independiente e imparcial; no hubiesen sido informados acerca de los cargos por los cuales se les imputa; o no se le hubiese concedido el tiempo necesario para preparar su defensa, ya que todo imputado tiene el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor.

En el presente caso, se observa que el Juez de Control N° 4 de este Circuito Judicial Penal, conforme al artículo 64 de la Ley Penal Adjetiva es el competente para conocer casos como el de marras; a éstos les fue advertido del precepto constitucional que ninguna persona puede confesarse culpable o declara contra sí misma, y les fueron imputados los hechos investigados; por ello no entiende esta Alzada a que infracción se refiere el quejoso, ya que está demostrado en el expediente que se le respetaron sus derechos y garantías.

En este orden de ideas, y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que la Audiencia Oral de Presentación celebrada por el Tribunal a quo, en ningún momento lesionó las garantías mínimas que componen la imagen del debido proceso, y específicamente, no le restringió a los imputados el ejercicio de sus facultades en el proceso penal, por lo que se concluye que la misma no constituye una vulneración a la garantía del debido proceso prevista en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Aunado a que a los imputados de autos se les respetaron todos sus derechos constitucionales y legales durante el desarrollo del presente proceso penal, siempre ajustado a derecho y en total apego a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes que rigen nuestro ordenamiento jurídico, por tanto en criterio de esta Alzada no le asiste la razón al recurrente en este punto controvertido al no hallar violaciones de las alegadas por la defensa, debiendo declararse, como en efecto se declara SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta, en virtud de todos los argumentos antes expuestos y ASÍ SE DECIDE.

LA DECISION DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Resuelto el punto previo, esta Superioridad procede a resolver el fondo del presente recurso de apelación, en relación la única denuncia realizada por el recurrente la cual está fundamentada en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, delatando ante esta Superioridad su disconformidad con la decisión apelada alegando entre otras cosas que en el presente caso no existe en su criterio peligro de fuga, pues desde la fecha en que ocurrieron los hechos (02-11-2008) sus defendidos han permanecido en forma ininterrumpida cumpliendo con sus responsabilidades familiares, laborales y comerciales, por lo que alega que no han existido razones de ninguna naturaleza para alterar la circunstancia de arraigo a que se refiere el Código Orgánico Procesal Penal en el numeral 1° del artículo 251 y que no se encuentran llenos en su criterio los tres supuestos previstos en el citado artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; y que no existe ningún elemento serio, confiable o materializado hasta la presente fecha, que haga suponer que éstos puedan obstaculizar la investigación.

De la misma manera, arguye el recurrente que la investigación se realizó a espaldas de los imputados, en franca violación de sus derechos constitucionales por lo que solicita a la Corte de Apelaciones que declare con lugar la presente apelación de autos, revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y decrete en favor de los imputados la libertad plena; o medida cautelar sustitutiva.

Ahora bien, el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad.
Nuestro Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, verificando con antelación que se encuentre plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hecho los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que la imputada han sido la posible autora o partícipe del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa, se evidencia de la lectura y análisis del acta redactada con ocasión de la celebración de la audiencia oral de presentación de los imputados ROBERTO JOE DIAZ CONDECIDO y JAIRO RAFAEL MEJIAS, que a estos les fue decretada la Medida Judicial Privativa de Libertad, indicando la Juez a quo los elementos de convicción con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa, en ese acto, toda vez que da por demostrado los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el legislador para poder decretar la medida restrictiva de libertad, evidenciando esta Alzada, que el fallo de la Juez de primera instancia, se fundamentó en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, relacionados a la existencia de un hecho punible merecedor de una pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible imputado por la vindicta pública y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

En relación a la existencia del peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, ha constatado esta Alzada, que la medida privativa de libertad fue decretada con respecto a los imputados ROBERTO JOSE DIAZ CONDECIDO y JAIRO RAFAEL MEJIAS, por la presunta comisión de los delitos de ASOCIACION PARA DELINQUIR Y SICARIATO, previsto y sancionado en los artículos 6 y 12 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, los cuales representan una pena acorde con la medida de coerción decretada, de allí que se ajustó a lo exigido por el parágrafo primero del artículo 251 de la norma procesal, aunado a la posible obstaculización en la averiguación de los hechos, lo cual también fue razonado en la recurrida, por ende, en el presente caso se cumplen con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 ibidem, para que sea posible la aplicación de la medida privativa de libertad apelada, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada y ASÍ SE DECIDE.

De la misma manera, en cuanto a lo argüido por el recurrente en relación a que la investigación se realizó a espaldas de los imputados, en franca violación de sus derechos constitucionales, por lo que solicita a la Corte de Apelaciones que declare con lugar la presente apelación de autos, revoque la medida de privación judicial preventiva de libertad y decrete en favor de los imputados la libertad plena; o medida cautelar sustitutiva; esta Superioridad precedentemente dejó claro que en el presente caso no existe violación a Derecho Constitucional ni legal; aunadamente se ilustra a la impugnante que nos encontramos en el inicio del proceso, y que el fallo que se pretende impugnar es la primera decisión proferida por la Juez a quien correspondió el conocimiento del presente asunto, pues al ser la fase de investigación en la que el Ministerio Público cuenta con un lapso relativamente corto para concluir sus averiguaciones y traer al expediente tanto los elementos inculpatorios como los exculpatorios, tal como lo dispone el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se destaca que el Juez en esta fase sólo está llamado a decretar la medida que considere pertinente según los elementos de convicción aportados por la Vindicta Pública, entendiéndose que la Medida Judicial Privativa de Libertad es sólo para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso y las resultas de éste y nunca debe considerarse como una pre condena, en tal proceder considera esta Superioridad que no asiste la razón al apelante. Aunado a esto este Órgano Superior es del criterio que si bien una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada, (principio de presunción de inocencia) sin embargo, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional; no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal (medida privativa preventiva de libertad), sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad.

De tal suerte que considera esta Corte, y así lo da por demostrado que el Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal, desplegó una conducta acorde, y fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, al establecer una sucinta enunciación de los hechos, así como el basamento legal con que decreto la Medida de Privación de Libertad, cumpliendo con lo establecido en el articulo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que queda desvirtuada la denuncia invocada y ASÍ SE DECIDE.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera prudente declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ, en su condición de Defensor de Confianza de los imputados ROBERTO JOSE DIAZ CONDECIDO y JAIRO RAFAEL MEJIAS, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 24 de Julio de 2009, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, al haberse demostrado llenos los extremos exigidos en el artículo 250, para que proceda tal medida de coerción personal
DISPOSITIVA
Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta, formulada por el defensor de confianza, al no haberse evidenciado violación a derecho constitucional, ni legal que hicieran procedente la misma a tenor de los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto por el Abogado JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ, en su condición de Defensor de Confianza de los imputados ROBERTO JOSE DIAZ CONDECIDO y JAIRO RAFAEL MEJIAS, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 24 de Julio de 2009, mediante la cual se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos, en virtud de los razonamientos ut supra mencionados; asimismo, esta alzada considera que la decisión esta enmarcada dentro de los requisitos que establece el artículo 254 ejusdem, y consecuencialmente se CONFIRMA la decisión apelada. Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZ PRESIDENTE,

Dra. GILDA COROMOTO MATA CARIACO
EL JUEZ SUPERIOR, LA JUEZ SUPERIOR y PONENTE,

Dr. CESAR FELIPE REYES ROJAS Dra. MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA,
Abg. RAQUEL BOLIVAR CASTILLO