TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
Barcelona, treinta de septiembre de dos mil nueve
199º y 150º

ASUNTO : BP02-R-2004-001641

DEMANDANTE: SAMUEL YASIN LANDAETA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº. 5.489.968.

APODERADOS JUDICIALES: FANNY MARIA CHAVEZ y CELESTE JOSEFINA CHAVEZ, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los números: 47.164 y 26.829 respectivamente, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 5.980.930 y 8.224.184, en ese mismo orden.

DEMANDADA: JOSE A. RODRIGUEZ y LUISA DE RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros.- 562.209 y 522.081 respectivamente.

APODERADOS JUDICIALES: GUILLERMO ANTONIO OLIVEROS y JOSE ANTONIO RODRIGUEZ, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 0638 y 37.457, respectivamente, titulares de las Cédulas de Identidad Nros: 1.166.375 y 6.391.603, en ese mismo orden.

I
Por auto de fecha 27 de Septiembre de 2001, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, admitió demanda por EJECUCION DE HIPOTECA, intentada por el ciudadano SAMUEL YACIN LANDAETA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº.5.489.968, a través de sus apoderadas Judiciales FANNY MARIA CHAVEZ y CELESTE JOSEFINA CHAVEZ, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 47.164 y 26.829 respectivamente, en contra de los ciudadanos JOSE A. RODRIGUEZ y LUISA de RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad números:562.209 y 522.081, respectivamente, ordena la intimación de los Intimados, a los fines de que comparecieran ante ese

Despacho dentro de los tres (3) días de Despacho siguientes a la última intimación que se hiciera, personalmente o por medio de apoderado, a los fines de que pagaran apercibido de ejecución las cantidades siguientes: La cantidad de CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.46.800.000,00) por concepto del monto de préstamo adeudado; Los intereses moratorios sobre el saldo deudor, calculados al uno por ciento (1%) mensual; Las costas, costos y honorarios profesionales que generen el presente proceso hasta la definitiva y ordenó aperturar Cuaderno Separado de Medidas, para sustanciar la causa.
En fecha 20 de febrero de 2002, y 4 de Marzo de 2002, los abogados en ejercicio Guillermo Antonio Olivero García y José Antonio Rodríguez Guerra en su carácter de apoderados de los demandados y la apoderada actora, Abogada Fanny Chávez en ese mismo orden, interpusieron sus escritos de oposición.
El 16 de julio de 2.002, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, a cargo en ese entonces de María del Valle Velásquez L., dictó su decisión declarando Parcialmente Con Lugar la oposición hecha por los apoderados judiciales de la parte demandada.
La apoderada actora, abogada Fanny María Chávez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 252, Segundo aparte del Código de Procedimiento Civil, solicita al Tribunal de la causa ampliación y aclaratoria de la sentencia dictada, por lo que en diligencia de fecha 8 de octubre de 2002, el apoderado de la parte demandada solicita sea declarado extemporáneo el escrito de oposición interpuesto por la actora
En diligencia suscrita por el entonces Juez Temporal del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, Abogado Luís Alberto Rivas Silva se inhibió de seguir conociendo de la causa, por encontrarse incurso en la causal Nº.15 del Artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haber emitido opinión a la apoderada Judicial de la demandante, Abogada Celeste Josefina Chávez sobre el pleito principal del asunto y por auto de fecha 2 de mayo de 2.003, el Tribunal de la causa conforme lo dispuesto en el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil, ordenó remitir el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, a los fines de su distribución y copia certificada de la inhibición planteada a esta Alzada.
En diligencia de fecha 22 de mayo de 2.003, el entonces Juez Provisorio del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, se inhibe de conocer de la causa por estar incurso en la causal 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, haber emitido opinión al fondo del asunto
En la oportunidad de conocer de la causa, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a cargo del Abogado Henry Agobian Viettri, en su sentencia de 15 de Octubre de 2.003, se declaró incompetente para decidir sobre la solicitud de Aclaratoria y Ampliación de la sentencia dictada el 16 de Julio de 2.002, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial, en la presente causa y declina la competencia al antes mencionado Juzgado. De esta decisión apeló la apoderada actora por diligencia de fecha 16 de octubre de 2003, la cual fue negada por el Tribunal Primero

de Primera Instancia, por cuanto dado la naturaleza de la decisión es otro recurso que cabe ejercer en contra de la anterior sentencia, ante lo cual la apelante mediante
diligencia de fecha 23 de octubre de 2003, recurre de hecho, conforme lo dispone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que le fue negado por el antes mencionado juzgado, en virtud de que no era esa la instancia competente para conocer sobre el mismo y por auto de fecha 11 de noviembre de 2003, ordena remitir las actuaciones al Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de esta Circunscripción Judicial.
Por auto de fecha 21 de noviembre de 2003, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia lo recibe por distribución y por auto de 5 de diciembre de 2003, ordena la devolución del expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil.
En fecha 28 de Enero de 2.004, el Tribunal Primero de Primera Instancia recibe el expediente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70 del Código de Procedimiento Civil, solicita la Regulación de competencia en la presente causa, ordenando la remisión de las copias certificadas al Superior jerárquico, correspondiéndole conocer de dicha incidencia al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso de la Circunscripción Judicial de la Región Nor Oriental, quien por sentencia de fecha 5 de marzo de 2004, señala que la mencionada aclaratoria fue negada tácitamente por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia, por lo que por auto de fecha 15 de abril de 2004, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil declara no tener materia sobre la cual decidir.
Vistas las reiteradas diligencias presentadas por las partes, el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial dicta su sentencia definitiva en fecha 28 de septiembre de 2.004, declarando Parcialmente Con Lugar la demanda. De esta decisión apeló el abogado Guillermo Olivero García, en su carácter de autos, mediante diligencia de fecha 8 de noviembre de 2.004, la cual fue oída en ambos efectos por el Tribunal de la Primera Instancia, mediante auto de fecha 11 de noviembre de 2.004 y se ordenó su remisión a esta Alzada donde se recibió por auto de fecha 17 de noviembre de 2.004, conforme lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, fijando el vigésimo día de Despacho siguiente para la presentación de informes.
Realizada la revisión de las actas procesales, este Tribunal pasa a decidir previa las siguientes formalidades:
En la oportunidad de presentar su oposición, la parte demandada manifestó que el escrito de fecha 4 de marzo de 2.002, consignado por la actora presenta dificultad para comprender lo que se quiere expresar, por tener un lenguaje confuso y embrollado con repercusiones en el derecho a la defensa.
Dice el opositor, que conforme al principio de la comunidad de pruebas, todas las aportadas al expediente forman parte en provecho o en contra de cualquiera de las partes, aun contra aquella que no la hubiere promovido. Que su oposición la fundamenta en el libelo de demanda y documento de hipoteca, las cuales no fueron impugnadas por la contraparte, tal como lo establece el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, quedando en consecuencia como fidedignas.

Alega el demandado, que la disconformidad no se limita a lo que se pagó y la diferencia con lo reclamado, sino también con los ítems que conforman la pretensión y que no se corresponden con lo que legalmente debe exigirse. Por lo que hacen su oposición de conformidad con lo dispuesto en los artículos 30 y 31 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo manifiesta, que se han atenido estrictamente a las causales del artículo 663, reconocido por la contraparte en su escrito y el cual desconoce cuando trae a colación la exposición de motivos de la reforma del Código de Procedimiento Civil.
Aduce que están de acuerdo con esa Exposición de Motivos y que no la han sobrepasado y que en su escrito de oposición todo es evidente.
Finalmente exigen mas delicadeza de la contraparte; la extinción del procedimiento y lo mas importante la extinción del proceso, pues las obligaciones no se extinguen únicamente por el solo pago, sino también como lo contempla el artículo 1.282 del Código Civil "por los otros medios que establezca la Ley", como es el caso que nos ocupa.

Abierto el juicio a pruebas, la parte actora hizo uso de ese derecho, en los siguientes términos:
Invocó el mérito favorable de los autos; reprodujo en todas y cada una de sus partes, el contenido de todas las actas procesales o documentos acompañados al libelo de demanda; reprodujo e hizo valer el monto del crédito a favor del ciudadano Samuel Yasin Landaeta, acreedor hipotecario el cual es líquido, exigible y de plazo vencido. Y convenido en el contrato de préstamo, en relación al monto de los intereses calculado al 1% mensual, contados a partir de la mora del deudor, costas y gastos del proceso, incluyendo honorarios profesionales de abogados.
Finalmente reconoció el monto de las dos cuotas por los deudores hipotecarios a razón de DOS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.400.000, 00), cada una.

El Tribunal de la Primera Instancia por auto de fecha 16 de Julio de 2.002, dicta su decisión en los siguientes términos:

“…En La oportunidad establecida por la Ley para hacer oposición al presente procedimiento, la parte demandada hace uso de esta defensa, alegando los ordinales 5° y 6° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, relativos a la disconformidad del saldo establecido por el acreedor en la solicitud de Ejecución y la extinción de la hipoteca, específicamente sobre los ordinales 1° y 5° del artículo 1907 del Código Civil.
En el caso del ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, señala: "Por disconformidad…siempre que se consigue con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente".- En tal sentido, en relación a este punto hay que señalar que la parte accionante en su libelo de demanda manifiesta que según el cronograma de pago, los demandados debían realizar un primer pago por la suma de DIECISEIS MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.16.800.000,00), que serían canceladas mediante siete (7) cuotas iguales mensuales y consecutivas, a razón de DS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.2.400.000,00), habiendo pagado los intimados las dos (2) primeras cuotas, es decir, que cancelaron un total de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.4.800.000,00), que deviene de la suma de las dos cuotas canceladas, cada una por la suma de Dos Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs.2.400.000,00), tal situación amortizaría la deuda contraída, razón por la cual, la misma, ya no sería por el monto del préstamo contraído inicialmente, vale decir, Cuarenta y Seis millones Ochocientos mil Bolívares (Bs.46.800.000), sino que habría de restarle el monto cancelado, y cuando la parte actora en su libelo de demanda en el capítulo IV, relativo a la formalización, procede a indicar el monto por el que se intima lo hace de la siguiente manera: "…se sirva intimar a…

para que apercibidos de ejecución paguen dentro de los tres (3) día al ciudadano SAMUEL YASIN…el saldo deudor del préstamo garantizado con el contrato de hipoteca…," observándose del pedimento hecho, que no establece en forma clara y precisa el monto a pagar, en tal sentido, habiendo la parte actora reconocido que el pago de dos cuotas fue efectuado, se concluye que debió excluir dichas cuotas y señalar cuál es el monto deudor, y por demás está decir que a los fines de fundamentar la oposición la prueba presentada, tal como la copia del libelo de demanda y del documento constitutivo de la hipoteca, se considera como prueba
escrita a los fines de fundamentar dicha oposición, ya que en el primero de los documentos mencionados, la parte actora reconoce el pago parcial de la deuda de la cual es acreedor no así señala el monto insoluto.- Ahora bien, en relación a los intereses moratorios, señalan los intimados en su escrito de oposición que los demandantes en su solicitud, no calculan ni especifican desde que momento comienzan a cuantificarse los intereses de mora, e igualmente señalan que no cuantifican cuál es el monto exigible por ese concepto.- En tal sentido, en relación al momento en que comienza a cuantificarse los intereses de mora, es obvio que los mismos serán calculados, a partir del momento en que se hace exigible el pago, el cual se puede establecer tomando en cuenta el cronograma de pago acordado por las partes, teniéndose como base las fechas en que los pagos debieron realizarse, no habiendo de este modo omisión alguna por parte de los intimantes, ya que perfectamente se puede determinar a partir de que momento se cuantifican los intereses moratorios.- En cuanto al monto exigible por concepto de intereses, hay que señalar que la hipoteca garantiza el pago de los intereses siempre que se fijen todas las bases para su determinación.- En el caso de autos las partes en el contrato de préstamo, acordaron que los intereses moratorios serían calculados en base al uno por ciento (1%) mensual, observándose que fijaron las bases del porcentaje a aplicar, más no la cantidad sobre la cual a de aplicarse dicho porcentaje, en razón de lo cual al no señalar en forma clara la cantidad sobre la cual se van a calcular esos intereses, es obvio, que las bases no están totalmente determinadas, en tal sentido, para calcular el monto correspondiente a los intereses demandados, tiene que señalarse el monto a pagar y determinar el cuantun (sic) de la obligación en forma clara.- Asimismo, en lo referente a los intereses retributivos e intereses de mora, a los cuales se refiere el solicitante en su libelo de demanda y a los cuales los intimados se oponen alegando que: "a consecuencia del pago de estos intereses la parte actora estaría solicitando se le imponga a sus representados, intereses calculados al veinticuatro por ciento (24%), que serían los mal llamados intereses "retributivos" más los intereses de mora…".- Consta del documento de préstamo que las partes acordaron el pago de intereses calculados al uno por ciento (1%) mensual, los cuales son exigidos para su cobro por parte de la parte actora, pero asimismo señala en la parte final del escrito libelar, que sean incluidos los interésese (sic) retributivos del préstamo calculados al doce por ciento anual (12%) anual, lo que da a entender que ciertamente se pretende cobrar un mismo interés dos (2) veces, por que es claro, que los intereses moratorios tienen fijado el porcentaje a aplicar a los fines de su cálculo, es decir, uno por ciento (1%) mensual, señalando inclusive el monto correspondiente por concepto de Honorarios Profesionales, por lo que mal podría intimarse el pago de intereses dos veces.- Por tales circunstancias, este Tribunal declara Con Lugar la oposición hacha por los Abogados de los intimados en relación al ordinal Nº.5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, referente a la disconformidad del saldo deudor y en cuanto al monto exigible por concepto de intereses y así se declara.-
En el caso del ordinal 6°, los intimados fundamentan la misma en el ordinal 1° y 5° del artículo 1907 del Código Civil, en cuanto al ordinal 1° la norma establece: "Las Hipotecas se extinguen: 1° Por extinción de la obligación" señalando al efecto los intimados que el contrato de hipoteca tiene un término establecido convencional de siete (7) meses fijos e ininterrumpidos, y que este plazo debe presumirse por mandato legal como establecido a favor de ambas partes, considerando los intimados que dentro de ese plazo, el deudor debía cancelar su obligación y que por otra parte el acreedor hipotecario, en defecto… al no hacerlo así, los precluyó el término establecido y por tal motivo se extinguió tambien la hipoteca por vía de consecuencia. Pues bien, los intimados en este caso, hacen ver, de que el plazo establecido es a favor de ambas partes, existiendo de esta manera una interpretación errónea en relación a este plazo acordado por ambas partes, yq que el plazo en cuestión fue establecido a los fines de que los demandados cancelaran su obligación, sin que con ello quedara obligado el acreedor a pedir en ese mismo plazo el cumplimiento dicha obligación, en virtud de que es optativo para él hacerlo en ese plazo o en cualquier otra oportunidad, siempre y cuando no le haya prescrito la acción, teniendo en tanto un derecho real, por lo que no hay razón para considerar extinguida la hipoteca por extinción de la obligación principal ya que en ningún momento así se estableció en el contrato o documento constitutivo de la Hipoteca, declarándose en consecuencia Sin Lugar la oposición interpuesta y así se declara.-
En lo atinente al ordinal 5° del artículo 1907 del Código Civil, el cual también es causal de oposición, y que se refiere a la expiración del término que se le haya limitado, señalan los intimados en su oposición, que "…al hacer el cómputo correspondiente a partir del otorgamiento del contrato de préstamo, el término feneció el 11 de Enero de 2.000.- Por tanto es evidente la expiración del término, produciéndose en consecuencia la extinción de la misma…" Aquí igualmente nos encontramos con un error de interpretación por parte de los intimados, ya que para

que pueda hablarse de expiración de un término, tiene que haberse establecido un limite para que se dé tal expiración, es decir, que se tuvo que haber estipulado un termino extintivo para la hipoteca, que por su puesto es independiente de la obligación principal, y en el contrato de constitución de la hipoteca lo que se estipuló fue un plazo para cumplir con la obligación, no así un plazo para la extinción de la hipoteca por haber expirado el termino a que se le haya limitado, en
conclusión, no hay expiración porque no hay límite alguno, lo que deja ver, que no se constituyó una hipoteca convencional a termino, como lo señalan en el escrito de oposición, ya que claramente se puede observar del contrato de constitución de hipoteca, que no se estableció término alguno para la expiración de la misma, por tales razones este Tribunal, declara igualmente Sin Lugar la oposición contenida en el ordinal 5° del artículo 1907 del Código Civil y así se declara.”…

II

El presente recurso de apelación contra la decisión de fecha 28 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, versa sobre el juicio de ejecución hipotecaria incoado por las abogadas en ejercicios Fanny Maria Chávez y Celeste Josefina Chávez, IPSA Nros. 47.164 y 26.829 respectivamente, obrando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano Samuel Yasin Landaeta contra los ciudadanos José .A Rodríguez y Luisa de Rodríguez

III
Este Tribunal para decidir hace las siguientes consideraciones:

Los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil, regulan el especialísimo procedimiento de ejecución de hipoteca, que se caracteriza por ser un procedimiento monitorio, expedito y con escasas incidencias, para lo cual se prevén requisitos de admisibilidad específicos, causas de oposición taxativas y lapsos procesales reducidos.

El proceso monitorio se caracteriza por una inversión de la iniciativa del contradictorio, y al demandado se le condena provisoriamente sin oírlo, emitiéndose en su contra una orden de pago que se le intima y que quede firme si no es objeto de una oposición.

Esa oposición queda en cabeza del intimado, quien a su arbitrio la interpone o no, y si no lo hace queda firme la sentencia provisoria dictada contra el deudor y plasmada en la orden de pago.

Para la oposición no existe un acto prefijado sino que el intimado dentro de los ocho días de despacho siguientes a su intimación, y en horas de despacho, ejerce su derecho de defensa, si así lo considerare, enervando los efectos de la orden de pago si diere curso a la oposición. La falta de oposición, da firmeza a la orden de pago intimada.

El ordinal 5º del artículo 663 del código de procedimiento civil establece:
”Dentro de los ocho días siguientes a aquél en que se haya efectuando la intimación, mas el termino de la distancia si a el hubiere lugar, tanto el deudor como el tercero podrán hacer oposición al pago a que se les intima, por los motivos

siguientes…..5º Por disconformidad con el saldo establecido por el acreedor en la solicitud de ejecución, siempre que se consigne con el escrito de oposición la prueba escrita en que ella se fundamente”…

“… El ordinal anteriormente transcrito hace alusión a una de las causales de oposición taxativamente reguladas por el legislador que prevé que al invocarse alguno de ellos, el juez deberá examinar cuidadosamente los instrumento que se le presenta, y determinar si la oposición llena los extremos exigidos, en cuyo caso abrirá el procedimiento a prueba, continuándose la sustanciación por los tramites del juicio ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado, momento en el cual se paraliza el procedimiento hasta tanto se decida la oposición, procediéndose con respecto a la ejecución como se establece en el único aparte del articulo 634 del Código de Procedimiento Civil.

El supuesto de hecho a que hace referencia el ordinal 5º, se plantea cuando el acreedor hipotecario demanda la ejecución de la hipoteca por la totalidad de la deuda, aunque hubiere recibido parte de la misma con anterioridad por pagos efectuados por el deudor. En este caso, la oposición procederá hasta el monto de lo pagado, pero será validad la ejecución de la hipoteca si la otra parte de la deuda esta vencida, o que el deudor, haya incumplido su obligación en el termino establecido.

En el caso hipotético planteado el ejecutado podrá alegar la disconformidad con el saldo que ha establecido el acreedor-ejecutante en su solicitud de ejecución. El deudor hipotecario debe probar su excepción de pago mediante prueba escrita. Ordinariamente este tipo de excepción ocurre en la ejecución de aquellas hipotecas que garantizan obligaciones para cuyo pago se haya convenido el tracto sucesivo. El ejecutado podrá oponer al acreedor los recibos de pago, las letras de cambio que se hayan convenido o cualquier otro instrumento escrito que pruebe la cancelación alegada. Vale decir, que la oposición procede sobre el monto de lo pagado, es decir, sobre lo que oponga y se pruebe por escrito.
El ejecutante de obligaciones de tracto sucesivo debe en su solicitud o demanda especificar con claridad el monto del crédito adeudado, es decir, indicar el monto pagado y el no pagado, señalando claramente cuales son las cuotas pagadas y cuales son las cuotas insolutas. La falta de claridad en este señalamiento puede dar pie a que el ejecutado no solo oponga la excepción de disconformidad del saldo, destaca el procesalista Rodrigo Rivera Morales, sino que también proponga la cuestión previa prevista en el ordinal 6 del articulo 346 en correspondencia con el articulo 661que exige que debe indicarse claramente el monto del crédito, la cual se tramitará conforme a lo preceptuado en el aparte único del articulo 657 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 1907 del Código Civil establece:

…” La hipoteca se extingue:
1º. Por la extinción de la obligación.
2º. Por la perdida del inmueble gravado, salvo los derechos conferidos en el articulo 1.865.
3º. Por la renuncia del acreedor.
4º. Por el pago del precio de la cosa hipotecada.

5º. Por la expiración del termino a que se las haya limitado.
6º. Por el cumplimiento de la condición resolutoria que se haya puesto en ellas….

La hipoteca, nos enseña el civilista Emilio Calvo Baca, al igual que todos los contratos accesorios se extingue por vía de consecuencia y por vía principal; no obstante existen casos en los cuales se extingue el derecho de persecución sin que desaparezca el derecho de preferencia.
La hipoteca por ser un derecho accesorio, en principio se extingue, al extinguirse la obligación principal que ella garantiza. Pero en atención al carácter de invisibilidad de la hipoteca subsiste, en su totalidad en los casos en que la obligación principal se extingue parcialmente. Toda causa legitima que produzca la extinción del crédito, extingue la hipoteca que le servia de garantía, por vía de consecuencia. En tal sentido, la hipoteca se extingue: 1) Por el pago; 2) Por la novación 3) La compensación; 4) La confusión de la deuda;5) La dación en pago; 6) La prescripción de la obligación principal extingue la hipoteca.

Ahora bien como se destaco anteriormente, y así lo señala expresamente la parte infine del articulo 663 del Código adjetivo, declarada con lugar la oposición el procedimiento queda abierto a prueba, siguiéndose el juicio por los tramites del procedimiento ordinario.

En este sentido la oposición a la ejecución de hipoteca equivale a la contestación de la demanda, por lo cual a partir de su interposición quedan determinados los puntos sobre los cuales versa la litis y que delimitan el ámbito de la jurisdicción del juez que este conociendo del asunto.

De la revisión de los autos, se observa como limites de la controversia que la oposición planteada por la parte demanda esta encaminada no a plantear la negativa del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, sino que su defensa se centra y para ello hace uso del ordinal 5º del articulo 663 eiusdem, argumentando disconformidad con el saldo demandado y alegando la extinción y fenecimiento de la garantía hipotecaria ofrecida, materia que fue decidida por el a quo en decisión de fecha 16 de Julio de 2002; quedando entonces como ya se dijo a examinar el cúmulo de prueba aportada por la partes, para finalmente determinar la existencia o no de la hipoteca.
IV
En este sentido pasa esta alzada a analizar las pruebas aportadas por las partes:

Con respecto a la parte actora se constata que esta no promovió prueba durante ese lapso, solo se limito a acompañar con el escrito libelar las pruebas fundantes de la acción interpuesta de conformidad con el articulo 661 del Código de Procedimiento Civil, acompañando en efecto documento de préstamo con garantía hipotecaria celebrado entre José A. Rodríguez y Luisa de Rodríguez y la parte actora Samuel Yacin Landaeta, debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Municipio

Bolívar del Estado Anzoátegui de fecha 11 de junio de 1999, bajo el Nº 37, folio 280 al 286, Protocolo Primero , Tomo 22, Segundo Trimestre; 2). documento de construcción otorgado por el ciudadano José Antonio Rodrigues Guerra a favor del ciudadano José Antonio Rodríguez, protocolizado por ante la Oficina de Registro del Municipio Bolívar del Estado Anzoátegui, de fecha 11 de junio de 1999, bajo el Nº 36, folio 275 al 279, Protocólogo Primero, Tomo 22 Segundo Trimestre; 3). Certificación de gravámenes expedida por la Registradora Subalterna del Municipio Turístico Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, de fecha 30 de julio de 2001.
Las probanzas, antes mencionadas tratan de instrumentos expedidos por un funcionario publico, que autoriza la fe pública registral, los cuales a no ser tachado desconocido ni impugnados, por la parte demandada en su oportunidad guardan todos los atributos del documento publico conforme los dispuesto en el articulo 1357 del Código de Procedimiento Civil, y son demostrativos de la existencia de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria cuya ejecución demanda la parte demandante. Así se declara.

Por su parte la parte accionada en su oportunidad invoco todos los meritos favorables a esta, que constan en autos. Sobre este medio probatorio advierte el Tribunal, que de conformidad con el principio de la comunidad a la prueba, las mismas una vez presentadas pertenecen al proceso por lo cual tal medio de invocación, no puede endilgarse a favor de una sola de la parte.
En este sentido del análisis de las actuaciones se constata que la parte accionada se opuso al procedimiento de ejecución de hipoteca alejando la disconformidad con el saldo establecido por su acreedor en su solicitud de ejecución, entre otras consideraciones argumentando en su escrito de oposición (folios 74 al 79), …” que los autores en la solicitud de ejecución, no discriminan en su solicitud de ejecución cual es el saldo deudor y no calculan ni especifican desde que momento comienza a cuantificarse los intereses de mora, e igualmente no cuantifican cual es el monto exigible por ese concepto, así como tampoco el de la deuda total, cuya cancelación se exige en el libelo patentizando el vicio de indefensión”….

Antes, sin embargo se observa que la parte accionante en su escrito de fecha 21 de marzo de 2002, (folio 96), reconoció expresamente el monto de las dos cuotas canceladas por sus deudores hipotecarios a razón de Dos Mil Cuatrocientos (Bs.2.400,00); cada una, para un total de Cuatro Mil Ochocientos Bolívares (Bs. 4.800,00); circunstancia esta y acogiéndonos al principio de “que a confesión de partes relevo de prueba”; por la cual queda relevado de prueba la exigencia de la prueba escrita a que hace referencia el dispositivo del articulo 663 in comento, por deducirse tal acertó, con fundamento en los autos; quedando en consecuencia, que la demanda por la totalidad de la deuda no puede plantearse en virtud de haberse recibido parte de la misma con anterioridad a favor del deudor; en cuyo caso la validez de la ejecución hipotecaria procederá hasta el monto de lo pagado, en el caso de que la deuda esta vencida como efectivamente se evidencia y los deudores no demostraron en la etapa probatoria haber cumplido con su obligación en el termino establecido; por lo cual esta superioridad arriba
a la conclusión a que llego el a quo de que la demanda de ejecución de hipoteca deber ser declarada parcialmente con lugar, por cuanto el monto originalmente intimado debe

ser debitado la cantidad que por el monto de Cuatro Mil Ochocientos Bolívares (Bs.4.800,00); que reconoció la parte demandante que le fue cancelada. Así se declara.
En atención al pronunciamiento anterior, forzosamente se concluye que el monto adeudado por la parte demandada por concepto de capital dado en préstamo, luego de restar las dos referidas cuotas alcanza a la cantidad de Cuarenta y Dos Mil Bolívares (Bs. 42.000,00).

En cuanto al monto de los intereses demandados este Tribunal considera compartiendo con ello el criterio del a quo, tomando en consideración, que la parte actora en su escrito libelar por una parte demanda los intereses moratorios calculados al uno por ciento (1%) sobre el saldo deudor, y por otra parte pide que la sentencia que se declare con lugar en la definitiva, incluya intereses retributivos de préstamo calculados al doce por ciento (12%) anual; comportando ello, que la intimación al pago se interponga el cobro de una duplicidad de intereses; por lo cual y por vía de consecuencia, esta alzada considera que la parte demandada debe pagar por concepto de intereses moratorios, la cantidad que resulte de aplicar el saldo deudor antes indicado , el porcentaje correspondiente al uno por ciento (1%) mensual, fijado por las partes en el contrato de autos, contados a partir del momento en que se hizo exigible el pago de préstamo otorgado lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo que se ordena realizar por ante el Tribunal de la causa, tomando en consideración el cronograma de pago acordado contractualmente por las partes, tomándose como base para dicho cálculo la fechas en que cada uno de dichos pagos debieron realizarse hasta la total y definitiva cancelación de la obligación. Así se declara.

V
DECISION

Por las consideraciones antes expuestas este Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la ley declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados Guillermo Olivero García I.P.S.A Nº 0638 , en su carácter de Apoderado Judicial de JOSE A. RODRIGUEZ y LUISA DE RODRIGUEZ, antes identificados contra la decisión del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 28 de septiembre de 2004, que declaro parcialmente Con Lugar la demanda por Ejecución de Hipoteca incoada por la
ciudadanas abogadas en ejercicio FANNY MARIA CHAVEZ y CELESTE JOSEFINA CHAVEZ, I.P.S.A Nº 47.164 y 26.829 respectivamente obrando en representación del ciudadano Samuel Yasin Landaeta, identificado de autos contra los ciudadanos JOSE A. RODRIGUEZ y LUISA DE RODRIGUEZ, antes identificados.

En consecuencia, se condena a los ciudadanos JOSE A. RODRIGUEZ y LUISA DE RODRIGUEZ a pagarle a la parte demandante Samuel Yasin Landaeta, la cantidad de
Cuarenta y Dos Mil Bolívares (Bs. 42.000,00), concepto de capital dado en préstamo, mas los intereses moratorios que resulten de aplicar al saldo deudor antes indicado, el porcentaje correspondiente al uno por ciento (1%), mensual, fijados por las partes en el contrato celebrado, a partir del momento en que se hizo exigible el pago del préstamo otorgado, lo cual deberá ser determinado mediante una experticia complementaría de fallo que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 249 del Código de Procedimiento Civil, ordena realizar este tribunal y tomando en cuenta el cronograma de pagos acordado contractualmente por las partes, tomándose como base para dicho calculo las fechas en cada uno de dichos pagos debieron realizarse y hasta la total y definitiva cancelación de dicha deuda.

No hay condenatoria en costa dado el carácter parcial del presente fallo. Así se decide.

En razón de que la presente decisión se produce fuera de su oportunidad legal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes. Líbrese boletas.

Queda así confirmada la Sentencia apelada.-

Regístrese y publíquese, agréguese a los autos.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona a los Treinta (30) días del mes de Septiembre de dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.
El Juez Superior Temporal,

Abog. Rafael Simón Rincón Apalmo

La Secretaria,

Abog. Nilda Gleciano Martínez

En esta misma fecha fecha, siendo las (12:24 p.m.), previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.- La Secretaria,

Abog. Nilda Gleciano Martínez