TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 12 de agosto de 2.010
200º y 151º
ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2010-000113
PONENTE: Dr. CESAR FELIPE REYES ROJAS

Se recibió recurso de apelación interpuesto por el abogado RAFAEL TOMAS POLANCO, en su condición de defensor de confianza de los imputados ENMANUEL JOSE CEDEÑO y CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUPO, contra la decisión dictada en fecha 09 de Mayo de 2010 por el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados ut supra mencionados.

Dándosele entrada en fecha 29 de julio de 2.010, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. CESAR FELIPE REYES ROJAS y con el carácter de Juez ponente suscribe el presente fallo.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los recurrentes en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

“Quien suscribe, RAFAEL TOMAS POLANCOI… actuando en este acto en mi carácter de Defensor de Confianza de los imputados ENMANUEL JOSE CEDEÑO y CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUIPO… estando dentro del lapso legal y el amparo del artículo 447 ordinal 4to de nuestro Código Orgánico Procesal Penal y el Ordinal Primero del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ante usted muy respetuosamente ocurro a interponer como formalmente lo hago en este acto RECURSO DE APELACIÓN contra la decisión de este Tribunal de fecha 08 de mayo de 2010, por cuanto decretó privativa de libertad en contra de mis representados…
…CAPÍTULO I
DE LA RECURRIDA
Se apela de la decisión emanada del Tribunal en Función de Control Nº 05 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 08 de mayo de 2010 el cual admitió en la audiencia de presentación de la Fiscalía Vigésima (20º) del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, con el calificativo de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO… atribuyéndole tal responsabilidad penal a nuestro defendido, la cual negamos en todas y cada una de sus partes.
CAPÍTULO II
DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN
El recurso de Apelación de Autos, conforme a lo pautado en el artículo 447, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPÍTULO III
INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO POR ERROR IN-IUDICANDO
Así como error In-Iudicando, constitutivo en error de la Ley, expresa: Por cometer un error inexcusable en el derecho, es decir, desconocimientos de normas procesales…violando el debido proceso dejando a mis defendidos en un estado de indefensión.
… CAPÍTULO IV
En base al artículo 447 ordinal 4to. del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también denuncio que el Tribunal A-quo cometió un ERROR INEXCUSABLE DE DERECHO en flagrante violación, por cuanto la norma contenida en el artículo 298 segundo aparte del Código Penal Vigente y el artículo 243 Estado de Libertad, 248 De la Aprehensión de la Flagrancia; 8 Presunción de Inocencia, 9 Afirmación de Libertad; 210 del Allanamiento sus requisitos y sus excepciones, art. 250 último aparte todos del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 44 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…
… La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.
CAPÍTULO V
MOTIVO DE RECURSO
…Así pues, el Tribunal en Función de Control Nro. 5, en fecha 08 de Mayo de 2010, dicta medida judicial preventiva de libertad en contra de nuestro defendido, pero es el caso Ciudadano Jueces de la Corte de Apelaciones, que la Fiscalía 20º así como el Tribunal A-Quo, violaron el debido proceso, porque lo lógico era que si no existía una orden de aprehensión en contra de mis defendidos, ni fueron sorprendidos en forma flagrante cometiendo delito alguno, ni en quasi-flagrancia, ni se le decomiso ningún objeto de interés criminalístico, y fue allanada una casa o morada sin orden judicial y al no alegarse ninguna excepción para avalar tal allanamiento por la comisión policial, violándose como ya se dijo el debido proceso, el cual fue convalidado por el Tribunal A-Quo.
…Es de observar, Señores Jueces de Alzada, que en la causa sometida a su consideración, en el acto de presentación esta defensa solicito la nulidad Absoluta de las actas policiales relacionadas con el allanamiento practicado en la vivienda de los hoy imputados ENMANUEL JOSE CEDEÑO y CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUPO la cual fue NEGADA y declarada sin lugar por la ciudadana JUEZ…
Ciudadanos JUECES DE ALZADA la juez a-quo con dichos argumentos intenta SUBSANAR EL ERROR INEXCUSABLE DE LA COMISIÓN POLICIAL quienes en ningún momento menciona actuar bajo alguna excepción y ni se molestaron en explanar el motivo que los llevó a realizar el ALLANAMIENTO DE MORADA SIN ORDEN ALGUNA tal como lo exige el artículo 47 y el 44 en relación a la detención sin orden reflejada en la constitución nacional y el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y sus excepciones, lo que ANULA TODO EL PROCEDIMIENTO, por lo que pido se declare la NULIDAD ABSOLUTA DE TODO EL PROCEDIMIENTO TAL COMO LO ESTABLECE EL ARTÍCULO 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
Petitorio
Ciudadanos Jueces, con el debido respeto que se merece, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 210 y 47, 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, solicitamos sea declarada la Nulidad Absoluta del Acta policial que refleja la detención sin orden alguna,. Y como consecuencia de ello la nulidad del procedimiento policial que dio origen al presente proceso penal, ordenándose la libertad sin restricciones de los hasta ahora imputados de autos.
SOLICITUD
En razón de las consideraciones de hechos y derechos expuestos, y por lo que solicitamos a la sala de la Corte de Apelaciones que haya de conocer el presente Recurso de Apelación, lo admito por cumplir con los requisitos para ello, que sea declarado con lugar en la definitiva con la consecuente revocatoria de la decisión dictada por el Tribunal quinto en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, así mismo se acuerde la libertad plena sin restricciones a favor de mis representados o en su defecto una medida sustitutiva de libertad … Solicito que este escrito sea admitido y sustanciado conforme a derecho…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el Representante Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, el mismo no dio contestación al recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL TRIBUNAL DE CONTROL Nº 05 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, A CARGO DE LA DRA. INDIRA FARIAS RODRIGUEZ, QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE: COMO PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud realizada por la defensa en la cual solicita al Tribunal la nulidad de las actuaciones, de conformidad a lo previsto en los artículos 190º y 191º del Código Orgánico Procesal Penal, esta sentenciadora pasa a realizar la siguiente consideración: Por ser este Tribunal garante del cumplimiento de los Derechos, Garantías y Principios Constitucionales que asiste al imputado presente en esta sala de audiencias, así como el debido proceso, quien aquí decide una vez revisadas y analizadas las actas que conforman las presentes actuaciones, evidencia que efectivamente la detención del ciudadano ut-supra se produjo sin que se cumpliera con los extremos señalados en el artículo 44, numeral primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, ni fue aprehendido por orden judicial ni fue aprehendido de manera in fraganti, por lo que no puede ser resuelta por la simple declaratoria de nulidad, pues la no detención obviamente, es un hecho fáctico, ubicado en el tiempo y en el espacio, no susceptible de ser anulado, pues no es posible hacer retroceder el tiempo, hasta el punto de evitar que la misma sucediera, lo que procede en toda caso y siendo obligatorio para este Tribunal de Garantía Constitucional y Procesal y en apego a lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia de la República, a través de sus decisiones emanadas de la Sala Constitucional en fecha 09-04-04, en el expediente 00-2294 con ponencia del magistrado DR. IVÁN RINCÓN URDANETA, así como de la decisión nro. 274 de fecha 19-02-02 en el expediente 02-0026, con ponencia del magistrado DR. JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, siendo lo procedente en este caso examinar si se encuentra llenos o no los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal que hacen procedente la privación judicial preventiva de libertad o por el contrario si procede la aplicación de una medida menos gravosa o la libertad plena solicitada por la defensa. Aunado a esto la situación de privación ilegitima de libertad, previa a la orden judicial de medida cautelar o de privación de libertad, no le quita al hecho el carácter de punible ni afecta la responsabilidad del imputado. Tampoco afecta las posibilidades de actuaciones, no influye en sus asistencia, intervención ni representación ni viola los actos atinentes al debido proceso, lo que quiere decir que una vez presentado ante la sede de este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control garante del cumplimiento de garantías y derechos y expuestos como han sido los hechos por parte del Ministerio Público y especificando las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos que dieron origen a la presente investigación, es por ello que en este acto cesa cualquier vicio de privación que pesa sobre los mismos, quedando llenos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente” PRIMERO: Cursan folios Nros. 03 y 04 de la presente causa, ACTA DE INVESTIGACION PENAL, suscrita por el funcionario: INSPECTOR RAFAEL AMAYA, adscrito al Departamento de Investigaciones del CICPC, donde deja constancia de la siguiente diligencia: …” Siendo las seis horas de la mañana… prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con el expediente I-347.460, que se instruye por la presunta comisión de HOMICIDIO, me traslade en compañía de los funcionarios Inspector ALFREDO MALAVE, DETECTIVE KELVIS GIL, ANGEL RODRIGUEZ y AGENTE HENRY QUERECUTO… hacia el Barrio La Ponderosa de Barcelona, con la finalidad de ubicar e identificar a los sujetos investigados en el presente caso de nombre: JESUS PANCHO, apodado EL CHUCHI, ENMANUEL CEDEÑO apodado MOTOCO, quienes están sindicados de ocasionarle la muerte a la persona quien en vida respondiera al nombre de JHONNY RAFAEL CENTENO ALBINO, donde una breve pesquisa vecinos del sector nos señalaron a dos sujetos, quienes portaban como vestimenta un pantalón tipo jeans apodado EL CHUCHI, parados al frente de una casa de color amarilla, quienes al notar la presencia policial, trataron de darse a la fuga practicándose su captura y al proceder a su revisión corporal… se le incauto al primero de los sujetos apodado MOTOCO, debajo de la franela en la pretina del pantalón, un arma de fuego, tipo, pistola, marca Pietro bereta, modelo 92F, calibre 9mm, seriales N95005Z, color negro y plata, con su respectivo cargador contentivo de ocho balas, calibre 9mm, contentivo de cinco balas… mientras al otro sujeto apodado EL CHUCHI, se le localizo un arma de fuego, tipo pistola, calibre 9 mm, marca tanfoglio, modelo Force 99, color negro, seriales AB54935, con su respectivo cargador contentivo de cinco balas. Acto seguido procedieron a identificar de las siguientes maneras: ENMANUEL JOSE CEDEÑO… Y CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUPO… continuando con las pesquisas procedimos a trasladarnos al sector El Modulo de confianza del barrio La Ponderosa de Barcelona, a objeto de localizar e identificar a los sujetos apodados como los Morochos, pro cuanto entrevista rendida por la ciudadana: ALBINO MENDOZA SENAIDA MERCEDES… dichos sujetos portaban un teléfono donde tenían un video tomado al momento en que le ocasionaban la muerte a su hijo. Procediendo a avistar a los sujetos mencionados como los Morochos parados al final de la Calle Principal del mismo sector 02, quienes al observar la comisión trataron de darse a la fuga, lanzando un arma de fuego hacia unos matorrales, procediéndose a practicar su aprehensión e identificar de la siguiente manera: JESUS RAFAEL GUANARE RUIZ y EDGAR LUIS SALAZAR RODRIGUEZ… en cuanto a la pistola recuperada posee las siguientes características: MARCA PIETRO BERRETA, modelo 8000, CALIBRE 9MM, CON SUS SERIALES DEVASTADOS y SU RESPECTIVO CARGADOR, contentivo de la cantidad de ocho balas del calibre 9mm, acto seguido se trasladaron al despacho… cursa al folio Nº 09 y vto. Y 10, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL Nº 180, cursa al folio Nº 11 solicitud de experticia, cursa al folio Nº 12 y 13 REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, cursa al folio Nº 14 ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 07-05-2010, cursa al folio nº 15, INSPECCION TECNICA POLICIAL Nº 1534, cursa al folio Nº 16 TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, cursa al folio Nº 18, ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano: ALBINO DANIEL YSAIS, curda al folio Nº 19 ACTA DE DEFUNSION DEL HOY OCCISO JHONY RAFAEL CENTENO ALBINO, cursa al folio Nº 20 PROTOCOLO DE AUTOPSIA DEL HOY OCCISO JHONY RAFAEL CENTENO ALBINO, cursa al folio Nº 21, ACTA DE ENTERRAMIENTO DEL HOY OCCISO JHONY RAFAEL CENTENO ALBINO, cursa a los folios Nº 22 y 23 ACTA DE INVESTIGACION PENAL, cursa al folio Nº 24 y vto 25 y vto.. INSPECCION TECNICA POLICIAL, cursa al folio Nº 26, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, cursa al folio Nº 28, CADENA DE CUSTODIA, cursa al folio Nº 29 ACTA DE ENTREVISTA tomada a la ciudadana: SENAIDA MERCEDES ALBINO MENDOZA, cursa a los folios Nº 31, 32, 33 y 34 DIVISION DE ANATOMIA PATOLOGICA, cursa al folio Nº 35 REGISTRO DE CADENA DE CUSTOCIA, considera el Tribunal que llenos como se encuentran los extremos exigidos en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo evidente el peligro de fuga dada la magnitud del delito y la pena que podría llegarse a imponer en el presente caso; de conformidad con los artículos 250 en sus numerales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 1°, 2° y Parágrafo Primero Ejusdem, vista la gravedad del delito no solo por la pena que pudiera llegar a imponerse que excede con creces de los limites a que se contrae el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para considerar la existencia de la presunción de fuga de naturaleza legal y procesal, sino que se trata de delitos que atentan contra el mas sagrado de los derechos constitucionalmente consagrado e inherente a la persona como lo es el Derecho a la vida, por lo que este Tribunal tiene la convicción que lo ajustado a Derecho en el presente caso es Decretar MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados ENMANUEL JOSE CEDEÑO, CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUPO, JESUS RAFAEL GUANARE RUIZ Y EDGAR LUIS SALAZAR RODRIGUEZ, por cuanto existen suficientes elementos de convicción para considerar su autoría y participación en la la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1º y 277 ambos del Código Penal, en perjuicio del hoy Occiso JHONNY RAFAEL CENTENO ALBINO, lo cual en modo alguno puede ni debe interpretarse como vulneración a los principios de presunción de inocencia y afirmación de libertad, toda vez que la medida de privación procede precisamente por delegación constitucional en aquellos donde se cumplan los extremos para ello, tal como ha ocurrido en el presente caso, evitando por ultimo el gravísimo peligro de la impunidad al garantizar el sometimiento al proceso de los imputados. En relación a la pretensión de la Defensa referida a obtener la declaratoria de nulidad del Acta de Investigación inserta al folio 22 de las actuaciones, al revisar su contenido y las circunstancias de modo lugar y tiempo en que ocurren los hechos y en los cuales posteriormente se produce la aprehensión, en encuentra este Tribunal que se evidencien violaciones que puedan encartarse dentro de las previsiones de los artículos 190 y siguientes para considerar que la misma se encuentre viciada de nulidad en los términos que ha señalado la Defensa, siendo sus argumentos en todo caso, objeto de la investigación que al efecto debe llevar a cabo el Ministerio Público conforme a las previsiones de los artículos 281, 283 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, y de cuyas resultas se adecuará no solo la calificación a que hubiere lugar, sino la determinación o no de la participación de los hoy imputados en los hechos que le han sido atribuidos por el Ministerio Publico, en consecuencia se declara sin lugar tanto la solicitud de nulidad del acta de investigación pretendido por la Defensa. y la de aplicación de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad. TERCERO: como procedimiento a seguirse se decreta el ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en los artículos 248, 280 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Como sitio de reclusión de los ciudadanos ENMANUEL JOSE CEDEÑO, CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUPO, JESUS RAFAEL GUANARE RUIZ Y EDGAR LUIS SALAZAR RODRIGUEZ, se establece el Internado judicial José Antonio Anzoátegui, donde permanecerán recluidos a la orden de este Tribunal. Líbrese las correspondientes comunicaciones. QUINTO: Se acuerda expedir las copias solicitadas en esta audiencia. Con la lectura y firma de la presente acta quedan las partes notificadas, a tenor de lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las 6:55 p.m Terminó, se leyó y conformes firman…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido el 29 de julio de 2.010 ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia al Dr. CESAR FELIPE REYES ROJAS y con el carácter de Juez ponente suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 03 de Agosto de 2.010, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

El presente recurso de apelación tiene como propósito que esta Corte de Apelaciones revoque la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 08 de Mayo de 2010; alegando el recurrente en su escrito de apelación, que la Jueza a quo incurrió en un error inexcusable, desconociendo las normas procesales y sustantivas de la Ley, violando el debido proceso dejando a su representado en estado de indefensión.

Alega de igual manera el impugnante que el Tribunal a quo, cometió un error inexcusable de derecho en flagrante violación de los artículos 243, el cual establece el Estado de Libertad, así como el 248 referido a la Aprehensión en Flagrancia, el 8 Presunción de Inocencia, 9 Afirmación de Libertad; artículo 210 referente a los requisitos del Allanamiento y artículo 250 último aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así como lo establecido en los artículos 44 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente solicita el recurrente se decrete en favor de sus defendidos libertad plena sin restricciones o en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de auto de los previstos en el artículo 447 específicamente en el numeral 4º de la Ley Adjetiva Penal.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 441, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

En cuanto al presunto error inexcusable en el cual incurrió la Juzgadora a quo esta Corte de Apelaciones considera oportuno ilustrar a los recurrentes sobre el concepto de error inexcusable, en el ámbito jurídico, el cual ha sido tratado en diversas jurisprudencias y en varios fallos dictados por esta Superioridad.

El artículo 832 del Código de Procedimiento Civil dispone expresamente lo siguiente:

"Artículo 832. Carácter inexcusable de la falta. Se tendrá siempre por inexcusable la negligencia o la ignorancia cuando, aun sin intención, se hubiere dictado providencia manifiestamente contraria a ley expresa, o se hubiere faltado a algún trámite o solemnidad que la ley misma mande observar bajo pena de nulidad".

En el diccionario jurídico de Manuel Osorio se dice que es Error Judicial: “En sentido amplio, toda desviación de la realidad o de la ley aplicable en que un juez o tribunal incurre al fallar en una causa.”

En sentencias de la Sala Político Administrativa se hace referencia al concepto de error grave e inexcusable, como un concepto jurídico indeterminado, y desde tiempos de la antigua Corte Suprema, los criterios se han mantenido, con sutiles cambios, siendo especialmente manejado el aspecto de la “falta de idoneidad del juez para el cargo”.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. ELADIO RAMÓN APONTE APONTE, de fecha 22 de mayo de 2006, ha dejado sentado lo siguiente:

“error judicial inexcusable, esta Sala ha dicho en reiteradas oportunidades, que ha sido entendida esta causal, como aquella que no puede justificarse por criterios jurídicos razonables, lo cual le confiere el carácter de falta grave que amerita la máxima sanción disciplinaria, esto es, la destitución.
Se trata de un concepto jurídico indeterminado o indefinido, por lo cual se requiere en cada asunto particular ponderar la actitud de un juez normal y de acuerdo a ello y a las características propias de la cultura jurídica del país, establecer el carácter inexcusable de la actuación del funcionario judicial. Es inexcusable el error grave, con el cual se pone de manifiesto, sin mayor dificultad, que se carece de la formación jurídica imprescindible para desempeñar con idoneidad la elevada función de juzgar.”
Cabe acotar, que el órgano administrativo o judicial a quien corresponde calificar la causal debe tomar en cuenta la producción del daño o agravio cierto al sujeto procesal o a un tercero, que genere a su vez la responsabilidad del Estado, consagrada en el artículo 255 de la Constitución vigente…”

Por ello, no puede calificarse a priori, como error inexcusable, la emisión de un criterio ni la falta de aplicación de una norma en el ejercicio de la función jurisdiccional, pues deben ser consideradas las circunstancias particulares del caso específico a analizar, para luego emitir una opinión respecto de la actuación del juez; en este caso se desprende de la copia certificada de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, que la Juzgadora a quo dictó tal fallo ya que consideraba que lo procedente y ajustado a derecho era decretar MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados ENMANUEL JOSE CEDEÑO y CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUPO, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1º y 277 del Código Penal.

Asimismo señalan los quejosos en esta primera denuncia que en el presente caso no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su representado.

Ahora bien, de la revisión de la recurrida se observó en el punto denominado “PRIMERO” lo siguiente: “…ACTA DE INVESTIGACION PENAL, suscrita por el funcionario: INSPECTOR RAFAEL AMAYA, adscrito al Departamento de Investigaciones del CICPC, donde deja constancia de la siguiente diligencia: …” Siendo las seis horas de la mañana…prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con el expediente I-347.460, que se instruye por la presunta comisión de HOMICIDIO, me traslade en compañía de los funcionarios Inspector ALFREDO MALAVE, DETECTIVE KELVIS GIL, ANGEL RODRIGUEZ y AGENTE HENRY QUERECUTO… hacia el Barrio La Ponderosa de Barcelona, con la finalidad de ubicar e identificar a los sujetos investigados en el presente caso de nombre: JESUS PANCHO, apodado EL CHUCHI, ENMANUEL CEDEÑO apodado MOTOCO, quienes están sindicados de ocasionarle la muerte a la persona quien en vida respondiera al nombre de JHONNY RAFAEL CENTENO ALBINO, donde una breve pesquisa vecinos del sector nos señalaron a dos sujetos, quienes portaban como vestimenta un pantalón tipo jeans apodado EL CHUCHI, parados al frente de una casa de color amarilla, quienes al notar la presencia policial, trataron de darse a la fuga practicándose su captura y al proceder a su revisión corporal… se le incauto al primero de los sujetos apodado MOTOCO, debajo de la franela en la pretina del pantalón, un arma de fuego, tipo, pistola, marca Pietro bereta, modelo 92F, calibre 9mm, seriales N95005Z, color negro y plata, con su respectivo cargador contentivo de ocho balas, calibre 9mm, contentivo de cinco balas… mientras al otro sujeto apodado EL CHUCHI, se le localizo un arma de fuego, tipo pistola, calibre 9 mm, marca tanfoglio, modelo Force 99, color negro, seriales AB54935, con su respectivo cargador contentivo de cinco balas. Acto seguido procedieron a identificar de las siguientes maneras: ENMANUEL JOSE CEDEÑO… Y CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUPO… continuando con las pesquisas procedimos a trasladarnos al sector El Modulo de confianza del barrio La Ponderosa de Barcelona, a objeto de localizar e identificar a los sujetos apodados como los Morochos, pro cuanto entrevista rendida por la ciudadana: ALBINO MENDOZA SENAIDA MERCEDES… dichos sujetos portaban un teléfono donde tenían un video tomado al momento en que le ocasionaban la muerte a su hijo. Procediendo a avistar a los sujetos mencionados como los Morochos parados al final de la Calle Principal del mismo sector 02, quienes al observar la comisión trataron de darse a la fuga, lanzando un arma de fuego hacia unos matorrales, procediéndose a practicar su aprehensión e identificar de la siguiente manera: JESUS RAFAEL GUANARE RUIZ y EDGAR LUIS SALAZAR RODRIGUEZ… en cuanto a la pistola recuperada posee las siguientes características: MARCA PIETRO BERRETA, modelo 8000, CALIBRE 9MM, CON SUS SERIALES DEVASTADOS y SU RESPECTIVO CARGADOR, contentivo de la cantidad de ocho balas del calibre 9mm, acto seguido se trasladaron al despacho… cursa al folio Nº 09 y vto. Y 10, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO LEGAL Nº 180, cursa al folio Nº 11 solicitud de experticia, cursa al folio Nº 12 y 13 REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, cursa al folio Nº 14 ACTA DE INVESTIGACION PENAL de fecha 07-05-2010, cursa al folio nº 15, INSPECCION TECNICA POLICIAL Nº 1534, cursa al folio Nº 16 TRANSCRIPCION DE NOVEDAD, cursa al folio Nº 18, ACTA DE ENTREVISTA, tomada al ciudadano: ALBINO DANIEL YSAIS, curda al folio Nº 19 ACTA DE DEFUNSION DEL HOY OCCISO JHONY RAFAEL CENTENO ALBINO, cursa al folio Nº 20 PROTOCOLO DE AUTOPSIA DEL HOY OCCISO JHONY RAFAEL CENTENO ALBINO, cursa al folio Nº 21, ACTA DE ENTERRAMIENTO DEL HOY OCCISO JHONY RAFAEL CENTENO ALBINO, cursa a los folios Nº 22 y 23 ACTA DE INVESTIGACION PENAL, cursa al folio Nº 24 y vto 25 y vto.. INSPECCION TECNICA POLICIAL, cursa al folio Nº 26, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, cursa al folio Nº 28, CADENA DE CUSTODIA, cursa al folio Nº 29 ACTA DE ENTREVISTA tomada a la ciudadana: SENAIDA MERCEDES ALBINO MENDOZA, cursa a los folios Nº 31, 32, 33 y 34 DIVISION DE ANATOMIA PATOLOGICA, cursa al folio Nº 35 REGISTRO DE CADENA DE CUSTOCIA…; elementos con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de otorgar la libertad de sus defendidos.

La Jueza a quo dio por demostrados los supuestos de hechos o condiciones exigidas por el Legislador para decretar la medida restrictiva de libertad, considerando esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250, 251 ordinales 1º y 2º y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, además de los elementos de convicción antes señalados, evidenciándose que se trata no sólo de un acta policial sino también existe diversos elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad de los imputados de autos en el delito atribuido por el Ministerio Público, el cual acarrea una pena entre los límites de quince (15) a veinte (20) años de presidio, para el delito de HOMICIDIO CALIFICADO; y con respecto al delito de PORTE ILICITO DE ARMA, el cual establece una pena de tres (03) a cinco (05) años de presidio; lo que a todas luces hace presumir la existencia del peligro de fuga en virtud de la pena a imponer, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la primera denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, con respecto a la segunda denuncia planteada por el quejoso, en cuanto a que con el decreto de la medida privativa de libertad impuesta a su representada, incurrió el a quo en un error inexcusable en derecho por inobservar lo establecido en los artículos 243, 248, 8, 9, 210 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada, luego del análisis de las actuaciones en el presente caso, destaca el contenido del artículo 8 de nuestra normativa penal adjetiva, el cual nos menciona el principio de presunción de inocencia que debe existir siempre y que resguarda al imputado al cual se le sigue un proceso penal; es importante destacar que tal derecho si bien es de supremacía Constitucional, el mismo se encuentra supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. El artículo 49, numeral 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”.

De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.

No obstante el desarrollo del derecho fundamental a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad.

Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

En el presente caso, la denuncia a la violación de este principio no puede sostenerse, pues existe una averiguación por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1º y 277 del Código Penal. El argumento del recurrente, no es compartido por esta Corte de Apelaciones, en razón de lo dicho con anterioridad, pues ese derecho no comporta una presunción absoluta, y por el hecho de que se haya dictado una medida de aseguramiento no puede considerarse como conculcado. En consecuencia, no se advierte la alegada violación de ese derecho fundamental, tal como ha sido invocado por los apelantes, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la denuncia referida a este punto Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo respecto a la consideración hecha por los quejosos referente a que la decisión recurrida vulnera el derecho que tiene toda persona de ser juzgada en libertad, esta Superioridad destaca el principio de Afirmación de Libertad, contenido en el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece: “…Las Disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad…tienen carácter excepcional, solo podrán ser interpretados restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta…”

Del contenido de la norma anteriormente transcrita, se aprecia, que el Legislador patrio ha tomado gran cuidado e interés de proteger la libertad del imputado durante el desarrollo del proceso penal en el que sea parte, por ser la libertad uno de los derechos más valiosos e inherentes a la persona humana, siendo ésta la razón, por la cual ha señalado como principio la afirmación de la libertad del imputado durante el desarrollo del proceso, principio que debe aplicarse cuando no colida con otras normas direccionales que han sido establecidas en beneficio de las exigencias del mismo y de la realización de la Justicia Penal.

Por otro lado el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

“…Toda persona a quien se le impute participación de un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las EXCEPCIONES ESTABLECIDAS EN ESTE CODIGO. La Privación de la Libertad es una Medida Cautelar, QUE SOLO PROCEDERA CUANDO LAS DEMAS MEDIDAS CAUTELARES SEAN INSUFICIENTES PARA ASEGURAR LAS FINALIDADES DEL PROCESO. (Mayúsculas Nuestras).

El análisis de este artículo, demuestra una vez más, la intención del Legislador a salvaguardar la libertad del imputado durante el tiempo del proceso. Pero también el mismo texto procesal, establece EXCEPCIONES al principio de la afirmación de la libertad, siendo esa excepción la aplicación de la medida coercitiva de privación judicial preventiva de libertad. La cual se impondrá en los casos CONCRETOS y EXCEPCIONALES, cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para garantizar tanto las exigencias y finalidades del proceso como la realización de la justicia.

Ello así se verifica, la intención del Legislador, para evitar cualquier aplicación errada o extensiva, cuando señala los puntos de referencias a considerar, para que la medida a tomar resulte acorde con el ordenamiento jurídico que rige el funcionamiento del Estado Venezolano como nación jurídicamente organizada.

Los puntos señalados a considerar son: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable; por consiguiente, no consigue esta Superioridad violación a principio Constitucional ninguno, toda vez que la recurrida expresa de manera concordada las consideraciones que la llevaron a tomar la decisión que hoy se pretende impugnar, por consiguiente se debe declarar SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo los recurrentes alegan violación a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual está referido a la aprehensión en flagrancia; en este sentido se tiene que dejar sentado que el Código Orgánico Procesal Penal nos establece en su artículo 248, que: “se tendrá como delito flagrante el que (…) acaba de cometerse…, en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con (…), instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor”; asimismo, el artículo 373 ejusdem, establece la flagrancia y el procedimiento para la presentación del aprehendido, y entre otras cosas, es necesario resaltar la manera como el Legislador fue tan preciso al indicar “…y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado…”, por lo que no se observa vulneración ninguna al debido proceso, toda vez que siendo el Ministerio Público el director de la investigación y titular de la acción penal, es el facultado para solicitar el procedimiento por el cual cree conveniente concluir su investigación, quien solicitó en la audiencia oral de presentación efectuada en fecha 08/05/2010, al Tribunal a quo, se decretara la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como consta al folio treinta y nueve (39) del presente cuaderno de incidencias; para así establecer la verdad de los hechos como finalidad esencial del proceso, tal como lo dispone el artículo 13 ibidem. Y ASÍ SE DECIDE.

Para complementar lo anterior, esta Alzada considera necesario destacar la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2134 del 29-7-2005, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ la cual es del tenor lo siguiente:

“…Alegó la accionante que, por razón de la calificación de flagrancia que el Tribunal atribuyó a los hechos punibles que fueron imputados a los actuales quejosos, la causa debía ser seguida por los trámites del procedimiento abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; (…) Respecto de dicha alegación, se advierte que la orden judicial de seguimiento del juicio a través del procedimiento abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser, necesariamente, precedida por la solicitud fiscal de calificación, como flagrante, de los hechos que sean imputados. En el caso que se examina, el Ministerio Público no solicitó tal calificación y, por ende, no solicitó que la causa se siguiera por el referido procedimiento especial. Por consiguiente, aun cuando la presente acción de amparo hubiera sido admisible, el conocimiento de la misma tenía que conducir, por fuerza, a una desestimación del fondo de la pretensión, por cuanto el procedimiento aplicable no era otro que el ordinario, bajo cuyos términos tenía que concluirse que no hubo la lesión constitucional que se denunció (…) (Subrayado y negrillas de la Corte de Apelaciones)

Asimismo los recurrentes alegan que la Jueza a quo al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, incurre en un error, por cuanto violenta el debido proceso al aplicar lo establecido en el artículo 250 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando además la revocatoria de la misma y la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de libertad.
Este Tribunal de Alzada, considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:
“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).(Resaltado de esta Superioridad)

También resulta ilustrativa la sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…” (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

Establecido lo anterior observa este Tribunal Pluripersonal que la jueza a quo en el fallo impugnado señaló los elementos de convicción que en su criterio dieron por demostrados los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el Legislador para decretar la medida restrictiva de libertad a los ciudadanos ENMANUEL JOSE CEDEÑO y CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUPO, con los cuales esta Alzada concluyó que existen indicios suficientes en contra de los imputados, para estimarlos como los presuntos autores o partícipes de los hechos delictivos reseñados por el Representante del Ministerio Público, por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza a quo, y por ende, legalmente decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Aunado a lo anterior, es necesario hacer mención del artículo 250 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, entre otras cosas que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad de la imputada, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrados en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión; y en tal sentido acotamos cometarios que al respecto ha realizado la doctrina patria a saber:

“…Se trata del aseguramiento del imputado, es decir, la decisión de qué hacer con la persona sindicada del delito investigado, una vez que se le ha detenido o señalado como implicada en el hecho punible y qué medidas cautelares deben adoptarse respecto a esa persona, si se creyere que podía escapar o entorpecer la investigación (…) sin embargo, ello no quiere decir que el aseguramiento del imputado sea un asunto privativo de la fase preparatoria, pues un imputado originalmente no asegurado o sometido a medidas sustitutivas de privación de libertad, puede ser objeto de prisión provisional (…) esto se concibe en esos términos… y solo procede en caos de delito grave, donde existan fundamentos sólidos para suponer al imputado incurso en aquél (entendiéndose por fundamentos sólidos las evidencias comprometedoras, como… testimonios personales), así como el temor fundado de la autoridad de que el imputado pudiera tratar de evadir la acción de la justicia. De tal manera que para que puedan imponérseles medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de atlas”, del proceso penal, como son: 1. la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrita…, 2. fundados elementos de convicción (principio de prueba), que permita suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. Por ejemplo, Estas dos condiciones tiene que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra. Así si se quiere imputar al esposo el homicidio de su señora, la cual apareció ahorcada o con un tiro en la sien, es necesario primero tener elementos fiables de que se trató de un homicidio y no de un suicidio y luego tener los elementos incriminatorios contra el imputado. Estas dos condiciones juntas constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris).

Así pues, se destaca que los requisitos que establece la aludida norma adjetiva en su artículo 250, deben ser acumulativos a la hora de ser impuesta al imputado una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Del análisis del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia ha fijado posición que deben estar congruentemente alineados los presupuestos de la mencionada norma, como en efecto está en la decisión recurrida, determinándose en la misma el peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse en caso de resultar los imputados de autos culpables, pues para este Tribunal Colegiado, es evidente que la precalificación jurídica dada a los hechos que en este caso es la que nos puede guiar a los fines de tener un conocimiento acerca de dicho argumento, considerando entonces que en la audiencia de presentación fue acogida la precalificación de HOMICIDIO CALIFICADO y PORTE ILICITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 406 ordinal 1º y 277 del Código Penal, siendo la pena a imponer para el delito mas grave de 15 a 20 años de prisión.

Para que proceda una medida cautelar sustitutiva, es necesario cumplir además con lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutiva.”, por ende, en el presente caso no procede la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, en virtud de que la pena establecida para el delito atribuido a los ciudadanos ENMANUEL JOSE CEDEÑO y CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUPO, excede con creces en su límite máximo de tres (03) años, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos en el artículo 250 ibidem, para que sea posible el decreto de la medida de coerción, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada no existiendo en criterio de esta Corte de Apelaciones, motivos para anular, o revocar la misma Y ASÍ SE DECIDE.

Se observa asimismo, que la jueza a quo, en virtud de los delitos imputados y la magnitud del daño causado, consideró acreditada la presunción legal del peligro de fuga a que se contrae el parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal. Aunado a lo anteriormente explanado, este Juzgado Colegiado destaca que se debe tener presente que la única finalidad de la detención es “asegurar que el imputado estará a disposición del Juez para ser juzgado”, esto es, que en ningún caso el fin de la detención preventiva puede ser asegurar el cumplimiento de la pena, sino el fin procesal de asegurar la comparecencia del imputado cada vez que fuere requerido. Así pues que en criterio de esta Superioridad se justifica la medida de coerción personal, dada la precalificación jurídica de los hechos, la magnitud del daño causado y el peligro de fuga determinados en el auto impugnado con lo cual se configuran los límites de la littis objetiva.

En el caso de marras, se observa que no han sido vulnerados derechos del imputado, ni de las partes, constatando que el fallo de la Jueza Tercera de Control de este Circuito Judicial Penal, da por demostrado que cumple con las condiciones exigidas por el Legislador para poder decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, máxime cuando nos encontramos, en la etapa inicial del proceso y lo que se pretende impugnar es la primera decisión dictada durante la celebración de la audiencia oral de presentación del imputado, siendo esta la etapa inicial del proceso, en la que la Vindicta Pública, cuenta con un lapso, para presentar los elementos de convicción, bien sea para inculpar como para exculpar al imputado; por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza a quo, y por ende, considera que la decisión emanada de la referida audiencia se encuentra debidamente motivada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento. Debiéndose en consecuencia, declarar indefectiblemente SIN LUGAR la presente denuncia, por todos los argumentos antes expuestos Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la denuncia referida por el Defensor de confianza que los allanamientos practicado a las residencias de sus defendidos no cumplía con los requisitos y sus excepciones, establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal y 47 Constitucional, arguyendo que dicha actuación vulnera derechos y garantías constitucionales de los imputados de autos.

Es oportuno señalar al impugnante que esta Superioridad ratifica el criterio sostenido por el Máximo Tribunal de Justicia en relación a la supuesta violación de la que hayan podido ser objeto el imputado, en virtud de los alegatos utilizados por la defensa de confianza. Con ocasión a esto, esta Superioridad trae a colación lo pautado por nuestro máximo Tribunal en decisión N° 526 del 09 de marzo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. IVÁN RINCÓN URDANETA, donde se dejó sentado lo siguiente:

(…) Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano José Salacier Colmenares, quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”. En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada. (…) (Subrayado y negrilla de la Corte.)

Así pues, esta Corte de Apelaciones no consigue violación a derecho Constitucional, ni procesal alguno en contra del imputado, toda vez que conforme al extracto de la sentencia antes transcrita, de haber alguna violación la misma cesó totalmente al momento que el Tribunal a quo oyó al imputado, a su defensora y dictó Resolución mediante la cual decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo tanto al no existir violación a derecho o garantía Constitucional, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la solicitud de decretar libertad plena sin restricciones o en su defecto medidas cautelares sustitutivas de libertad en favor de los ciudadanos ENMANUEL JOSE CEDEÑO y CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUPO, considera importante este Tribunal Colegiado señalar que Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hechos los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez revisada la sentencia recurrida, este Tribunal Colegiado pudo evidenciar que la Jueza a quo consideró que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados de marras en el delito atribuido por la Vindicta Pública, los cuales fueron admitidos por la Jueza de Control, por lo que consideró procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra de los ciudadanos ENMANUEL JOSE CEDEÑO y CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUPO, criterio éste compartido por esta Alzada, al considerar que se encuentran llenos los artículos 250 y 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse. Razones por las cuales se declara igualmente SIN LUGAR la solicitud de otorgar en favor del ciudadano CARLOS RAÚL MORALES COA medidas cautelares sustitutivas de libertad Y ASÍ SE DECIDE.
En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por el abogado RAFAEL TOMAS POLANCO, en su condición de defensor de confianza de los imputados ENMANUEL JOSE CEDEÑO y CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUPO, contra la decisión dictada en fecha 08 de Mayo de 2010 por el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados ut supra mencionados, al haberse demostrados llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por el abogado RAFAEL TOMAS POLANCO, en su condición de defensor de confianza de los imputados ENMANUEL JOSE CEDEÑO y CRISTIAN JESUS PANCHO TAYUPO, contra la decisión dictada en fecha 08 de Mayo de 2010 por el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados ut supra mencionados, al haberse demostrados llenos los extremos exigidos en los artículos 250 y 251 Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal. Quedando CONFIRMADA la decisión dictada por el Tribunal a quo.
Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE y PONENTE

Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS
LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR (T)

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. LUZ VERÓNICA CAÑAS IZAGUIRRE.
LA SECRETARIA

Abg. AHIDE PADRINO ZAMORA.-