TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
El Tigre, once de agosto de dos mil diez
200º y 151º
SJT
ASUNTO PRINCIPAL: BP12-L-2009-000586
ASUNTO: BP12-L-2009-000586
PARTE ACTORA: JESUS ARGENIS COLLADO venezolano, mayor de edad, y portador de la cédula de identidad número 16.589.730,
COAPODERADOS DE LA PARTE ACTORA: ANA VERONICA SALAZAR CACERES, PABLO KASY PAREDES DELGADO y ARMINDA ALVAREZ, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nro. 82.657, 130.012 y 68.031 en su orden.
PARTE DEMANDADA: INVERSIONES OCANA, C.A.
COAPODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: NELSON JOSE BUCARAN DEFENDINI, JOSE MANUEL BUCARAN PARAGUAN y JORGE JOSE BUCARAN PARAGUAN, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 20.280,100.196 y 100.197en su orden.
MOTIVO: COBRO PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.
I
En fecha 29-09-2009 el ciudadano JESUS ARGENIS COLLADO, debidamente asistido de abogado, presentó escrito libelar. En fecha 29 de septiembre de 2009 el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dictó auto de admisión, sólo a los efectos de interrumpir la prescripción de la acción, solicitado por la parte demandante. En fecha 30 de septiembre de 2009, el prenombrado Juzgado ordenó la subsanación del libelo, por no cumplir con los numerales 3º. 4º y 5º del Artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 06 de noviembre de 2009, el coapoderado judicial de la parte actora presentó escrito de subsanación como fue ordenado. Y por auto de fecha 10 de noviembre de 2009, el referido Juzgado se pronunció respecto a la admisibilidad de la presente demanda. Refiere el demandante respecto a los hechos en su libelo, que comenzó a prestar servicios personales, subordinados e ininterrumpidos como mesonero el día 15 de agosto de 2005, para la empresa Inversiones Ocana, C.A. que incluye al Hotel Anaco Suite y al Bar Restaurant La Sevillana. Manifiesta que en fecha 29 de septiembre de 2008, lo despidieron en forma injustificada. Establece como tiempo laborado, tres (03) años, Un (01) mes y Catorce (14) días. Señala que el problema con la accionada comenzó cuando se enfermó de bronquitis y entregó el reposo médico validado por los seguros sociales; y que la empresa igual le descontó la quincena y le quitaron los puntos que por propina (porcentaje del 10% y de propinas) le correspondía. Afirma que durante la relación laboral devengó un salario variable, que estaba compuesto de un salario mínimo, un porcentaje del 10% y las propinas.
Estima las siguientes bases salariales: Normal BsF.119,31 e Integral BsF.137,21
Reclama los siguientes conceptos y montos: Por concepto de prestación de antigüedad, la suma de BsF.21.653,49; Por concepto de Intereses, la suma de BsF.4.341,02; Por concepto de vacaciones anuales y fraccionadas y bono vacacional anual y fraccionado, la suma de BsF.8.590,32; Por concepto de utilidades, la suma de BsF.17.001,67; Por concepto de Horas Extras, la suma de BsF.62.451,11; Por concepto de Bono Nocturno, la suma de BsF.39.730,23 y Por concepto de Indemnización por despido, la suma de BsF.24.697,80. Totaliza un monto por todos los conceptos demandados de BsF.178.375,64.
Admitido como fue el libelo, y cumplida la notificación ordenada, en fecha 14 de diciembre de 2009, tuvo lugar la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por efecto de la redistribución del sistema juris 2000; dejando constancia el prenombrado Juzgado, de la consignación de los respectivos escritos de promoción de pruebas de las representaciones judiciales de las partes.
En fecha 15 de abril de 2010, (folio 38) de la pieza del expediente, el prenombrado Juzgado, dejó constancia por Acta de la Terminación de la Audiencia Preliminar, ante la imposibilidad de alcanzar una mediación positiva en el presente asunto.
Y en la oportunidad de dar contestación a la demanda, de conformidad a lo establecido en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ésta dió dentro del lapso de ley, contestación a la demanda incoada en contra de su representada.
La demandada en su escrito de contestación, alega la ilegal notificación de su representada, argumenta al respecto que no se verificó conforme a lo establecido en el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la demandada de autos. Opone la Prescripción de la acción. Seguidamente procede a negar los hechos libelados, así como la procedencia de los conceptos demandados. Niega, rechaza, contradice e impugna que el actor haya sido despedido en forma injustificada en fecha 29 de septiembre de 2008. Afirma que el demandante abandonó el trabajo, en fecha 06 de agosto de 2008. Establece que el reposo a que hace referencia el demandante en el libelo, señalaba como fecha de reincorporación el día 06-08-2008. Niega que el actor devengara cinco puntos del diez por ciento calculado y estimado por la parte demandante en la cantidad de BsF.2.000,oo. Niega la estimación por concepto de propina, la base salarial mensual, diaria e integral que señala el actor devengó. Niega la procedencia de todos los conceptos y montos demandados. Finalmente solicita sea declarada sin lugar la demanda.
II
Por la forma en que la sociedad accionada dió contestación a la demanda, se deja establecido que resultó un hecho admitido, la prestación personal del servicio, el cargo de mesonero desempeñado y la fecha de inicio señalada en el libelo. Por el contrario resultó controvertido, el alegato de prescripción, la fecha de terminación de la relación laboral, el despido que alega el demandante fue objeto, por cuanto la demandada afirma que el demandante abandonó el trabajo, el salario estimado; así como la procedencia de la indemnización de los conceptos y montos que reclaman el demandante.
Se circunscribe entonces la litis, en determinar los hechos alegados vinculados o inherentes a la prestación del servicio que resultaron controvertidos, así como la procedencia de los conceptos y montos demandados.
A los fines de distribuir la carga probatoria en el presente asunto, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social contenida en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, Nro. 116, expediente 829-03; que ha establecido el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, establece que la misma se fijará de acuerdo con la forma en la que la accionada de contestación a la demanda, y según eso:
“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc”.
Y opuesto como fue el alegato de prescripción, corresponderá a la parte demandante demostrar que el ejercicio de su acción fue tempestiva, conforme al contenido del Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; o que bien interrumpió la prescripción de la presente acción conforme a las estipulaciones del Artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En el presente asunto hubo contestación a la demanda por parte de la demandada, y quedó admitida la prestación del servicio, y se rechazan de manera pormenorizadas las pretensiones del demandante, señalando hechos positivos nuevos como lo exige el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual recae en la demandada la carga de probar tales hechos con los cuales pretende desvirtuar el alegato de los codemandantes. Y así se deja establecido.
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
Conforme a los principios de la comunidad y exhaustividad probatoria, es necesario el análisis de las probanzas aportadas por las partes al momento de la instalación de la audiencia preliminar tal como fue referido anteriormente, las cuales fueron incorporadas a los autos y son las siguientes:
PARTE DEMANDANTE:
1.- CAPITULO I. PRUEBA DE EXHIBICIÓN. Se ordenó a la sociedad mercantil INVERSIONES OCANA, C.A. a la exhibición de los instrumentos relacionado por la parte promovente en el Capitulo I de su escrito de promoción de pruebas; cuya exhibición tendría lugar en la audiencia de juicio. De conformidad con lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Los documentos requeridos para la exhibición por la parte demandante, se correspondieron a:
1º Recibos de Pago. La parte demandada durante la celebración de la audiencia de juicio, entregó los requeridos recibos de pago. En consecuencia, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, le atribuye pleno valor probatorio; y tiene por exacto el texto de los documentos presentados. Y así se deja establecido.
La parte demandante en los numerales 2º, 3º y 4º en su orden, requirió de la demandada se le exhibiera el Control de Entrada y Salida; Libro de Vacaciones y Libro de Ventas Diarias. Y en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio, la parte demandada negó la existencia de tales documentos, por cuanto su representada no llevaba los requeridos documentos. Es de observar que los requeridos documentos no fueron exhibidos por la sociedad accionada. Y por cuanto la parte promovente de esta prueba de exhibición, no presentó copia alguna, ni afirmó datos respecto del contenido de los documentos que requirió se le exhibieran; lo cual impide a este Tribunal dejar como exacto el texto del documento o como ciertos los datos afirmados, en consecuencia, ante la carencia de estos dos supuesto a que se contrae el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal no puede atribuirle valor probatorio a esta prueba de exhibición promovida en los numerales 2º, 3º y 4º . Y así se deja establecido.
2.-CAPITULO II. PRUEBAS TESTIMONIALES promovidas de los ciudadanos ALBERTO VIVAS, WILLIAMS OROCOPEY, RODRIGO RODRIGUEZ y ELIAS BOILTOMIERTH PEREZ, en su orden. Todo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Y con vista de la incomparecencia de los promovidos testigos ciudadanos ALBERTO VIVAS, WILLIAMS OROCOPEY, en la oportunidad en que se verificó la audiencia de juicio, no tiene este Tribunal ninguna consideración que realizar al respecto. Y así se deja establecido.
En relación a las testimoniales de los ciudadanos RODRIGO RODRIGUEZ y ELIAS BOILTOMIERTH PEREZ, venezolanos, mayores de edad y portadores de la cédula de identidad No.25.671.943 y 17.420.990 en su orden. A cuyas testimoniales este Tribunal no les atribuye valor probatorio, por cuanto de sus dichos se desprende, que no tiene conocimiento directo de elementos inherentes a la prestación del servicio que hubo entre el demandante y la demandada de autos. Y así se deja establecido.
PARTE DEMANDADA
1.-CAPITULO I. Promueve el error en la notificación. Lo contenido en este Capitulo, no se relaciona con ningún medio probatorio, respecto del cual deba esta instancia pronunciarse sobre su valoración. Sobre tal defensa se pronunciara este Tribunal previo al fondo de la decisión, en el presente asunto.
PRUEBA DOCUMENTAL. Promovió:
.-Marcado “B” Instrumento relacionado con Registro Mercantil de la sociedad mercantil Inversiones Ocana, C.A. (folio 47 al 55). Cuya documental no resultó impugnada por la parte demandante en la audiencia de juicio, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se decide.
2.-CAPITULO II. Opone la prescripción de la acción. Lo contenido en este Capitulo, no se relaciona con ningún medio probatorio, respecto del cual deba esta instancia pronunciarse sobre su valoración. Sobre tal defensa se pronunciara este Tribunal previo al fondo de la decisión, en el presente asunto.
PRUEBA DOCUMENTAL. Promovió:
.-Marcados “C” Instrumentos relacionados con hoja de liquidación, pago de vacaciones y comprobante de cheque. (folios 56 y 57). Cuyas documentales en su orden, no resultaron desconocida ni impugnada por la parte demandante en la audiencia de juicio, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 y 78 respectivamente, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les atribuye valor probatorio. Y así se decide.
3.-CAPITULO III. PRUEBA DOCUMENTAL. Promovió:
.-Marcado “D” Instrumento relacionado con Planilla de Anticipo de Prestaciones Sociales y utilidades. (folios 59 y 60). Cuyas documentales en su orden, no resultaron desconocida ni impugnada por la parte demandante en la audiencia de juicio, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 y 78 respectivamente, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les atribuye valor probatorio. Y así se decide.
4.-CAPITULO IV. PRUEBA DOCUMENTAL. Promovió:
.-Marcado “E” Instrumento relacionado con Planilla de Anticipo de Prestaciones Sociales y utilidades. (folios 61 y 62). Respecto de la documental que riela al folio 61. No resultó desconocida por la parte demandante en la audiencia de juicio, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se decide.
Respecto a la documental que riela al folio 62 de la pieza del expediente, la parte demandante en la audiencia de juicio procedió a desconocerla. Sin embargo es de observar, respecto a esta documental, que tal instrumento emana del propio promovente, en acatamiento a la doctrina emanada de la Sala Social de nuestro Máximo Tribunal, no puede servirse la propia parte de instrumentos que emanan de si, sin que ha intervenido la parte contra la cual se oponen para ejercer el correspondiente control de la prueba; por tanto este Tribunal no le otorga valor probatorio. Y así se deja establecido.
5.-CAPITULO V. PRUEBA DOCUMENTAL. Promovió:
.-Marcado “F” Instrumento relacionado con Planilla de Anticipo de Prestaciones Sociales. (folios 63 al 70).
La parte demandante en la audiencia de juicio, respecto del recibo de pago (folio63) y cálculo de prestaciones sociales + intereses cual riela al (folio 64) del presente expediente. La parte demandante en la audiencia de juicio, desconoció el recibo de pago (folio63). Pero advierte el Tribunal, que los promovidos instrumentos emanan de la misma parte promovente y en cuya elaboración, la parte contraria no tuvo el control de la prueba, en virtud que los mismos no se encuentra suscrito por el demandante, este Tribunal en anteriores sentencias ha establecido que los instrumentos emanados de la propia promovente sin el control debido de la contraparte, resultan no apreciables, por cuanto mal puede pretender la promovente, beneficiarse del contenido de instrumentos que ella misma creó y en los cuales no intervino la parte contraria; de tal forma, que no se les atribuye valor probatorio a los instrumento en análisis. Y así se deja establecido.
Ya en relación a las documentales que rielan del folio 65 y 66 del expediente, relacionados con información de página Web. Resultó impugnada por la parte demandante. Y en el entendido de que dicho instrumento no puede ser apreciado como prueba documental, en virtud de que no se han cumplido en su elaboración los requerimientos que establece la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas; como lo es la debida certificación por parte de la Superintendencia que acredite la autoría o titularidad de la firma electrónica del emisor de tal instrumento. De tal forma que este Despacho no le otorga valor probatorio. Y así se deja establecido.
En lo que concierne a las documentales que rielan del folio 67 y 68 del presente expediente, relacionadas con Relación de Abonos del Sistema Super Nóminas. Resultaron impugnadas por la parte demandante. Se evidencia, que el mismo emana de un tercero en la presente causa, que requiere su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó, en consecuencia de ello, a los referidos documentos esta Instancia no les atribuye valor probatorio. Y así se decide.
Y ya en relación al instrumento que riela al folio 69, del expediente. Resultó impugnada por la parte demandante. No se evidencia de quien emana, y conforme al principio probatorio de que nadie puede valerse de pruebas elaboradas por ellos mismos para su sólo beneficio, esta instancia tampoco le atribuye valor probatorio, a la referida instrumental. Y así se deja establecido.
6.-CAPITULO VI. PRUEBA DOCUMENTAL. Promovió:
.-Marcado “G” Instrumento relacionado con Planilla de cálculo de liquidación de Anticipo de Prestaciones Sociales, utilidades, antigüedad, intereses, liquidación de pago de vacaciones y anticipo de vacaciones. Cuyas documentales en su orden, no resultaron desconocida ni impugnada por la parte demandante en la audiencia de juicio, y de conformidad a lo establecido en el Artículo 86 y 78 respectivamente, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les atribuye valor probatorio. Y así se decide.
7.-CAPITULO VII. PRUEBA DOCUMENTAL. Promovió:
.-Marcado “H” Instrumento relacionado con ejemplar de sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto este Tribunal considera que se trata de una promoción inconducente, pues, la doctrina y jurisprudencia no son objeto de prueba, y por tanto, no hay consideración alguna que hacer, sobre el supuesto valor probatorio que de ellas pudiera devenir. Y ASÍ SE DECLARA.
8.-CAPITULO VIII. PRUEBA DOCUMENTAL. Promovió:
.-Instrumento relacionado con ejemplar de sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto este Tribunal considera que se trata de una promoción inconducente, pues, la doctrina y jurisprudencia no son objeto de prueba, y por tanto, no hay consideración alguna que hacer sobre el supuesto valor probatorio que de ellas pudiera devenir. Y ASÍ SE DECLARA.
9.-CAPITULO IX. PRUEBAS TESTIMONIALES promovidas de los ciudadanos EUGUANDIS SALAZAR, MARCO ANTONIO ALFONZO SUAREZ y ELVIS TERESA GIL.
Sólo compareció a rendir su declaración el ciudadano Marco Antonio Alfonso Suárez, portador de la cédula de identidad No.7.266.361 Respecto de la testimonial rendida por el prenombrado ciudadano; es oportuno destacar que se desprende de sus deposiciones que para la fecha de celebración de la audiencia oral y pública de juicio, prestaba servicios para la empresa hoy accionada; situación que a todas luces demuestra la poca confiabilidad de sus deposiciones dada la dependencia y subordinación que para aquel momento existía entre éste y la empresa demandada, lo cual afecta la credibilidad de su testimonio, siendo forzoso para restarle valor probatorio a la misma, de conformidad a lo establecido en el Artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y así se deja establecido.
Y con vista de la incomparecencia de los promovidos testigos ciudadanos EUGUANDIS SALAZAR y ELVIS TERESA GIL, en la oportunidad en que se verificó la audiencia de juicio, no tiene este Tribunal ninguna consideración que realizar al respecto. Y así se deja establecido.
III
Valorado precedentemente el material probatorio, en aplicación del principio de la comunidad de la prueba.
Corresponde a este Tribunal pronunciarse:
Respecto a la ILEGAL NOTIFICACIÓN a que alude la representación judicial de la parte demandada. Se declara Improcedente. En virtud de que si bien alega ésta representación que la citación hoy notificación de su representada, se perfeccionaba conforme a lo establecido en el Acta Constitutiva y Estatutos Sociales de la sociedad mercantil hoy demandada. Ese acuerdo de voluntades de los socios, no puede bajo ningún supuesto contrariar o vulnerar el contenido de una norma adjetiva de estricto orden público como resulta, la prevista en el Artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En todo caso, a la sociedad demandada con la debida notificación practicada se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa; y prueba de ello es, que tuvo conocimiento de la presente acción, compareció a la instalación de la audiencia preliminar y promovió las prueba que consideró pertinente en la referida oportunidad, dió contestación a la demanda e inclusive asistió a la celebración de la audiencia de juicio; de modo pues, que en todo momento fue tutelado su derecho constitucional. Queda a salvo el derecho de la sociedad demandada de interponer, el recurso extraordinario que al efecto contempla la norma adjetiva que regula la materia. Y así se deja establecido.
En relación a la defensa de fondo opuesta por la demandada en su escrito de contestación, relacionada con la PRESCRIPCIÓN de la ACCIÓN. Se observa, en el presente asunto resultó controvertida la fecha de finalización de la relación laboral, el demandante señala que en fecha 29 de septiembre de 2008 resultó objeto de un despido; y por su parte la demandada señala que el accionante abandonó el trabajo en fecha 06 de agosto de 2008. Ahora bien, del cúmulo de pruebas incorporadas a los autos y valoradas por esta instancia, no se evidencia que la parte demandada ante el abandono de trabajo que alega, participara el despido con fundamento a las previsiones del Artículo 102 literal j) de la Ley Orgánica del Trabajo. Como tampoco se evidencia, con ningún material probatorio algún reposo médico que se relacione con el demandante ciudadano Jesús Argenis Collado, de modo que permitiera a este Tribunal, considerar el reposo medico y tener fecha cierta del cese del mismo. En tal sentido, ante la carencia del material probatorio idóneo para demostrar lo alegado por la demandada. A criterio de quien decide, la parte demandada no alcanzó a desvirtuar la fecha que señala la parte demandante como de finalización de la relación de trabajo, por ello, se deja establecido que la fecha de finalización de la relación de trabajo se correspondió al día 29-09-2008. Y así se deja establecido
Establecida como fue la fecha de finalización de la relación laboral 29-09-2008, y tomando como fecha de partida para el cómputo del lapso de prescripción de conformidad a lo establecido en el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, el día 29 de SEPTIEMBRE de 2008, el actor disponía hasta el 29 de SEPTIEMBRE de 2009 para el ejercicio de su acción, contando hasta el 29 de NOVIEMBRE de 2009 para procurar la notificación de la demandada. Es de observar, que la interposición de la presente demanda, se correspondió al día 29 de SEPTIEMBRE de 2009, todo lo cual permite dejar por establecido que el ejercicio de su acción fue en tiempo útil. Y se verifica de la revisión de las actas procesales que la notificación de la sociedad demandada se perfeccionó el día 24 de NOVIEMBRE DE 2009 (FOLIO 31). Todo lo cual permite concluir, que el actor demostró en su carga probatoria que fue tempestiva el ejercicio de su acción. Y por cuanto fue relacionado precedentemente, que el actor interpuso su acción por ante la URDD, en fecha 29-09-2009, y se verifica de los autos que la notificación se perfeccionó el día 24-11-2009 (folio 31) todo lo cual permite concluir, que la acción no se encuentra prescrita, por ello, se declara IMPROCEDENTE el alegato de prescripción opuesto por la parte demandada. Y así se decide.
Ahora bien, establecida la fecha de inicio de la relación de trabajo 15-08-2005 y de finalización de la relación de trabajo 29-09-2008, en consecuencia el periodo laborado fue de tres (03) años, Un (01) mes y Catorce (14) días. Y así se decide.
No resultó controvertido el cargo de mesonero desempeñado por el demandante. Y así se decide.
En lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso de autos, y conforme al cual pide el demandante se le indemnice, resulta el contenido en la ley Orgánica del Trabajo. Y así se deja establecido.
Respecto al resto de los hechos controvertido, como resultó el despido que alega el demandante fue objeto, no fue probado por la demandada que el despido se hubiese sustentado en causa justificada; en consecuencia, considera quien decide que fue despedido de manera injustificada, es decir, sin haber incurrido en ninguna de las causales establecidas en el Artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.
Resultó controvertida la base salarial mensual, normal e integral diaria devengada estimada por el demandante en su libelo, ya que resultaron negados por la parte demandada; ésta no alcanza a señalar el verdadero salario mensual que correspondía al extrabajador por la prestación de sus servicios. Ahora bien, en el caso que nos ocupa conforme al cargo desempeñado por el demandante como resultó el de mesonero, rige las previsiones del Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, la parte demandante en su escrito libelar no estimó el monto del porcentaje del consumo ni de propinas devengado mensualmente y durante todo el periodo laborado para con la demandada, ni se observa que tal deficiencia resultare objeto de un despacho saneador por el Tribunal que correspondió sustanciar el presente asunto.
Con vista de ello, este Tribunal conforme al contenido del Artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tutelará el pago del salario mínimo vital, vigente para la respectiva fecha, a los fines de la estimación de la Indemnización de antigüedad prevista en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
Al respecto la parte demandante se limitó a señalar que devengó un salario variable; y que su base salarial estaba compuesto por un salario mínimo, un porcentaje del 10% y las propinas. Estimando un salario normal mensual de BsF.3.579,50 que se corresponde con el último salario mínimo mensual vigente a la fecha de terminación de la relación laboral, publicado en Gaceta de fecha 30-04-2008. No.38.921. Decreto 6.052. Con vista de ello, se deja establecido, en virtud de que no resultó desvirtuado por la demandada de autos, que el último salario mensual del demandante fue la suma de BsF.3.579,50 y permite deducir que el último salario normal devengado fue la suma de BsF.119,32.
Y no se evidencia de los únicos recibos de pago de salario valorados por esta instancia, que el demandante se le indemnizaran conceptos de carácter regular y permanente, conforme a las previsiones del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En tal sentido, se dejan por establecidas las siguientes bases salariales salario mensual al término de la relación laboral fue la suma de Bs.F.3.579,50 y en consecuencia de ello, salario normal diario devengado fue la suma de BsF.119,32. Y así se deja establecido.
Y en el entendido de que el salario integral se conforma con el monto del salario normal BsF.119,32 y la correspondiente alícuota del utilidades de (BsF.13,24) y del bono vacacional de (BsF.2,98) se determina que el último salario integral devengado fue la suma de BsF.135,54Y así se deja establecido.

Decididos los hechos que resultaron controvertidos en la presente causa, de seguidas pasa este Tribunal, a determinar los conceptos y montos que corresponden al actor por concepto de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por la extinta prestación de sus servicios.
Tiempo de Servicio: TRES (03) años, UN (01) mes y CATORCE (14) días.
Ultimo Salario mensual devengado BsF.3.579,50
Ultimo Salario normal diario: BsF.119,32
Ultimo Salario Integral diario: BsF. 135,54 (salario normal Bs.119,32 + la incidencia de bono vacacional (BsF.2,98) y de utilidades (BsF.13,24).
1) ANTIGÜEDAD: conforme al contenido del Articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por concepto de Prestación de Antigüedad, cuales deberán ser calculados por el salario integral devengado mensualmente. Por cuanto la prestación de antigüedad se genera después del tercer mes ininterrumpido de servicio, en tal sentido, a partir del tercer mes del servicio, valga decir, 15 de diciembre de 2005, se generó el derecho de antigüedad del accionante.
*Periodo 2005-2006 = 45 días. Cuyo cálculo se discrimina de la siguiente manera, a razón de:
10 días (mes de diciembre 2005 y enero 2006). La parte actora debió devengar para este periodo por concepto de salario mínimo mensual conforme a Decreto No.3.628 Número 38.174, publicado en Gaceta Oficial de fecha 27-04-05 la suma de BsF.405,oo lo que permite determinar que el salario normal diario sea la cantidad de BsF.13,50; y la alícuota en la participación de los beneficios (utilidades) diaria BsF.3,33 y la alícuota de bono vacacional diario BsF.0,58 lo que permite concluir, que el monto del salario integral diario para este periodo fue la cantidad de BsF.15,26.
10 días x BsF.15,26 =BsF.152,60
35 días (mes de febrero 2006 al mes de agosto de 2006).
La parte actora debió devengar para este periodo por concepto de salario mínimo mensual conforme a Decreto No.4.247 Número 38.372, publicado en Gaceta Oficial de fecha 03-02-06 la suma de BsF.465,75 lo que permite determinar que el salario normal diario sea la cantidad de BsF.15,53; y la alícuota en la participación de los beneficios (utilidades) diaria BsF.3,33 y la alícuota de bono vacacional diario BsF.0,67 lo que permite concluir, que el monto del salario integral diario para este periodo fue la cantidad de BsF.17,58.
35 días x BsF.17,58 =BsF.615,30
*Periodo 2006-2007 = 60 + 2 días adicionales. Cuyo cálculo se discrimina de la siguiente manera, a razón de:
40 días (mes de septiembre 2006 al mes de abril de 2007). La parte actora debió devengar para este periodo por concepto de salario mínimo mensual conforme a Decreto No.4.446 Número 38.426, publicado en Gaceta Oficial de fecha 25-04-06 la suma de BsF.512,33 lo que permite determinar que el salario normal diario sea la cantidad de BsF.17,08; y la alícuota en la participación de los beneficios (utilidades) diaria BsF.3,33 y la alícuota de bono vacacional diario BsF.0,67 lo que permite concluir, que el monto del salario integral diario para este periodo fue la cantidad de BsF.19,93.
40 días x BsF.19,93 =BsF.797,20
20 días (mes de mayo 2007 al mes de agosto de 2007). La parte actora debió devengar para este periodo por concepto de salario mínimo mensual conforme a Decreto No.5.318 Número 38.674, publicado en Gaceta Oficial de fecha 02-05-07 la suma de BsF.614,79 lo que permite determinar que el salario normal diario sea la cantidad de BsF.20,49; y la alícuota en la participación de los beneficios (utilidades) diaria BsF.3,33 y la alícuota de bono vacacional diario BsF.0,67 lo que permite concluir, que el monto del salario integral diario para este periodo fue la cantidad de BsF.23,22.
20 días x BsF.23,22 =BsF.464,40
2 días adicionales del periodo x BsF.23,22 =BsF.46,44
*Periodo 2007-2008 = 60 + 4 días adicionales. Cuyo cálculo se discrimina de la siguiente manera, a razón de:
40 días (mes de septiembre 2007 al mes de abril de 2008). La parte actora debió devengar para este periodo por concepto de salario mínimo mensual conforme a Decreto No.5.318 Número 38.674, publicado en Gaceta Oficial de fecha 02-05-07 la suma de BsF.614,79 lo que permite determinar que el salario normal diario sea la cantidad de BsF.20,49; y la alícuota en la participación de los beneficios (utilidades) diaria BsF.3,33 y la alícuota de bono vacacional diario BsF.0,67 lo que permite concluir, que el monto del salario integral diario para este periodo fue la cantidad de BsF.23,22.
40 días x BsF.23,22 =BsF.928,80
20 días (mes de mayo 2008 al mes de agosto de 2008). La parte actora debió devengar para este periodo por concepto de salario mínimo mensual conforme a Decreto No.6.052 Número 38.921, publicado en Gaceta Oficial de fecha 30-04-08 la suma de BsF.799,23 lo que permite determinar que el salario normal diario sea la cantidad de BsF.26,64. Resultando éste precisamente, el monto que por concepto de salario mínimo señaló la parte demandante en su libelo, aunado al monto que estimó por concepto del 10 % y las propinas. Quedando establecido precedentemente como salario mensual al término de la relación laboral fue la suma de Bs.F.3.579,50 y en consecuencia de ello, salario normal diario devengado fue la suma de BsF.119,32. Y en el entendido de que el salario integral se conforma con el monto del salario normal BsF.119,32 y la correspondiente alícuota del utilidades de (BsF.13,24) y del bono vacacional de (BsF.2,98) se determina que el último salario integral devengado fue la suma de BsF.135,54Y así se deja establecido.
20 días x BsF.135,54 =BsF.2.710,80
4 días adicionales del periodo x BsF.135,54 =BsF.542,16
*Periodo Fraccionado 2008 (01 mes) = 5 días.
5 días del periodo fraccionado laborado x BsF.135,54 =BsF.677,70
Quedo demostrado con el material incorporado por la parte demandada, y reconocido por la parte demandante, por ende con pleno valor probatorio, recibos de pago por concepto de liquidación de prestación (folios 59) y (folio 61) de la pieza de este expediente, en su orden, por un monto de Bs.74,34 el primero y de BsF.1.542,93 el segundo, cuya sumatoria determina un monto de BsF.1.617,27 que será deducido de lo que en definitiva resulte a favor del demandante por concepto de prestación de antigueadd.
En tal sentido, la sumatoria de los detallados periodos por este concepto determina un monto de BsF.6.935,40 y posterior a la referida deducción de BsF.1.617,27 existe una diferencia a favor del actor por concepto de INDEMNIZACIÓN DE ANTIGUEDAD de BsF.5.318,13
2) VACACIONES Cuyo concepto deberá ser calculado a razón del último salario normal devengado por el extrabajador.
AÑO 2005-2006 = 15 días
AÑO 2006-2007 = 16 días
AÑO 2007-2008 = 17 días
PERIODO FRACCIONADO AÑO 2008 = 1,42 días
Total de días a indemnizar por este concepto 49,42 calculados a razón del último salario normal de BsF.119,32 determina un total por este concepto de BsF.5.896,79. Debe significar este Tribunal, que la parte demandante en el subsanado libelo (folios 25-26) de la pieza de este expediente, afirmó que no le fue cancelado el periodo 2005-2006 y 2006-2007 por este concepto . Y quedo demostrado con el material incorporado por la parte demandada, y reconocido por la parte demandante, por ende con pleno valor probatorio, recibos de pago por concepto de vacaciones correspondientes al periodo 2005-2006 y 2006-2007 (folios 70 al 74) y periodo 2008 (folio 56) de la pieza de este expediente, que arrojan un monto de Bs.1.469,88 en consecuencia este monto será deducido. En tal sentido y posterior a la referida deducción, existe una diferencia a favor del actor por concepto de vacación anual y fraccionada de BsF.4.426,91.
3) BONO VACACIONAL Cuyo concepto deberá ser calculado a razón del último salario normal devengado por el extrabajador.
AÑO 2005-2006 = 07 días
AÑO 2006-2007 = 08 días
AÑO 2007-2008 = 09 días
PERIODO FRACCIONADO AÑO 2008 = 0,75 días
Total de días a indemnizar por este concepto 24,75 calculados a razón del último salario normal de BsF.119,32 determina un total por este concepto de BsF.2.953,17. Quedo demostrado con el material incorporado por la parte demandada, y reconocido por la parte demandante, por ende con pleno valor probatorio, recibo de pago por concepto de BONO VACACIONAL correspondientes al periodo 2008 (folio 56) de la pieza de este expediente, que arrojan un monto de Bs.240,03 en consecuencia este monto será deducido. En tal sentido y posterior a la referida deducción, existe una diferencia a favor del actor por concepto de vacación anual y fraccionada de BsF.2.713,14.
4) INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO:
Artículo 125 numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo:
30 días por año o fracción de 6 meses x salario integral =
Máximo de 150 días a bonificar
90días x salario integral BsF.135,54= BsF.12.198,60
INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO: Artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo:
60 días x salario integral BsF.135,54= BsF.8.132,40

5) Por concepto de UTILIDADES. Los trabajadores, de conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados, cuales deberá ser calculado conforme al salario normal. Y por cuanto esta instancia, pudo verificar con los recibos de pago traído a los autos por la misma parte demandada (folio 61) de la pieza de este expediente, que indemnizaba al extrabajador por este concepto a razón de 40 días, monto que excede de la garantía legal del pago mínimo, correspondería al extrabajador por el periodo laborado de TRES 03 años, UN 01 mes y CATORCE 14 días, la cantidad de 123,33 días calculados conforme al último salario normal devengado de BsF.119,32 establecido anteriormente, corresponde al actor por este concepto la suma de BsF.14.715,74. Debe significar este Tribunal, que la parte demandante en el subsanado libelo (folios 25-26) de la pieza de este expediente, afirmó que no le fue cancelado todo el periodo laborado por este concepto. Y quedo demostrado con el material incorporado por la parte demandada, y reconocido por la parte demandante, por ende con pleno valor probatorio, recibos de pago por concepto de utilidades correspondientes al periodo 2005 (folios 59) y periodo 2006 (folio 61) de la pieza de este expediente, que arrojan un monto de Bs.1.001,67 en consecuencia este monto será deducido. En tal sentido y posterior a la referida deducción, existe una diferencia a favor del actor por concepto de vacación anual y fraccionada de BsF.13.714,07.
Respecto a los conceptos de antigüedad y días adicionales, vacaciones anuales y fraccionadas, bono vacacional anual y fraccionado e indemnización por despido injustificado que demanda el demandante, este Tribunal precedentemente estableció los conceptos que corresponde por la extinta prestación de sus servicios. Y así se deja establecido.
.-Se declara Improcedente el concepto de horas de HORAS EXTRAS Y BONO NOCTURNO que reclama el extrabajador. Por cuanto, es de advertir que la carga de la prueba respeto de éstos conceptos que reclama corresponde a la parte actora, por cuanto son circunstancias especiales que exceden de las condiciones normales de trabajo, previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, y en el presente caso tal circunstancia no resultó demostrado. Y así se decide.
Respecto a los intereses de mora, intereses de prestaciones sociales, e indexación judicial, que se pretenden los mismos serán determinados por vía de experticia complementaria del fallo.
Todos los anteriores conceptos arrojan la cantidad de CUARENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TRES BOLIVARES CON VEINTICINCO CENTIMOS (BsF.46.503,25) por concepto de diferencia prestaciones sociales y demás conceptos laborales, más la suma que en definitiva se determine por vía de experticia complementaria del fallo que se ordena realizar. Y así se decide.
La experticia que se ordena será llevada a cabo por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución que corresponda, y cuyos honorarios pagara la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Además el experto designado deberá calcular, conforme al criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso: José Surita contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.) con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, bajo los parámetros siguientes:

1) El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el ordinal c) del Tercer Aparte del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
2) Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.
3) La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.
4) La indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, deberán calcularse desde la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso laboral y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
5) Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
No hay condenatoria en costas en virtud del carácter parcial del fallo.
DECISION
En virtud de las consideraciones anteriores, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, administrando justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Demanda que por Cobro de de Prestaciones Sociales y otros Conceptos Laborales incoara el ciudadano JESUS ARGENIS COLLADO contra la sociedad mercantil INVERSIONES OCANA, C.A.
SEGUNDO: Se condena a la demandada sociedad mercantil, INVERSIONES OCANA, C.A. a pagar al demandante ciudadano JESUS ARGENIS COLLADO por concepto de diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en relación a los conceptos determinados y especificados precedentemente, sin perjuicio de las sumas que se causen por efectos del cálculo de intereses de mora y la indexación o corrección monetaria acordada en la presente sentencia, cuyos costos de realización también le corresponderá pagar a la sociedad demandada.
TERCERO: Dado el carácter parcial del presente fallo, no hay condenatoria en costas procesales.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En El Tigre, a los ONCE (11) días del mes de AGOSTO del año DOS MIL DIEZ (2010). Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
LA JUEZ TEMPORAL

ABG. LISBETH HARRIS GARCIA
LA SECRETARIA

ABG. MARIA ANDREINA TOMASSI