TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, once de enero de dos mil diez
199º y 150º

ASUNTO: BP02-V-2009-001828

JURISDICCIÓN MERCANTIL
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS.

PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil “Desarrollos Build & Home, Compañía Anónima”, inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Anzoátegui, bajo el No. 38, tomo A-03, en fecha 26 de enero del 2.005.

APODERADOS JUDICIALES: Abogados en ejercicio Francisco Durán Delgado y Nelson Villarroel Galindo, venezolanos, mayores de edad e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nos. 4.429 y 69.315, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ciudadano Marco Antonio Colmenares Orsoni, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 8.249.500.

APODERADO JUDICIAL: Abogado en ejercicio Manuel Arturo Ferreira González, venezolano, mayor de edad e inscrito en el I.P.S.A, bajo el No. 94.308.

JUICIO: Resolución de Contrato de Pre-Venta.

MOTIVO: Cuestiones Previas.

II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA.

Por auto de fecha 13 de Agosto de 2.009, este Tribunal, admitió la presente demanda de Resolución de Contrato de Pre-Venta, que hubiere incoado el ciudadano Juan M. Requesens Páez, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 9.698.369, en su carácter de Vicepresidente y representante legal de la Sociedad Mercantil Desarrollos Build & Home, Compañía Anónima, inscrita en el Registro Mercantil Primero del estado Anzoátegui, bajo el No. 38, tomo A-03, en fecha 26 de enero del 2.005, asistido por los abogados en ejercicio Francisco Durán Delgado y Nelson Villarroel Galindo, venezolanos, mayores de edad e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nos. 4.429 y 69.315, respectivamente, en contra del ciudadano Marco Antonio Colmenares Orsoni, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 8.249.500.

Expone la parte actora en su escrito libelar, en resumen que:
“...consta de documento autenticado ante la Notaría Pública de Lechería, Municipio El Morro Diego Bautista Urbaneja del estado Anzoátegui, en fecha 23-09-2.005, anotado bajo el No. 14, tomo 164 de los libros de autenticaciones llevados por dicha Notaría, el cual produzco en original, marcado con la letra “A” y lo opongo a la persona que más adelante demando, que mi representada Desarrollos Build & Home, celebró un convenio denominado Contrato de Pre-Venta con el ciudadano Marco A. Colmenares Orsoni, venezolano, mayor de edad, soltero, comerciante, domiciliado en Lechería, estado Anzoátegui, y titular de la cédula de identidad No. 8.249.500, en el cual, conforme a la Cláusula Primera contractual, mi representada denominada La Propietaria se comprometió a vender al mencionado ciudadano Marco A. Colmenares Orsoni, denominado El Adquiriente, quien a su vez se comprometió a adquirir un inmueble constituido por una Villa identificada con el No. PB-9, piso PB del Conjunto Residencial “TERRAMAR VILLAS”, ubicado en la Av. Américo Vespucio, parcela (lote Sur B) Z-ZZ, Complejo Turístico El Morro de Lechería del estado Anzoátegui, con las siguientes características: Área aproximada de construcción de 170 M2; área aproximada de Jardín de 157 M2, dotada de las siguientes comodidades: Un estudio, baño, cocina-lavadero, comedor, recibo, bar., terraza, estar privado, un dormitorio con vestier y baño incorporado, dos dormitorios, un baño, dos puestos de estacionamiento sin techar, conforme a la Cláusula Tercera del referido contrato, el precio de la negociación de venta del identificado inmueble, se estableció en la cantidad de Quinientos Sesenta y Tres Millones Novecientos Veinte Mil Bolívares (563.920.000,00), actualmente Quinientos Sesenta y Tres Mil Novecientos Veinte Bolívares (Bsf. 563.920,00), que el adquiriente se obligó a pagarle a mi representada de la siguiente manera: 1). Ciento Doce Millones Setecientos Ochenta y Cuatro Mil Bolívares (Bs. 112.784.000,00), actualmente Ciento Doce Mil Setecientos Ochenta y Cuatro Bolívares (Bsf. 112.784,00), equivalente al 20% del precio aquí establecido, a la fecha de la firma de este documento. 2). Cuatrocientos Cincuenta y Un Millones Ciento Treinta y Seis Mil Bolívares (Bs. 451.136.000,00) actualmente Cuatrocientos Cincuenta y Un Mil Ciento Treinta y Seis Bolívares (Bsf. 451.136,00), pagaderas de la siguiente forma: A). Mediante 18 cuotas mensuales y consecutivas de 8.458.800,00 Bolívares, actualmente 8.458,80 Bolívares cada una, pagadera la primera el día 08-09-2.005, y las restantes el día 30 de cada uno de los meses subsiguientes, hasta la fecha 28-02-2.007. B). Cinco (05) pagos especiales de 25.940.320,00 Bolívares, actualmente 25.940,32 Bolívares, cada uno, el primero el día 30-10-2.005, el segundo el día 30-03-2.006, el tercero el día 30-06-2.006, el cuarto el día 30-09-2.006 y el quinto el día 30-01-2.007. C). El saldo de Ciento Sesenta y Nueve Millones Ciento Setenta y Seis Mil Bolívares (Bs.169.176.000,00) actualmente Ciento Sesenta y Nueve Mil Ciento Setenta y Seis Bolívares (Bsf. 169.176,00), pagadero en el acto de protocolización del documento de compra venta, ante el Registro Inmobiliario respectivo. Se estableció en la Cláusula Sexta que el otorgamiento del documento definitivo de compra venta del inmueble objeto de la negociación contenida en el documento producido “A”, se realizaría una vez que se otorgare el documento de condominio del Conjunto Residencial “TERRAMAR VILLAS “, el que precisamente fue protocolizado en la oficina inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Morro de Lechería del estado Anzoátegui, bajo el No. 17, folios 99 al 131, tomo 10º, protocolo primero de fecha 29-05-2.008, el cual produzco marcado con la letra “B”, para cuyo otorgamiento El Adquiriente se obligó a entregar todos los recaudos inherentes a la protocolización del documento más la alícuota de los gastos de honorarios por la redacción y el registro de dicho documento condominal y estar solvente en el pago de las cantidades dinerarias establecidas en la Cláusula Tercera correspondientes al precio de la negociación. Conforme a lo establecido en la Cláusula Séptima, el ciudadano Marco A. Colmenares Orsoni, autorizó expresamente a la sociedad mercantil Inversiones Palma Sola, C.A, para que en su condición de promotora de ventas designada por mi representada, gestiones y realice por cuenta del Adquiriente todos los trámites relacionados con la operación de compra venta, incluyendo la gestión de crédito hipotecario requerido para completar el saldo del precio, ante cualquier institución financiera y realizar los trámites ante la oficina inmobiliaria de Registro Público citada para el otorgamiento del documento definitivo de compra venta, obligándose igualmente El Adquiriente de acuerdo a la Cláusula Octava, a entregar todos los recaudos que requiera la promotora de ventas, para la tramitación de la operación en un plazo no mayor de 15 días calendarios, contados a partir de la fecha de su requerimiento, dichos recaudos son: a). los que exija la entidad financiera ante la cual se tramitará la obtención del crédito a el Adquiriente; b).los que exijan los organismos oficiales y c). cualesquiera otros que sean necesarios para llevar a cabo la operación de compra venta, de no suministrar El Adquiriente la totalidad de los documentos que sean necesarios para la operación en el plazo antes estipulado podrá la propietaria a su voluntad y sin necesidad de ninguna notificación o actuación judicial dar por resuelto el presente contrato, y en consecuencia disponer de la propiedad en la forma que más convenga a sus intereses, quedando El Adquiriente obligado al pago de las indemnizaciones causadas por su incumplimiento que se estima desde ahora en el 10% del precio definitivo de la vivienda, igual porcentaje se descontará del precio definitivo de ventas para el caso de que El Adquiriente desista de la negociación. Asimismo, se estableció en la Cláusula Décima Segunda que “Los fondos aportados por El Adquiriente en ninguna circunstancia podrán generar intereses a su favor. La propietaria del Conjunto Residencial TERRAMAR VILLAS, se compromete a destinar dichos montos al pago de salarios , honorarios profesionales y de los materiales de las instalaciones y de los equipos necesarios para su construcción y conclusión, una vez concluida la obra, de estar El Adquiriente al día con sus obligaciones y habiendo consignado la totalidad de los demás gastos por redacción y registro de toda clase de documentos, impuestos y honorarios de abogados y otros gastos inherentes a la operación, la propietaria otorgará en consecuencia, el correspondiente título de propiedad al adquiriente en la oficina inmobiliaria de Registro Público, el cual éste recibirá las llaves de su villa. En cualquier de estos supuestos podrá La Propietaria, unilateralmente y de pleno derecho, sin más prueba ni procedimiento especial declarar rescindido este contrato, devolviendo Al Adquiriente exclusivamente, todos los montos netos pagados por El Adquiriente a La Propietaria hasta la fecha de rescisión y devolviéndole las letras de cambio libradas y aceptadas por él y aún no canceladas a excepción del 10% del precio total del inmueble aquí pactado por concepto de la Cláusula Penal. En este orden de ideas, convinieron los contratantes en la Cláusula Décima Séptima que: “En el supuesto que La Propietaria de manera unilateral y de pleno derecho decida la rescisión del presente contrato con fundamento a lo establecido en la cláusula décima quinta y décima sexta, devolverá los montos pertinentes según el caso, dentro de los 90 días siguientes, mediante cheque bancario a favor de El Adquiriente, o, en su defecto a decisión de La Propietaria consignando la suma total correspondiente en un Tribunal competente del estado Anzoátegui, siendo notificado El Adquiriente de la decisión y de la devolución conforme se señala más adelante. Mi representada ha dado cabal y estricto cumplimiento a todas y cada una de las prestaciones contraídas mediante el documento contenido de la negociación de venta que se ha producido bajo “A”. En efecto cabe señalar como se evidencia del documento marcado con la letra “C”, que la constancia de terminación de obra y/o permiso de habitabilidad fue expedido en fecha 22-02-2.008, por la comisión AD-HOC, según decreto 001 de fecha 08-01-2007, adscrita a la Dirección de Planificación Urbana de la Alcaldía del Municipio Urbaneja del estado Anzoátegui, la cual fue expedida a nombre de la empresa Desarrollos Danoral Plaza, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del Distrito Federal, hoy Distrito Capital y del estado Miranda, en fecha 05-02-1998, bajo el No. 55, tomo 32-A Pro, de la cual adquirió mi representada Desarrollos Build & Home, C.A, la parcela de terreno (lote sur B), distinguida con las letras Z-ZZ, ubicada en la zona de hoteles y comercio, sector Aquavilla de la Urbanización Complejo Turístico El Morro, con un área aproximada de 10.347,14 M2, en donde fue construida la edificación en la cual se encuentra ubicado el inmueble objeto de la negociación contenida en el documento marcado “A”; asimismo, mi representada realizó ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, la declaración y pago de los impuestos del 0,5% calculado sobre el precio del inmueble que en el presente caso es de Bs. 563.920,00, correspondiéndole pagar como en efecto pagó mi representada la suma de Bs. 2.819,60, el día 21-07-2.008 en el Banco Venezuela, Agencia del Centro Comercial Neverí Plaza de Barcelona, estado Anzoátegui, tal como consta en la planilla o forma 33, distinguida F-2007-No. 00037831, acompañada con la letra “E”, igualmente mi representada concluyó a plenitud la construcción de la Villa No. PB-9-, piso PB del Conjunto Residencial Derramar Villas con todos sus acabados en pisos, cerámicas, instalaciones eléctricas, cocina-lavadero, baños, recibo, comedor y todas sus dependencias. De igual manera mi administrada DESARROLLOS BUILD & HOME, C.A, para evidenciar aún más su voluntad de vender el apartamento pactado en venta con el ciudadano Marco A. Colmenares Orsoni, hizo redactar el documento definitivo de enajenación del inmueble, tal como se evidencia de los recaudos producidos como anexos con inmediata anterioridad, mi representada ha dado fiel y cabal cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones contraídas en el documento contentivo de la negociación de compra- venta, no obstante mi representada ofrece, se compromete y se obliga a cumplir cualquier otra prestación que a favor del demandado pudiere derivarse, emerger o dimanar del contrato de venta cuya resolución se solicita mediante este libelo y/o que sea establecida por ese Tribunal en la sentencia definitiva. Contraria a la conducta asumida por mi representada, el ciudadano Marco A. Colmenares Orsoni, como adquiriente del inmueble descrito en la cláusula Primera y que constituye el objeto de la negociación contenida en el documento que se ha acompañado con la letra “A”, desarrolló un comportamiento que configura un evidente incumplimiento en las prestaciones de hacer que contrajo a favor de mi representada Desarrollos Build & Home, C.A, configurado en los siguientes hechos: a). Incumplió el pago de las cuotas correspondientes a la negociación en los plazos establecidos en la cláusula tercera, que el Adquiriente se obligó a pagar la suma de 112.784,00 Bolívares, equivalente al 20% del precio de la negociación incluyendo dentro de esa cantidad dos entregas de dinero mediante sendos cheques de gerencia librado por el Banco Mi Casa, el primero de ellos el día 02-06-2005, por 5.000.000,00 de Bolívares, o sea, 5.000,00 Bolívares, distinguido con el No. 70003599, y el otro librado por el mismo Banco en fecha 15-06-2.005, distinguido con el No. 17003699, por la suma de 30.000.000,00 de Bolívares, o sea, 30.000,00 Bolívares; b) Igualmente canceló la suma de 8.458.800,00 Bolívares, o sea, 8.458,80 Bolívares; c). Para el día 29-03-2.006, El Adquiriente adeudaba a mi representada seis (6) cuotas de 8.458,80 Bolívares, más dos (2) cuotas o pagos especiales de 25.940,32 Bolívares, dando un saldo vencido para la fecha indicada de 102.633,44 Bolívares, lo que da un saldo vencido para la fecha indicada de 102.633,44 Bolívares, a este saldo El Adquiriente pretendió abonarle la suma de 25.000.000,00 de Bolívares, o sea, 25.000,00 Bolívares, el cual fue recibido por la empresa Inversiones Palma Sola, C.A, y d) El Adquiriente entregó un cheque de gerencia No. 00007421, librado el día 09-05-2.006, por el Banco Caroni, por la suma de 10.000.000,00 de Bolívares, o sea, 10.000,00 Bolívares, a nombre de mi representada Desarrollos Build & Home, C.A, también puede observase de los abonos parcialmente realizados por el demandado, únicamente le canceló la suma de 156.242,80 Bolívares, a cuya cantidad se le debe deducir el 10% del precio total del inmueble, que es la suma de 56.392,00 Bolívares. De lo antes expresado con inmediata anterioridad se obtiene como conclusión que El Adquiriente dejó de pagarle a mi administrada la cantidad de 417.677,20 Bolívares. Este incumplimiento culposo por parte del demandado Marco A. Colmenares Orsoni, encuadra perfectamente dentro de las cláusulas o condiciones resolutorias establecidas por las partes en la cláusula décima quinta en sus numerales 1 y 3, toda vez que El Adquiriente no realizó en el plazo estipulado la cancelación de las cuotas ni de los pagos especiales y además asumió una conducta agresiva, insultante y desconsideradas contra mi persona, como representante legal de la empresa Desarrollos Build & Home, C.A. de lo expresado, el demandado ciudadano Marco A. Colmenares Orsoni, en su carácter de Adquiriente del inmueble de la negociación, solamente pagó la suma de 156.242,80 Bolívares del precio de la negociación fijado por las partes en la cláusula tercera del contrato suscrito. En el contrato celebrado entre mi representada Desarrollos Build & Home, C.A, y el ciudadano Marco Antonio Colmenares Orsoni, se establecieron en la cláusula décima quinta las condiciones resolutorias a manera de cláusula resolutoria expresa que se conoce en la Doctrina como “pacto comisorio”. Habiendo concluido la obra denominada Conjunto Residencial TERRAMAR VILLAS y consecuencialmente habiendo obtenido la constancia de terminación de obra y/o permiso de habitabilidad, fue expedido en fecha 22-02-2008, por la comisión Ad-Hoc, según decreto 001 de fecha 08-01-2007, mi representada procedió a registrar el documento de condominio ante la oficina inmobiliaria de Registro Público del Municipio Urbaneja del estado Anzoátegui, en fecha 29-05-2008, bajo el No. 17, folios 99 al 131, protocolo primero, tomo 11º, segundo trimestre, La Propietaria realizó ante el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria del Seniat, la declaración y pago de los impuestos del 0,5%, calculado sobre el precio del inmueble objeto de la negociación, que en el presente caso es de Bs. 563.920,00, correspondiéndole pagar como efecto pagó mi representada la suma de Bs. 2.819,60 Bolívares, el día 21-07-2.008. En consecuencia, procedo a demandar como en efecto demando al ciudadano Marco Antonio Colmenares Orsoni, antes plenamente identificado, para que convenga o en su defecto sea condenado por ese Tribunal en lo siguiente: PRIMERO. En dar por resuelto el contrato que bajo la denominación de Contrato de Pre-Venta, celebró con mi representada y el cual está contenido en el documento autenticado en la Notaría Pública de Lechería, en fecha 23-09-2.005, bajo el No. 14, tomo 164. SEGUNDO. Como consecuencia de la resolución del contrato solicitada en el particular anterior, convenga el demandado en que mi representada retenga o deduzca a titulo de cláusula penal consagrada en la cláusula décima quinta del contrato producido con la letra “A”, la cantidad de 56.392,00 Bolívares, equivalente al 10% del precio de la negociación establecido en la cláusula tercera contractual, en la suma de 563.920,00 Bolívares, realizando dicha deducción de la cantidad de 156.242,80 Bolívares, abonada por El Adquiriente al precio de la negociación y TERCERO. En pagar las costas y costos de este juicio. Estimo la presente acción en la diez Mil Doscientas Cincuenta y Cuatro unidades tributarias, calculadas a razón de 55,00 Bolívares, cada una, lo que permite un monto en la cantidad de 563.970,00 Bolívares.

Acompañó la parte actora a su escrito libelar los documentos en que fundamenta la presente acción.

En fecha 13 de Agosto de 2.009, este Juzgado admitió la presente demanda, ordenando la citación del demandado para su comparecencia por ante este Tribunal, dentro de los veinte (20) días de despacho siguiente a la constancia en autos de su citación, a los fines de dar contestación a la demanda.

En fecha 22 de Septiembre de 2.009, la parte actora ciudadano Juan M. Requesens Páez, asistido por los abogados en ejercicio Francisco J. Duran y Nelson Villarroel Galindo, inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nos. 4.429 y 69.315, comparece por ante este Tribunal y otorga poder especial a los prenombrados profesionales del derecho.

En fecha 05 de Octubre de 2.009, la parte demandada, a través de su apoderado judicial abogado en ejercicio Manuel A. Ferreira González, se da por citado en el presente juicio.

En fecha 19 de Octubre de 2.009, la parte demandada, a través de su apoderado judicial abogado en ejercicio Manuel Ferreira, inscrito en el I.P.S.A, bajo los No. 94.308, presenta escrito en donde opone la cuestión previa contenida en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y a los fines de sustentar la cuestión previa que opone, arguye la representación judicial del demandado:
“… Con relación a la cuestión previa alegada según el ordinal 8º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; observamos que en el caso de marras existen denuncias tanto en el Indepavis, denuncia realizada en fecha 07 de Julio de 2.009, ante la oficina principal de dicha Institución, signada con el número serial 1709-JL-09, como también denuncia llevada ante la Fiscalía 1ra y 42 con competencia nacional del Ministerio Público, signada con la nomenclatura interna 12479-09, llevada por el C.I.C.P.C, bajo el No. I-301-535, donde se investiga la posible comisión de los delitos contemplados en la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios. Dichas denuncias han sido elevadas y actualmente están siendo valoradas e investigadas por la Comisión Estadal contra los Ilícitos Inmobiliarios, integrada por Diputados del Consejo Legislativo Estadal, Defensoría del Pueblo, Ministerio Público, Indepavis y el C.I.C.P.C. Reza el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil que, “dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla, promover las siguientes cuestiones previas;….omissis…. 8º La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto;…omissis…. Ciudadano Juzgador, en el caso que nos ocupa a todas luces existe una prejudicialidad penal, ya que existe una investigación penal correspondiente a la posible comisión de un hecho criminoso por parte de los accionantes, tal y como lo indica las investigaciones adelantadas y vigentes nombradas up supra, que podrían cambiar el curso de la presente causa”.

En fecha 10 de noviembre de 2.009, la representación judicial de la parte actora presentó escrito de contestación a la cuestión previa opuesta por la parte demandada.

En efecto, señalan los precitados profesionales del derecho en el referido escrito:
“…Rechazamos y contradecimos la cuestión previa de la prejudicialidad prevista en el ordinal 8º del artículo 346 del C.P.C, con fundamento en unas supuestas denuncias interpuestas por el demandado Marco A. Colmenares Orsoni, ante el Indepavis, Fiscalía del Ministerio Público, C.I.C.P.C, donde según el demandado-promovente se investiga la posible comisión de los delitos contemplados en la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios (posible-subrayado nuestro), y que según sostiene el sedicente denunciante. “Dichas denuncias han sido elevadas y actualmente están siendo valoradas e investigadas por la Comisión Estadal contra los ilícitos Inmobiliarios, integrada por Diputados del Consejo Legislativo estadal, Defensoría del Pueblo. etc. Es oportuno señalar que la prejudicialidad viene a ser una cuestión meramente dilatoria que subordina el juicio principal a la decisión que se ha de dictar en distinto proceso, por configurarse la dependencia entre ambos procesos, y en tal supuesto la sentencia que recaiga en el uno debe resolver la continuación o suerte del otro. En el caso planteado en la presente acción resolutoria, estas simples denuncias no van dirigidas en modo alguno a enervar, disminuir, atacar, desmejorar, extinguir, modificar o dejar sin efecto el contrato preparatorio de venta objeto de la pretensión, pues no existe realmente una acción autónoma con fuerza jurídica que haya podido incoar el demandado promovente para afectar la validez de ese contrato, es decir, no se ha atacado el fondo de la controversia ni las denuncias, por cierto infundadas en que basa sus argumentos para promover la cuestión previa de la prejudicialidad. A tal efecto, hemos procedido a rechazar, negar y contradecir la sedicente cuestión previa propuesta por la parte demandada.”

III

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA LA DECISIÓN

Las cuestiones previas actúan como medio saneador del proceso, debido a que esa función de saneamiento supone la solución de cualquier cuestión susceptible de distraer la atención de la materia referente al meritum causa. Esto es, a resolver cuestiones que no dicen tener relación con el mérito (fondo) de la causa, facilitando la labor del Tribunal en el futuro, y evitando el trámite posterior para concluir en una sentencia final que declara la nulidad del proceso o la falta de un presupuesto procesal.

En cuanto a la cuestión previa contenida en el ordinal 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, invocada también por la parte demandada, quien aduce que libelo presentado por la accionante adolece de los requisitos a que se contraen los ordinales 4° y 5° del artículo 340 ejusdem, este Juzgador observa que en el escrito de fecha 01 de noviembre de 2.006, la representación judicial del accionante manifiesta que procede a subsanarla espontáneamente, sin que la parte demandada haya procedido a objetar dicha subsanación.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia de fecha 12 de agosto de 2.005, con relación a la falta de impugnación a la subsanación de las cuestiones previas expuso lo que ha continuación parcialmente se transcribe:
“…Se evidencia en el caso de autos, que la parte demandante procedió a subsanar voluntariamente la cuestión previa opuesta por defecto de forma, y frente a tal actuación la parte demandada presentó escrito de impugnación a la subsanación voluntaria, el 27 de octubre de 2003, tal como consta en los folios 47 y siguientes del expediente.
Aprecia esta Sala que, con respecto a la subsanación que efectuó el actor, de acuerdo a lo establecido en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, no está previsto por parte del tribunal de la causa un pronunciamiento sobre la suficiencia e idoneidad de la misma; sin embargo, es necesario destacar que sobre ese punto la Sala de Casación Civil en sentencia 15 de julio de 2004 (caso: Banco de Fomento Regional Los Andes, C. A.), señaló lo siguiente:
“...en cuanto a la necesidad de pronunciamiento del juez sobre la idoneidad o no de la actividad subsanadora de las cuestiones previas por parte del accionante cuando no haya impugnación a ésta, la Sala en sentencia Nº 363, de fecha 16 de noviembre de 2001, Exp. N° 2001-000132, en el caso de Cedel Mercado de Capitales, C.A., contra Microsoft Corporation, estableció:
´...Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos casos debe procederse de la manera siguiente:
A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas 29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.
De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem...” (Subrayado de esta Sala).

En atención al criterio señalado supra, debe esta Sala indicar que el Juez tiene la obligación de determinar si la parte subsanó correctamente, siempre y cuando la parte demandada objete oportunamente el modo como la parte demandante haya realizado dicha subsanación..”

De manera pues, que del criterio jurisprudencial antes trascrito, entre otras cosas se atisba que a menos que la parte demandada impugne u objete oportunamente la forma como la parte actora haya realizado la subsanación de las cuestiones previas, el Tribunal de la causa no tiene la obligación de pronunciarse sobre si se subsanó o no correctamente las cuestiones previas opuestas, lo cual hace que siendo subsanado espontáneamente el defecto u omisión imputado en el libelo, sin que hubiere impugnación al respecto en el lapso indicado por la sentencia transcrita supra, se tengan como subsanadas voluntariamente, sin necesidad de que medie al respecto pronunciamiento del Juez. Así se declara.

Ahora bien, señala el artículo 346 del C.P.C que:

Dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda, podrá el demandado en vez de contestarla promover las siguientes cuestiones previas.
“…8º. La existencia de una cuestión prejudicial que deba resolverse en un proceso distinto…”
Por su parte el artículo 351 ejusdem contempla que: ”…Alegadas las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7º, 8º, 9º, 10º y 11º del artículo 346, la parte demandante manifestará dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso del emplazamiento, si conviene en ellas o si las contradice. El silencio de la parte se entenderá como admisión de las cuestiones no contradichas expresamente.”
Asimismo el artículo 355 ejusdem establece que: “…Declaradas con lugar las cuestiones previas a que se refieren los ordinales 7º y 8º del artículo 346, el proceso continuará su curso hasta llegar al estado de sentencia, en cuyo estado se suspenderá hasta que el plazo o la condición pendientes se cumplan o se resuelva la cuestión prejudicial que deba influir en la decisión de él…” (el subrayado es nuestro)
En virtud de lo dicho la señalada cuestión previa, invocada por la parte demandada en su escrito de fecha 19 de octubre de 2.009, debe ser decidida por este Tribunal. Así se declara.

En relación a en que consiste la cuestión prejudicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1947 dictada en fecha 16/07/2203, en el expediente Nº 02-2258, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sostuvo que:

“…(omissis) consiste en la existencia de un proceso distinto o separado que puede influir en la decisión de mérito que se dictará en el juicio donde se opone, por lo cual esta cuestión previa no tiende a suspender el desarrollo del proceso, sino que, éste continúa hasta llegar al estado en que se dicte la sentencia de mérito, donde sí se paraliza hasta que se resuelva por sentencia firme la cuestión prejudicial alegada, por cuanto la naturaleza de la acción que se ventila en el juicio que se alegó como prejudicial puede atentar contra la pretensión que se hace valer en la causa donde se opuso…(sic)”.

La existencia de una cuestión prejudicial pendiente, exige el cumplimiento de los siguientes elementos o requisitos:
a) la existencia efectiva de una cuestión vinculada con la materia de la pretensión a ser debatida ante la jurisdicción civil
b) que esa cuestión curse en un procedimiento distinto de aquél en que se ventilará dicha pretensión; y
c) que la vinculación entre la cuestión planteada en el otro proceso y la pretensión reclamada en este juicio, influya de tal modo en la decisión de ésta, que sea necesario resolverla con carácter previo a la sentencia del Juez Civil, sin posibilidad de desprenderse de aquélla.

En derecho procesal, la doctrina patria denomina prejudiciales, todas las cuestiones que deban ser resueltas con anterioridad a lo principal. Por su parte, el autor Arminio Borjas, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, Tomo 3, página 100, refiriéndose a las cuestiones previas, expresa:

“Lo que caracteriza estas (sic), es que no son como las cuestiones incidentales de una litis, sino que, no obstante, ser por lo común la materia principal para otro juicio, con carácter y existencia propios hasta el punto de poder ser promovidas independientemente en procesos separados, se encuentran tan íntimamente ligados a la cuestión de fondo de otros juicios pendientes y son de tal modo inseparables de dicha cuestión, que exigen una decisión previa, porque de ella depende la decisión del proceso en curso. Es forzoso paralizar en tal hipótesis este último proceso, hasta que haya recaído en aquel (sic), la sentencia definitiva correspondiente.”

En lo atinente a la cuestión prejudicial opuesta, quien aquí decide observa que el ciudadano Marco A. Colmenares Orsoni, parte demandada en esta causa, interpuso denuncias tanto en el Indepavis, denuncia realizada en fecha 07 de Julio de 2.009, ante la oficina principal de dicha Institución, signada con el número serial 1709-JL-09, como también denuncia llevada ante la Fiscalía 1ra y 42 con competencia nacional del Ministerio Público, signada con la nomenclatura interna 12479-09, llevada por el C.I.C.P.C, bajo el No. I-301-535, donde se investiga la posible comisión de los delitos contemplados en la Ley para la Defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios. Dichas denuncias han sido elevadas y actualmente están siendo valoradas e investigadas por la Comisión Estadal contra los Ilícitos Inmobiliarios, integrada por Diputados del Consejo Legislativo Estadal, Defensoría del Pueblo, Ministerio Público, Indepavis y el C.I.C.P.C. y por cuanto se observa que la pretensión de Resolución de Contrato de Pre-Venta aquí ejercida es con ocasión de la referida relación contractual, de la cual se derivan las referidas denuncias ante el Indepavis y las Fiscalías 1ra y 42 con competencia nacional del Ministerio Público, y por cuanto la misma puede influir en la decisión de mérito que se dictará en el juicio donde se opone es por lo que resulta forzoso considerar que la referida defensa previa aquí opuesta debe prosperar; Y ASÍ SE DECIDE.

IV
DECISIÓN

Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la cuestión previa opuesta por la parte demandada en el juicio de Resolución de Contrato de Pre-Venta, intentado por la sociedad mercantil Desarrollos Build & Home, Compañía Anónima, en contra del ciudadano Marco A. Colmenares Orsoni, antes plenamente identificados, prevista en el ordinal 8° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declara la existencia de una cuestión prejudicial en el presente juicio. Así se decide.
TERCERO: No hay condenatoria en costas dado que a ambas partes, en la presente decisión le fueron desechados los mecanismos de defensa interpuestos, conforme con lo establecido en el artículo 274 ibidem. Así también se decide.
Regístrese, publíquese, déjese copia de esta decisión
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los Once (11) días del mes de enero de 2.010. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.
El Juez Temporal,

Abg. Alfredo J. Peña R.
La Secretaria,

Abg. Judith Moreno.
En esta misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se dictó y publicó la anterior Sentencia. Conste.

La Secretaria,

Abg. Judith Moreno.