TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintisiete de enero de dos mil diez
199º y 150º

ASUNTO: BP02-R-2009-000522
PARTE DEMANDANTE: EDGAR AUDABACHI HAIEK, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.492.842.

APODERADOS JUDICIALES
DE LA PARTE DEMANDANTE: LISBELY GUADALUPE TENORIO MONTBRUN y CARMEN JULIA GARCIA DE CACERES, abogados en ejercicio inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 53.184 y 81.009, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: SIMON FAUSTINO BARRIOS PEREDES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.030.040.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION

I

Se contrae la presente causa al Recurso de Apelación interpuesto por la abogada LISBELY TENORIO MONTBRUN, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano EDGAR AUDABACHI HAIEK, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.492.842, en contra del auto de fecha 11 de agosto de 2009, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Juan Antonio Sotillo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, a través del cual niega la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora sobre un inmueble propiedad del demandado.-
En fecha 05 de octubre de 2009, este Tribunal le dio entrada y curso legal a la presente causa.-
En fecha 20 de octubre de 2009, la parte apelante presentó escrito de formalización de apelación, a través del cual expone los alegatos en los cuales fundamenta la apelación planteada.-
En fecha 11 de noviembre de 2009, la parte demandada presentó escrito mediante el cual se opone a la apelación intentada.-
II
Este Tribunal de Alzada a los fines de decidir el presente Recurso de Apelación lo hace bajo las siguientes consideraciones:
Observa esta Superioridad que en el auto recurrido proferido en fecha 11 de agosto de 2009, por el Tribunal de la causa, se negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte apelante bajo los siguientes fundamentos: “…con respecto a la presunción del buen derecho, siendo la pretensión del actor el cobro de bolívares de un negocio futuro y la presunta negociación ofrecida, que ha decir de la solicitante efectuó su representado como comerciante con el demandado condición que no evidencia y cuya naturaleza, licitud y por ende de estas dos su vinculación tampoco evidencia o indica, considera el Tribunal de la causa que ello no está demostrado ni del libelo ni de los documentos fundamentales según la solicitante, en lo referente al peligro de mora, señaló la solicitante que de no decretarse la medida, se corre el riesgo que se verifique un mecanismo de insolvencia por el demandado que desmejorará los derechos de su representado, no aportando medios probatorios para demostrarlo, considerando que no se configuran los elementos que constituyen una presunción de tener el derecho que reclama.-
Ahora bien, esta Juzgadora a los fines de verificar que el auto recurrido haya sido dictado ajustado a derecho, previamente observa:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.- (negritas y subrayado del Tribunal)
La doctrina venezolana ha conceptualizado a las medidas preventivas en disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.-
Así las cosas, se observa que la medida solicitada por la parte actora es la Prohibición de Enajenar y Gravar; contemplada en el ordinal 3º del artículo 588 ejusdem, el cual señala lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…”.-
Ahora bien, del análisis de la norma anteriormente transcrita se evidencia la necesidad de revisar los requisitos de procebidilidad las medidas cautelares a los fines de determinar su procedencia.-
En este orden de ideas, los requisitos exigidos por nuestra ley adjetiva los cuales son los siguientes:
Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de ésta circunstancia y del derecho que se reclama, requisitos estos que han sido denominados: “Periculum in mora y Fumus boni iuris”.-
Nuestro Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que el “PERICULUM IN MORA” se refiere al hecho que de una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial y con respecto al citado requisito esta Juzgadora considera oportuno traer a los autos lo que ha sostenido la doctrina, así el tratadista Rafael Ortiz Ortiz, en su obra: “Las Medidas Cautelares Innominadas” Tomo Primero, página 42 y siguiente entre otras cosas expone:
“...Durante esas fases del proceso puede ocurrir y de hecho así ocurre, que el deudor moroso, o la parte potencialmente perdidosa pueden efectuar una serie de actividades desplegadas con la finalidad de ocasionar una disminución en su patrimonio o una merma en la propia esfera patrimonial del objeto de los derechos sobre los cuales se litiga. A este temor de daño o de peligro es lo que la doctrina ha denominado “peligro en la demora” o en su acepción latina “periculum in mora”. Podemos definir este requisito de la siguiente manera: “Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales con la lamentable consecuencia de quedar burlada la majestad de la justicia en su aspecto práctico...”.-
Ahora bien, considera esta Juzgadora, que si bien es cierto que no cursa en autos medio probatorio del cual se evidencie una conducta imputable a la parte demandada tendente a dejar ilusoria la ejecución del fallo en el presente juicio, como serian actividades tendentes a desminuir su patrimonio, es decir, no se evidencia la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuida en su ámbito económico, “PERICULUM IN MORA”, no es menos cierto, que las Medidas Cautelares tienen por objeto prevenir tal situación.- Así se declara
En cuanto al FUMUS BONI JURIS el citado autor, menciona al procesalista PIERO CALAMANDREI, destacando que, se trata de la apariencia del buen derecho, es decir, el cálculo de probabilidades de que el solicitante de la medida, será en definitiva el sujeto del juicio de verdad, plasmado en la sentencia; se trata de la apariencia del buen derecho emitiéndose un juicio preliminar, el cual no toca fondo del juicio principal, sin embargo se observa de autos que la parte demandante manifiesta a través de su escrito libelar que aporta los instrumentos a través de los cuales se demuestran la cantidad de dinero a la cual se refiere la demanda, observándose asimismo de la certificación de Secretaría del Tribunal la consignación de los anexos marcados con la letras A, B y C, en el escrito libelar, que si bien no es la oportunidad de emitir pronunciamiento en cuanto a los derechos que alega la solicitante de la medida, en apariencia se podría determinar en virtud de su participación en dichos documentos, que si tiene o no la razón en la acción ejercida sería materia de pronunciamiento en la definitiva, existiendo de esta manera la apariencia del buen derecho, siendo así la parte ha cumplido con tal requisito. Así se declara.-
Sin embargo, es condicional en materia de medidas cautelares que tales requisitos deben darse simultáneamente, es decir, que el fallo aparezca como ilusorio, y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal.-
Así las cosas tenemos, que en el caso que nos ocupa, si bien es cierto se puede apreciar el FUMUS BONI JURIS, es decir, la verosimilitud del buen derecho de la parte actora, no ocurre lo mismo con el PERICULUM IN MORA, por cuanto existe una insuficiencia en las pruebas aportadas por la parte demandante.- Así pues encontramos lo dispuesto en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil el cual señala:
“Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia; determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse en el mismo día en que se haga la solicitud, y no tendrá apelación…”.-

Del análisis de la norma anteriormente transcrita, se evidencia que en caso de que el Tribunal o el Juez encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia; determinándolo, sosteniendo con esto, esa obligación impuesta por el legislador en el contenido del articulo 585 ejusdem, de decretar las medidas cautelares, y a criterio de esta sentenciadora, eliminando la facultad de negar las mismas, por lo que el auto de fecha 11 de agosto de 2.009, dictado por el Juzgado Segundo del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, violenta las normas procedimentales, y genere como consecuencia la declaratoria Con Lugar del presente Recurso de Apelación.- Así se declara
No obstante, es importante señalar lo dispuesto en el artículo 590 del ya mencionado Código de Procedimiento Civil, el cual estipula lo siguiente:
“Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle”.-
Del contenido de la norma anteriormente transcrita, se evidencia la posibilidad de decretar las medidas cautelares, en ellas indicada, siempre y cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle, por lo que la presente normativa podría ser aplicada en el caso de marras y así cumplir con la obligación supra señalada, relacionada al decreto de las medidas cautelares. Así se declara
DECISION
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada LISBELY TENORIO MONTBRUN, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano EDGAR AUDABACHI HAIEK, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.492.842. SEGUNDO: SE REVOCA el auto de fecha 11 de agosto de 2009, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Juan Antonio Sotillo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, y en consecuencia, se ordena a dicho Juzgado aplicar lo dispuesto en los artículos 590 o 601 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.-
No hay condenatoria en costas dada la índole del presente fallo.-
Publíquese y Regístrese.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, En Barcelona, a los Veintisiete (27) días del mes de Enero del año dos mil Diez (2.010). Años: 199º de la Independencia y 150° de la Federación.
La Juez Provisorio,

Abg. Adamay Payares Romero
El Secretario,

Abg. Jairo Daniel Villarroel.-

Nota en esta misma fecha siendo las doce y treinta minutos de la tarde, se publico la anterior resolución.- Conste
El Secretario.-