REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, veintinueve (29) de julio de dos mil diez (2010) 200º y 151º EXPEDIENTE N°: BP02-L-2009-000983 PARTE ACTORA: JORGE LUIS LINARES MARCANO PARTE DEMANDADA: REPRESENTACIONES BATTERIES, C.A. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Se contrae el presente asunto, a demanda por cobro de prestaciones sociales, instaurada en fecha 03 de noviembre de 2009, por el ciudadano JORGE LUIS LINARES MARCANO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-5.216.890, por intermedio de la Procuradora del Trabajo, abogada LOLYVETTE ROJAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nro. 103.703, quien es su apoderada judicial, en contra de la empresa REPRESENTACIONES BATTERIES, C.A., en la cual alegó: Que en fecha 08 de septiembre de 2006, su representado comenzó a prestar servicios para la mencionada empresa, desempeñando el cargo de vendedor en la zona Nor Oriental, específicamente en las ciudades de Puerto La cruz, Lechería y Barcelona del estado Anzoátegui, devengando como último salario mensual promedio de Bs. 1.459,23, en un horario de trabajo diario comprendido desde las 8:00 a.m., a 12:00 m., y desde las 2:00 p.m., a 6:00 p.m., de lunes a viernes, disfrutando 2 días libres cada semana. Que aproximadamente en el mes de octubre de 2008 la empresa le comunicó que los productos que se comercializan estaban escasos, por lo que no se ha podido vender durante muchos meses, sin embargo la empresa le cancelaba su bono de vehículo y otras bonificaciones, sin percibir las comisiones por ventas. Que la empresa nunca le canceló salario mínimo mensual obligatorio establecido mediante decreto presidencial, sino que de acuerdo a las ventas se generaban comisiones y éste fue su único salario, el cual variaba, además de una asignación invariable por vehículo de Bs. 400,00 mensuales y un bono de alimentación de Bs. 260,00 al mes cancelado en efectivo y una vez cesadas las ventas le comenzaron a cancelar tales conceptos como bono por vehículo y bono de alimentación, pero no un salario base mensual ni comisiones por ventas, cumpliendo horario de trabajo pero sin vender ningún artículo, por motivos no imputables a él como trabajador de la empresa. Que desde el inicio de la relación de trabajo no hubo salario base, sólo pago por comisiones generadas por ventas. Que de la misma manera se le cancelaba un bono de vehículo y bono de alimentación en efectivo, por lo que de acuerdo con la Ley de Alimentación a los Trabajadores y su reglamento, éste se le adeuda de igual manera. Que pasado el tiempo sin obtener respuesta de la empresa referente a la continuación de los servicios en la misma, es cuando se le suspende el pago del salario y le indican el cese de sus funciones como vendedor en la empresa de manera injustificada en fecha 09 de marzo de 2009, teniendo entonces un tiempo de servicio total de 2 años, 6 meses y 1 día. Que su mandante se dirigió a la Inspectoría del Trabajo con sede en Puerto La Cruz para interponer reclamo en contra de la mencionada empresa, la cual no compareció. Que por ello acude a esta autoridad a demandar en nombre de su representado a la aludida empresa. Que al inicio la empresa tenía como denominación BATERRIES, C.A, y por medio de memorando informativo dirigido a sus trabajadores, se les informó el cambio de denominación REPRESENTACIONES BATTERIES. Que el patrono le canceló anualmente las utilidades a sus trabajadores en base a 15 días anuales y asimismo concedía las vacaciones anuales en el mes de diciembre pero nunca le fueron canceladas, ni los días de disfrute ni el respectivo bono vacacional. Señaló como salario normal diario Bs. 48,64 e integral diario Bs. 51,87. Por tanto demandó los siguientes conceptos y cantidades: 167 días por el salario integral diario que discriminó en el folio 4 del libelo y que estimó en Bs. 10.635,44, por concepto 135 días de antigüedad acumulada, 2 días adicionales y 30 días de diferencia conforme el artículo 108 artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Vacaciones vencidas y fraccionada, por el primer año 15 días, por el segundo 15 días más 1 adicional y 8,5 días por la fracción de 6 meses, total 39,5 días que multiplicados por el último salario normal de Bs. 49,85 y que estimó en Bs. 1.969,07, conforme el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo. Bono vacacional cumplido y fraccionado, por el primer año 7 días, por el segundo 7 días más 1 adicional y 4,5 días por la fracción de 6 meses, total 19,5 días que multiplicados por el último salario normal de Bs. 49,85 y que estimó en Bs. 972,07, conforme los artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Utilidades fraccionadas, por los últimos 3 meses, 3,75 días por el salario diario normal de Bs. 49,85, la resultó Bs. 186,93, conforme el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo. 90 días por el salario integral diario de Bs. 51,87, por indemnización por despido injustificado conforme el numeral segundo del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; así como 60 días por el mismo salario diario integral, conforme al literal c de la misma norma, totalizando ambos conceptos en la suma de Bs. 7.780,50. La suma de Bs. 5.073,75 por bono de alimentación, que obtiene de multiplicar 0,25 de la unidad tributaria actual, es decir de Bs. 13,75 por 264 días (aproximadamente 22 días por mes trabajado). La cantidad de Bs. 19.588,39 por concepto de salario mínimo obligatorio no pagado. Totalizó su demanda en Bs. 46.206,15. Solicitó el pago de los intereses moratorios conforme el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Demando las costas y costos del proceso. Por auto fechado 05 de noviembre de 2009, fue admitida la demanda por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien ordenó la notificación de la demandada a objeto de que tuviese lugar la audiencia preliminar, librando en esa oportunidad el respectivo cartel de notificación(f. 13 y 14). En diligencia de fecha 09 de diciembre de 2009, la apoderada actora solicitó la designación de su mandante como correo especial, lo cual fue acordado por auto del 15 de diciembre de 2009 y se libró el correspondiente exhorto por tener la demandada su domicilio fuera de la jurisdicción de este juzgado. Por auto del 03 de marzo de 2010, el Tribunal de la causa agregó a los autos las resultas de la imposibilidad material de lograr la notificación de la demandada e instó al actor para que suministrara nueva dirección. Habiendo cumplido con tal pedimento el actor mediante diligencia de fecha 14 de abril de 2010; por lo que el Tribunal procedió por auto del 20 de abril de 2010 a librar nuevo cartel de notificación a la demandada y exhorto (f. 39 al 42). En fecha 01 de julio de 2010, el Tribunal recibió por intermedio de la Unidad de Recepción y Distribución de documentos las resultas de la notificación de la demandada, la cual fue efectiva. Procediendo la secretaria del Tribunal sustanciador a certificar la actuación del alguacil en fecha 07 de julio de 2010 (f. 58). Cumplida la fase de sustanciación y las formalidades de ley, en la oportunidad fijada para la instalación de la audiencia preliminar, este Tribunal quien conoce de la causa por efecto de la doble vuelta, dejó constancia mediante acta de la sola comparecencia de la parte actora y de la incomparecencia de la demandada a dicho acto, reservándose la oportunidad para dictar sentencia, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a esa fecha (23-07-2010), de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así las cosas, estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo en la presente causa, este órgano jurisdiccional, en virtud de la contumacia o rebeldía de la reclamada al haber incomparecido al acto estelar del proceso, cual es la instalación de la audiencia, observa que, de la lectura del escrito libelar se verifica que los hechos narrados por el reclamante en principio no contrarían en modo alguno el derecho. En ese sentido tenemos que, frente a la ausencia de la accionada, conforme a las previsiones del artículo 131 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo y al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia en sentencia nro. 1300 de fecha 15 de octubre de 2004, la cual este Tribunal acoge y hace suya para la resolución del presente juicio, este juzgado tiene por aceptados o admitidos los hechos libelados referentes a: la existencia de la relación laboral, el tiempo de servicio que fue de 2 años, 6 meses y 1 día, pues este juzgado toma como fecha de ingreso el 09 de septiembre de 2006 y de egreso 09 de marzo de 2009, fechas indicadas por el laborante en la demanda. Así también, el cargo desempeñado (vendedor), la jornada de trabajo, la causa de la terminación de la relación laboral (despido injustificado), el salario diario promedio normal e integral establecidos por el actor en el libelo, dado que esta instancia comprobó que la fórmula matemática utilizada es exacta, al hacerse bajo los parámetros de la ley, vale decir, para conformar el salario integral diario se le adicionó al salario normal diario la alícuota de utilidades y de bono vacacional conforme a las previsiones de ley, por tanto se dan por reproducidos dichos salarios en este fallo, los cuales están contenidos en el folio 4 del presente expediente; dejándose expresa constancia que serán los utilizados por este juzgado para establecer los conceptos y montos pretendidos por el demandante. Igualmente se tiene por aceptado el hecho de que el patrono le pagó al actor, en el curso de la relación laboral en dinero en efectivo el concepto de bono de alimentación, en franca violación a lo dispuesto en el encabezado del artículo 4 de la Ley de Alimentación Para Los Trabajadores, que prohíbe el pago de ese beneficio en dinero en efectivo o su equivalente, por manera que a juicio de esta juzgadora, con vista a que finalizó vínculo laboral sin que el empleador haya provisto el actor de la comida balanceada, cupón, ticket o tarjeta electrónica a los que alude la mencionada ley, es por lo se ordena el pago de ese concepto a modo de indemnización, conforme lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento de la referida Ley, lo cual se calculará en el cuerpo de este fallo desde la fecha de ingreso hasta la fecha del despido. En cuanto a la suma de Bs. 19.588,39 pretendida por el actor por concepto de salario mínimo obligatorio, este órgano jurisdiccional la considera improcedente, ya que quedó admitido o aceptado el hecho de que el salario pactado por el laborante y el patrono fue bajo la modalidad de comisiones por ventas, dado que el cargo desempeñado fue como vendedor, y así se verifica de la documental aportada por el acccionante, cursante al folio 101 del presente expediente, lo cual es perfectamente posible a la luz del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por tanto, mal puede pretender el demandante el pago de un salario distinto al convenido. Y si por el contrario, los contratantes (patrono-trabajador) hubiesen convenido el pago del salario conformado por un monto base, más las comisiones generadas por ventas y en el mes de octubre de 2008, como lo manifiesta el actor en su libelo éste percibió sólo Bs. 260,00 por bono alimentario en dinero en efectivo y Bs. 400,00 por asignación de vehículo, dejando de recibir las comisiones por la falta de venta de los productos comercializados por la empresa, percibiendo como monto total de salario mensual base Bs. 660,00, monto que resultaba inferior al salario mínimo obligatorio, entonces lo procedente en derecho era que así lo hubiese alegado y demandado como diferencia del salario base, por ser inferior al monto del salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, lo cual no se evidencia ni del escrito libelar ni de las pruebas aportadas; y en ningún caso demandarlo como salario mínimo, pues se reitera el salario estipulado entre ellos fue por comisiones que reobtuvieran realizadas por él. Por tal razón este juzgado niega el monto por concepto de salario mínimo obligatorio peticionado y así queda establecido. Así las cosas, de seguidas se procede a establecer los conceptos y cantidades que corresponden en derecho al trabajador reclamante y que debe pagarle la accionada de la siguiente manera: • Conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, tomando en cuenta que quedó aceptado o admitido el tiempo de servicio, de 2 meses, 6 meses y 1 día, le corresponde a la parte actora por 167 días por antigüedad que multiplicados por el salario integral diario descrito por la actora en el folio 4 del libelo de demanda resulta exactamente el monto demandado de Bs. 10.635,44 y así se declara. • En apego a los artículos 219 y 233 de la Ley Orgánica del Trabajo, por vacaciones vencidas correspondientes a los dos años de servicio a razón de 15 el primero y 16 segundo, son 31 días, más 8,5 días por la fracción de los últimos 6 meses de servicios, totalizando 39,5 días que multiplicados por el último salario normal diario de Bs. 49,85 nos arroja la cantidad de Bs. 1.969,07. • Conforme a lo dispuesto en los artículos 233 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por bono vacacional vencido y fraccionado por el primer año 7 días, por el segundo 8 días y por la fracción de los 6 meses 4,5 días, que totalizan 19,5 días que multiplicados por el último salario normal diario de Bs. 49,85 nos arroja la cantidad de Bs. 972,07. • De acuerdo al artículo 174 de la citada Ley, 3,75 días por utilidades fraccionadas por los últimos 3 meses comprendidos desde diciembre de 2008 hasta marzo de 2009, que multiplicado por el último salario normal diario de Bs. 49,85 nos resulta el monto de Bs. 186,93. • En apego a lo dispuesto en el artículo 125 numeral 2° de la Ley Orgánica del Trabajo, frente al hecho admitido de que el trabajador fue despedido sin justa causa, y que su tiempo de servicio fue de 2 años, 6 meses y 1 días, le corresponden 30 días por cada año o fracción superior a 6 meses, resultando entonces 90 días por el salario integral diario de Bs. 51,87, nos resulta la suma de Bs. 4.668,30. • Del mismo modo conforme a la aludida norma 125 de la ley sustantiva laboral, ordinal b, le corresponde 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso, que multiplicados por el salario integral de Bs. 51,87 nos resulta el monto de Bs. 3.112,20. • Conforme al artículo 4 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, dado que quedó admitido el hecho referente a que el patrono, no cumplió con su obligación de otorgar el beneficio alimentario al laborante en las formas o modalidades previstas en ella, sino que lo hizo en franca violación a lo dispuesto en la misma norma en su primer aparte, al haberle pagado al actor en dinero en efectivo ese concepto. Por tanto se le condena a pagar como indemnización al accionante 264 días multiplicados por Bs. 13,75, suma esta que se obtiene de multiplicar el 0,25 del valor de la unidad tributaria para la fecha de la presentación de la demanda (noviembre de 2009), cual es de de Bs, 55 y que alcanza la suma de Bs. 3.630,00, por cuanto así lo peticionó la parte actora. Por tal razón se condena a la demandada igualmente al pago de la suma de Bs. 3.630,00 como indemnización por bono alimentario y no la suma reclamada de Bs. 5.073,75 y así se declara.- Totalizando los conceptos y cantidades aludidos en veinticinco mil ciento setenta y cuatro bolívares con un céntimo (Bs. 25.174,01). Se condena a la demandada al pago de los intereses moratorios sobre las cantidades a pagar por los concepto supra señalados, conforme el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales se calcularán desde la finalización de la relación laboral (09 de marzo de 2009) hasta el efectivo pago. Asimismo, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., la cual acoge y hace suya esta instancia para aplicarla en este juicio y en consecuencia, se ordena la corrección monetaria de los montos por los conceptos condenados a pagar, en el caso de la prestación de antigüedad deberá ser calculada desde la fecha de extinción del vínculo laboral (09 de marzo de 2009) hasta el efectivo pago, sin exclusión de lapso alguno. Y en el supuesto de los demás conceptos, se hará desde la fecha de la notificación de la demandada (04 de junio de 2010) hasta el efectivo pago con exclusión de los lapsos en que la causa sea suspendida por las siguientes causa, por receso judicial, paro tribunalicio, caso fortuito, fuerza mayor o voluntad común de las partes. Tanto el cálculo de los intereses de mora como la indexación se hará mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, según lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, quien deberá cumplir con los siguientes parámetros: A tales fines, el perito tomará en cuenta las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo previsto en el literal c del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se acuerda, en caso de incumplimiento voluntario, la indexación o corrección monetaria de la suma dineraria condenada a pagar, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, por un único perito designado por el Tribunal, quien se apegará a lo previsto en el Ordinal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; ello de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Por las razones expuestas, este juzgado, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de prestaciones sociales, incoara el ciudadano JORGE LUIS LINARES MARCANO, en contra de la empresa REPRESENTACIONES BATTERIES, C.A., ya identificados y así se decide. No hay condenatoria en costas por el carácter parcial del fallo. Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de esta decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil diez (2010). La jueza temporal, Abg. Analy Silvera. La secretaria, Abg. Romina Vacca En la misma fecha de hoy, siendo las 3:16 de la tarde se publicó la anterior decisión. Conste. La secretaria, Abg. Romina Vacca.