REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Barcelona, siete de mayo de dos mil diez 200º y 151º ASUNTO: BP02-N-2009-000283 PARTE DEMANDANTE: José Gregorio Salazar, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad 8.328.723 y de este domicilio, debidamente asistido por el Abogado Reimundo Mejias la Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 116.029. PARTE DEMANDADA: Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui. Apoderada Judicial de la parte demandada: Abogados Carlos Maitan, Daniela Sánchez y otros, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 122.515 y 106.464 respectivamente, MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad. I En fecha 16 de septiembre de 2009, el ciudadano José Gregorio Salazar, debidamente asistido por el abogado Reimundo Mejias La Rosa, introdujo por ante este Tribunal Recurso de Nulidad contra las actuaciones materiales o vías de hecho provenientes del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, consistente en la desincorporación de la nomina de pago del personal del hoy demandante, sin que mediara procedimiento administrativo alguno. En fecha 22 de septiembre de 2009, el Tribunal admitió la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ordenándose la citación del Director-Presidente del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui. En fecha 21 de octubre de 2009, el alguacil consigno las resultas de la citación de la parte demandada. Las Abogadas Indira Limongi y Miriam López, en sus caracteres de co-apoderadas judiciales de la parte demandada en fecha 4 de noviembre de 2009 consignaron escrito de contestación a la demanda. En fecha 23 de noviembre de 2009, el Tribunal fijó la oportunidad para la audiencia preliminar, previa notificación de las partes. Cumplidas las notificaciones, la audiencia preliminar se celebró el 14 de enero de 2010. A solicitud de las partes, en dicho acto se abrió la causa a pruebas. En la oportunidad de promoción de pruebas, ambas partes promovieron pruebas. Mediante autos de fecha 4 de febrero de 2010, se admitieron las pruebas presentadas por la parte actora y se declararon inadmisibles las pruebas de la parte demandada. En fecha 24 de febrero de 2010, el Tribunal fijó la oportunidad para que tuviera lugar la audiencia definitiva, previa notificación de las partes. Cumplidas las notificaciones, la audiencia definitiva se celebró en fecha 9 de abril de 2010, con la sola presencia de la parte demandante Ahora bien, estando dentro del lapso legal para dictar sentencia este Juzgado Superior, pasa a analizar las siguientes consideraciones: II Alegaciones de las partes 1.- De la parte actora Adujo la parte recurrente que era funcionario publica de carrera, que ingresó al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, con el cargo de comisario, mediante un acto administrativo válido de acuerdo a la ley. Que fue ascendido reglamentariamente hasta alcanzar la jerarquía de Comisario Jefe. Que los días tres (3) y diez (10) de septiembre de 2009, se dirigió a la agencia del Banco Venezuela, con el fin de cobrar su remuneración salarial, y le informó el cajero del banco que no le habían depositado el pago, por lo que se dirigió al departamento de nómina, donde le informaron que por autorización del Jefe de Personal había sido excluido de nómina, informándosele verbalmente que había sido despedido. Alegó además que fue egresado de la administración pública, por actuaciones materiales o vías de hecho del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, sin que hasta la presente fecha se le haya impuesto de acto administrativo contentivo de tal medida de egreso o se le haya aplicado una medida disciplinaria en su contra, por lo que alega que se le están violando sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso previsto en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho al Trabajo y a percibir una remuneración o salario, establecidos en los artículos 87, 89 numeral 4 y 93 eiusdem. En vista de ello, solicitó la declaratoria con lugar del presente Recurso Contencioso Administrativo y en consecuencia de dicha declaratoria de nulidad de la vía de hecho denunciada, se ordene al Instituto la inmediata reincorporación a la nómina del personal policial, con el cargo que ocupaba al momento de su egreso u otro cargo de igual o superior jerarquía y remuneración, con el respectivo pago de los beneficios laborales que le correspondan, hasta su efectiva reincorporación. 2.- De parte la Accionada En la oportunidad de la contestación de la demanda, las Abogadas Indira Limongi y Miriam López, en sus caracteres de co-apoderadas judiciales de la parte demandada, alegaron: Que rechazaban, negaban y contradecían en todas y cada una de sus partes y términos los alegatos y pretensiones del recurrente. Asimismo rechazaron, negaron y contradijeron que el ciudadano José Gregorio Salazar, parte demandante, fuera funcionario de carrera, puesto que ingresó por simple nombramiento y no por concurso. Negaron que el recurrente haya sido retirado o excluido de la nomina de pago del personal, por cuanto la orden proveniente del Jefe de División de Personal fue la de suspenderlo, y el recurrente todavía pertenece a las filas del Instituto, hasta tanto se materialice en forma efectiva, un proceso de reducción de personal. Que la suspensión del recurrente de la nomina de pago, obedece a que éste se encuentra incluido dentro de este grupo de funcionarios que calificaron según lo establecido por la junta evaluadora como candidatos a ser retirados en forma definitiva. Por último solicitaron la declaratoria sin lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por cuanto el recurrente todavía es funcionario del Instituto Policial, siendo su condición la de suspendido hasta tanto se cuente con todos los requisitos legales que permitan materializar el Decreto Nº 95, incluyendo la disponibilidad presupuestaria para cancelarle los debidos pasivos laborales a que tiene derecho, así como todas las mensualidades y beneficios dejados de percibir hasta el momento de su efectivo retiro. III En la oportunidad de promoción de pruebas, ambas partes promovieron pruebas. La parte actora debidamente asistido de Abogado, promovió las siguientes pruebas: Marcado “A”, nombramiento Nº 187 de fecha 01 de febrero de 1986 con la finalidad de demostrar su cualidad de funcionario publico de carrera. Marcado con la letra “B” antecedentes de servicios para demostrar que egresó de la Policía Metropolitana del Estado Anzoátegui, con el Grado de Inspector Jefe, por renuncia voluntaria el 15 de agosto de 1989. Marcado con la letra “C” nombramiento de reingreso a la Policía del Estado Bolívar de fecha 1 de junio de 1992, con el mismo grado de Inspector Jefe, con la finalidad de demostrar su continuidad en la administración publica. Marcado con la letra “D” antecedentes de servicio, con la finalidad de demostrar que egresó de la administración publica por renuncia voluntaria en fecha 13 de diciembre de 1993. Marcado con la letra “E” acta de nombramiento y juramento de reingreso al Instituto Autónomo Policía del Municipio Urbaneja, de fecha 24 de septiembre de 2004, con el grado de comisario, y con la finalidad de demostrar que su ingreso a la administración publica se produjo previo el cumplimiento de los requisitos exigidos, específicamente el concurso publico. Marcado con la letra “G” nombramiento Nº 840 de fecha 1 de diciembre de 2007, con el grado de comisario, con la finalidad de demostrar que se trata de un reingreso a la administración pública de conformidad con los artículos 213, 214 y 215 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativo. Marcado con la letra “H” consulta de movimiento de cuenta Nº 0102-0402-03-00-00057286, del Banco de Venezuela para demostrar el impago de las quincenas correspondiente a los salarios del 1 de septiembre de 2009 al 15 de enero de 2010. En este orden de ideas, visto que las pruebas consignadas por la demandante son idóneas y legales y al no haber sido impugnadas de ninguna forma, por la parte demandada, este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las aprecia y les otorga pleno valor probatorio. Y así se declara. Por su parte las pruebas consignadas por la parte demandada, se declararon inadmisibles por tardías. IV Consideraciones para decidir º Vistos los términos en que ha quedado planteada la controversia, observa el Tribunal que la presente demanda versa sobre la suspensión del salario del ciudadano José Gregorio Salazar por parte del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui por vías de hecho. Así las cosas, revisadas las actas que conforman el expediente, se observa que existe una contradicción en las aseveraciones de la parte demandada, cuando afirma en su escrito de contestación que el hoy recurrente no fue excluido de nomina, para luego señalar que fue suspendido de nomina por encontrase incluido dentro del grupo de funcionarios a ser retirado. Ahora bien, al haber la demanda afirmado como cierta la suspensión del salario del hoy recurrente, por parte del Instituto Policial, queda demostrado para esta sentenciadora que la vía de hecho de suspensión de salario, se produjo. Y así se decide Igualmente se evidencia de las actas que no consta notificación de ningún acto administrativo que ponga en conocimiento al recurrente sobre la decisión administrativa de suspensión y/o de abrirle un procedimiento de egreso. En este orden de ideas, es a través de los actos administrativos, que los órganos competentes pueden ejercer el control de legalidad que a su vez determinarán los hechos que dan lugar a la decisión, permitiéndole así al funcionario ejercer oportunamente su derecho a la defensa, por lo que considera esta Juzgadora oportuno hacer referencia al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa, en Sentencia Nº 1.541 del 04/07/2000, que estableció con respecto al derecho a la defensa y al debido proceso lo siguiente: "(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública. " Y en sentencia N° 01665 de fecha 10/10/2007 estableció: “ Esta Sala en otras oportunidades (vid. Sentencia N° 02425 del 30 de Octubre de 2001), ha dejado sentado que el debido proceso – dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa- es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que implica que las partes tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, tengan igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos y en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos.” Igualmente la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció lo siguiente: “…En el segundo supuesto, la vía de hecho puede venir por la ausencia total y absoluta de procedimiento, o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales (…). Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a Derecho sin incurrir la administración en una vía de hecho…” Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros. Asimismo, esta sentenciadora hace referencia a lo estipulado en el artículo 78 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que establece el principio general de la exigencia del acto previo, cuando señala que: “Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos”. Destacando que este principio general puede resultar infringido, al menos, de dos formas: la primera, cuando la Administración pasa a la acción sin interponer acto alguno, es decir, con falta absoluta de decisión o acto previo; y segundo, cuando existe el acto pero fue dictado fuera de la competencia o al margen del procedimiento establecido por la ley. En ese sentido, es evidente que en el caso bajo a análisis, la actuación de la administración, constituye una vía de hecho, ya que como se señaló anteriormente no consta en el expediente ningún procedimiento administrativo sea de suspensión o de retiro, es decir, la ausencia del expediente administrativo supone una presunción a favor del funcionario investigado, de que se ha omitido absolutamente el procedimiento legalmente establecido, ya que toda actuación de la administración debe estar respaldada por un acto escrito que cumpla con todas las formalidades de la Ley, lo cual en el caso de autos no se cumplió por lo que a todas luces se configuró una violación al derecho a la defensa y al debido proceso. Y así se decide. En la presente causa, es oportuno señalar y analizar el contenido del art. 90 de la Ley del Estatuto de la Función Publica que contempla: “Cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente, a los fines de la misma, suspender a un funcionario o funcionaria público, la suspensión será con goce de sueldo y tendrá una duración hasta de sesenta días continuos, lapso que podrá ser prorrogado por una sola vez. La suspensión con goce de sueldo terminará por revocatoria de la medida, por decisión de sobreseimiento, por absolución en la averiguación o por imposición de una sanción.” Del contenido del articulo trascrito se debe concluir que en primer lugar debe existir la realización de una investigación judicial o administrativa, y en segundo lugar la suspensión será con goce de sueldo, la cual tendrá una duración máxima de sesenta días continuos que podrá ser prorrogada por una sola vez. Y así se decide. En el presente caso quedó demostrado que el ciudadano José Gregorio Salazar fue retirado de la nómina sin abrirle ningún procedimiento administrativo, y sin la previa suspensión con goce de sueldo, es por lo que no puede declarase valida la actuación de hecho de la administración, por que quedó evidenciado que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso al ciudadano José Gregorio Salazar. En consecuencia, se ordena la inmediata reincorporación al cargo que ocupaba, asimismo, se ordena cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir desde la fecha en que fue suspendido el salario hasta la fecha de su reincorporación, excepto aquellas que como cesta ticket y cualquier otra requieran de la prestación efectiva del servicio. Y así se decide. V Decisión En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente Con Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano José Gregorio Salazar, contra las actuaciones materiales o vías de hecho provenientes del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui SEGUNDO: Se ordena la Reincorporación del funcionario José Gregorio Salazar, al cargo que ocupaba para el momento que fue excluido de nomina. TERCERO: Se ordena cancelar al recurrente las sumas de dinero que haya dejado de percibir desde la fecha en que fue suspendido el salario hasta la fecha de su reincorporación. CUARTO: Se excluye la cancelación de los cesta ticket y cualquier otra remuneración que requiera de la prestación efectiva del servicio. QUINTO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un ente de la Administración Pública. SEXTO: Notifíquese a las partes. Publíquese y Regístrese esta sentencia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, el día siete del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación. La Juez, Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito. La Secretaria, Abog. Mariela Trias Zerpa. En esta misma fecha, siendo las 12:15 p.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste. La Secretaria, Abog. Mariela Trias Zerpa.