REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, veinticinco (25) de noviembre de dos mil diez (2010) 200º y 151º ASUNTO: BP02-R-2010-000569 Se contrae el presente asunto a recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho ISOBEL RON, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 29.548, apoderada judicial de la parte actora, contra sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, en fecha 11 de agosto de 2010, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano RICAUTER JOSE CASTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-1.583.662, contra la sociedad mercantil SERVICIOS y PROYECTOS TECNOLOGICOS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 23 de noviembre de 1998, quedando anotada bajo el número 46, Tomo A-70.- Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha 18 de octubre de 2010, posteriormente, en fecha 25 de octubre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día once (11) de noviembre de dos mil diez (2010), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), compareció al acto, la abogada ISOBEL RON, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 29.548, apoderada judicial de la parte actora recurrente.- Para decidir con relación a la presente apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente: I Aduce la representación judicial de la parte actora recurrente, en fundamento de su recurso de apelación que, el Tribunal de Instancia incurre en un error material en cuanto a la identificación de la parte actora, al identificarlo con un número de cédula de identidad errado; así, sostiene que, si bien es cierto que en el libelo de demanda se indicó que el número de cédula de identidad era 5.486.232, en las posteriores actuaciones procesales se identificó al trabajador reclamante con la cédula de identidad correcta. Del mismo modo, en la oportunidad de la instalación de la audiencia preliminar, se identificó erradamente a la apoderada judicial que representó a la parte actora en dicho acto; por tanto, pide sea subsanado dichos errores, en virtud de que puede quedar inejecutable la sentencia. Por otra parte, la apoderada judicial de la parte actora sostiene que yerra el Tribunal de Instancia en cuanto a la aplicación del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dada la incomparecencia de la parte demandada a la instalación de la audiencia preliminar; en virtud de que, tanto la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, como el criterio sostenido por este Tribunal Superior, han sido contestes en el análisis e interpretación de la referida norma y han establecido que se trata de una presunción legal de admisión absoluta de los hechos; por lo que, en criterio de la recurrente, lo que exige dicha disposición es que el demandado no haya comparecido a la instalación del acto y que la pretensión del actor no sea contraria a derecho. Siendo así, el Tribunal de Instancia al momento de proferir su sentencia no aplicó el régimen jurídico pedido por el actor en su escrito libelar –Convención Colectiva Petrolera- señalando que de los hechos libelados no se evidencia la regularidad y permanencia de las actividades realizadas por el trabajador reclamante, que éste haya laborado con otros trabajadores de la estatal petrolera y que los ingresos que obtiene la accionada es su mayor fuente de lucro; desaplicando de esta forma el real contenido del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuestión que puede evidenciarse de la lectura del escrito libelar. De igual forma, señala la parte actora recurrente que la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia viola los artículos 9, 48, 51 y 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el artículo 398 de la Ley Orgánica del Trabajo; en virtud de que, cuando existen dudas en cuanto a la aplicación de determinado régimen jurídico a una relación de trabajo, debe aplicarse la que más favorezca al trabajador, por lo que, considera que el Tribunal A quo debió aplicar el principio indubio pro operario, para dejar establecido que el trabajador reclamante era beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera y no de la Ley Orgánica del Trabajo. Así la parte actora recurrente demuestra su inconformidad con la interpretación hecha por el Tribunal de Instancia, de la sentencia número 879 de fecha 25 o 26 de mayo de 2006, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, relativa a la solidaridad entre empresas, a los fines de la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, concatenando dicho criterio con la cláusula 57 de la referida Convención; además de ello, señala que, en las actas procesales se encuentran las pruebas consignadas por la parte actora, entre las cuales figuran los recibos de pago, que indican la obra y el campo petrolero al cual estaba asignado el actor, el historial emitido por el Registro Nacional de Contratistas, en el que se evidencian una serie de obras, proyectos y contratos de la empresa demandada, el objeto social de la empresa y los diversos contratos de trabajo, que evidencia la relación contratante-contratista, para que prospere la aplicación de la referida convención Colectiva. Finalmente, señala la apoderada judicial de la parte actora recurrente que, aún y cuando este Tribunal Superior considere que el régimen jurídico aplicable al presente caso es la Ley Orgánica del Trabajo y no la Convención Colectiva Petrolera, el Tribunal de Instancia incurre en la errada aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues, dado el despido injustificado ocurrido en la presente causa, lo procedente era la aplicación de la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su integridad. De igual forma, solicita se corrija el error material involuntario cometido por el Tribunal A quo por cuanto en primer lugar señala que la fecha de finalización de la relación de trabajo ocurrió el día 17 de febrero de 2008 y por otro lado señala que ocurrió en fecha 17 de febrero de 1998. En tal sentido, la representación judicial de la parte actora recurrente, solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el presente recurso de apelación, revocando en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, en fecha 11 de agosto de 2010. II Así las cosas, para decidir con relación al presente recurso de apelación, este Tribunal Superior hace las siguientes consideraciones: De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente se evidencia que, se trata de una demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano RICAUTER JOSE CASTILLO, contra la sociedad mercantil SERVICIOS y PROYECTOS TECNOLOGICOS, C.A., en fecha 04 de febrero de 2010 (folios 01 al 19); en fecha 08 de febrero de 2010, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, admitió la demanda ordenando la notificación de la parte demandada (folios 25 y 26); notificada la empresa demandada y luego de una serie de actuaciones procesales, se llevó a cabo la instalación de la audiencia preliminar en fecha 06 de agosto de 2010, ante el mismo Juzgado que venía sustanciando la causa, en dicha oportunidad se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora y de la incomparecencia de la empresa demandada ni por sí, ni por medio de apoderado judicial alguno, motivo por el cual, el Tribunal de Instancia procedió a declarar la admisión de los hechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenando la incorporación de las pruebas promovidas por la parte actora y reservándose el lapso de cinco (05) días hábiles para la publicación de la sentencia correspondiente (folio 71); finalmente, en fecha 11 de agosto de 2010, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, publicó su sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda interpuesta (folios 165 al 169). Ahora bien, con relación al primer motivo de apelación referente a la errada identificación del actor y de su apoderada judicial, hecha por el Tribunal de Instancia en su sentencia de fecha 11 de agosto de 2010, observa este Tribunal Superior, que ciertamente el actor en su escrito libelar fue identificado con el número de cédula de identidad V-5.486.232; sin embargo, de la lectura del instrumento poder notariado consignado en las actas procesales junto con el escrito libelar, se identifica al actor con cédula de identidad número V-1.583.662 (folio 20); adicionalmente a ello, corre inserto al folio 32, escrito hecho por las apoderadas judiciales del trabajador reclamante, mediante el cual solicitan al Tribunal de Instancia se sirva corregir la identificación del actor RICAUTER JOSE CASTILLO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-1.583.662; por cuanto, por error involuntario en el escrito libelar se le identificó con número de identidad errado, solicitud ésta que fue debidamente acordada por el Tribunal A quo en auto de fecha 19 de marzo de 2010 (folio 34). Siendo ello así, considera este Tribunal Superior que, el Tribunal de Instancia incurrió en error cuando procedió a identificar al trabajador reclamante con el número de cédula de identidad que aparece en el libelo de demanda, si ya esta circunstancia había sido debidamente subsanada por la representación judicial de la parte actora y corregida por el mismo Tribunal, de igual forma, incurre en error el Tribunal cuando al momento de valorar los recibos de pagos que corren insertos en autos (folios 111 al 164), en el recibo de pago, folio 111, dejó una nota en manuscrito resaltada que textualmente dice: “Según la cédula de identidad del trabajador, estos recibos de pago no le pertenecen. Ver.”; pues, se reitera, tal circunstancia fue debidamente subsanada; por lo que esta alzada ordena la corrección del número de cédula de identidad en la sentencia dictada por el Tribunal de Instancia; pues, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243, ordinal 2 y 244 del Código de Procedimiento Civil, aplicable analógicamente por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda sentencia que no contenga la identificación exacta del actor y de sus apoderados judiciales será nula; en tal sentido, se estima el recurso de apelación ejercido en esta particular y así se establece. Con relación al segundo motivo de apelación referente a que dada la incomparecencia de la parte demandada a la instalación de la audiencia preliminar, el Tribunal de Instancia debía dar por admitidas la totalidad de las pretensiones libeladas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y, en consecuencia, debía establecer que el régimen jurídico aplicable a la presente causa es la Convención Colectiva Petrolera; este Tribunal Superior considera preciso resaltar que, de conformidad con la mencionada norma y la jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en aquellos casos en los que la parte demandada no comparece a la instalación de la audiencia preliminar, el Tribunal debe declarar la presunción de admisión de los hechos explanados por el actor en su escrito libelar y sólo le corresponde, al Juez, verificar la conformidad con el derecho de esos hechos; luego entonces, precisamente esta facultad de verificar la conformidad con el derecho es la que le permite al Juez evidenciar de las actas procesales (escrito libelar, pruebas promovidas) circunstancias como las que hoy nos ocupan, entiéndase, el régimen jurídico aplicable a la presente causa, por ende, considera este Tribunal Superior que no está vedada la actuación del Tribunal de Instancia cuando vista a las pruebas presentadas y a los hechos explanados en el escrito libelar estableció que el régimen jurídico aplicable al caso de autos es la Ley Orgánica del Trabajo y no la Convención Colectiva Petrolera y así se establece. Luego, con relación al alegato referente al hecho que, de las pruebas aportadas al proceso se encuentra plenamente evidenciado que el trabajador reclamante era beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera, este Tribunal Superior considera preciso recalcar que, la Ley Orgánica del Trabajo trata la figura del contratista, que a diferencia del intermediario, es la persona que obra en su nombre y bajo su riesgo cuando se encarga de ejecutar trabajos con sus propios elementos, esto es, recursos económicos, técnicos y humanos, para otras personas naturales o jurídicas. La razón histórica que justifica la noción de contratista y su inserción en el Derecho Laboral venezolano, estriba en su reiterado empleo en la principal industria del país, esto es, en la industria petrolera. Luego, dada la sistemática evasión de responsabilidades por parte de empresas usuarias de contratistas, el legislador patrio –sabio como siempre-, se vio en la imperiosa necesidad de establecer responsabilidad solidaria de quienes utilizan los servicios de esas personas naturales o jurídicas, con relación a las obligaciones que derivan de la legislación del trabajo; pero, para que tal cosa ocurriere, esto es, para que surja la responsabilidad solidaria con el contratista de la obra, es menester que la obra ejecutada sea inherente o conexa con la actividad a que se dedica la persona a quien se presta el servicio. Nótese pues que, cuando la ley regula al contratista, no le establece la responsabilidad solidaria al que se beneficia de la obra a rajatabla, como si lo hace con el intermediario que supone la autorización expresa e incluso encomienda de contratar laborantes para prestar servicios directos al patrono beneficiario en el mismo lugar en que lo prestan los trabajadores directos de éste, de allí la extensión de las condiciones de trabajo, sino que, prevé que aquella persona que ejecute obras con sus propios elementos y bajo su propio riesgo -en principio- no compromete la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra. Pero a reglón seguido hace la excepción y dice a menos que la actividad del contratista sea inherente o conexa con la del patrono beneficiario y ello lo establece así, para evitar que mediante esta figura se burlen los derechos laborares de quienes prestan el servicio prácticamente en idénticas condiciones que lo hace quien presta servicio directamente para el patrono beneficiario. Pero es menester insistir que esa responsabilidad solidaria en el caso del contratista surge de la inherencia y conexidad de las actividades que ejecutan las personas contratante y contratista, no de otra parte, por ello, para determinar la solidaridad es menester indagar acuciosamente en las actividades desarrolladas por uno y otro para verificar si existe inherencia o conexidad en ellas. El propio legislador inspirado en la jurisprudencia y la calificada doctrina patria, se encargó de precisar, tanto en la ley como en el reglamento, que inherente es lo que está unido inseparablemente por su naturaleza a otra cosa, es decir, de idéntica naturaleza y conexo, lo que está unido, ligado, pero sin tener idéntica esencia, ni ser elemento inseparable de otro aunque dentro de la misma unidad, dicho de otro modo, en palabras del legislador, lo que está en relación íntima y se produce una cosa con ocasión de otra. En el presente caso, de la lectura del escrito libelar se evidencia que, narra el actor que prestó servicios para la empresa demandada como chofer, realizando actividades como manejo de gandola, traslado de maquinarias pesadas, tuberías, materiales, herramientas y equipos petroleros desde la sede de la empresa demandada a distintos lugares del país; más adelante señala que, la empresa demandada es contratista de la estatal petrolera y que la actividad principal de la empresa accionada es la construcción de instalaciones petroleras, lo cual, a su decir, es conexo a la actividad petrolera de PDVSA, S.A., la cual es beneficiaria directa de los servicios prestados por la demandada SERVICIOS y PROYECTOS TECNOLOGICOS, C.A., por lo que, sostiene que los trabajadores que laboran en la empresa demandada son beneficiarios de la Convención Colectiva Petrolera, señala que el cargo desempeñado aparece reflejado en el tabulador único de nómina diaria de la referida Convención y que la empresa pagaba los beneficios al actor conforme a dicha Convención. Para probar sus dichos, consignó junto con su escrito de promoción de pruebas, documental que corre inserta a los folios 80 al 83, referente a una planilla bajada del portal de Internet del Registro nacional de Contratistas, de la que se evidencia que la empresa demandada tiene un objeto social o una actividad comercial bastante amplia que van desde la construcción de estructuras metálicas, ingeniería petrolera, construcción de tuberías, obras en concreto, hasta actividades relacionadas con la ingeniería industrial; de igual forma, consigna legajo de recibos de pagos (folios 111 al 164), de las que se evidencia la identificación del actor, el cargo, el tiempo de servicio y los distintos conceptos o beneficios pagados por la empresa demandada. Ahora bien, este Tribunal Superior debe señalar que, las pruebas promovidas por la parte actora no resultan suficientes para establecer que las actividades llevadas a cabo por la demandada sean inherentes o conexas con la actividad de hidrocarburos, ni mucho menos que el trabajador reclamante estaba asignado a labores inherentes a la actividad petrolera, más aún, cuando el propio actor libela que se desempeñaba como chofer, trasladando equipos, herramientas, tuberías pesadas, entre otros, desde las instalaciones de la empresa demandada hasta distintos lugares en toda la geografía nacional, luego entonces, resulta contradictorio el dicho expuesto por la representación judicial de la actora durante la celebración de la audiencia oral y pública ante esta alzada, cuando señala que el actor prestaba sus servicios con otros trabajadores de la estatal petrolera, que los ingresos que obtiene la accionada como contratista de PDVSA, es su mayor fuente de lucro; tampoco es cierto que de los recibos de pago que corren insertos en autos se evidencie que el trabajador estaba asignado a un campo petrolero y que la empresa demandada pagaba conceptos o beneficios establecidos en la Convención Colectiva Petrolera; pues este Tribunal Superior de la revisión detallada de los referidos recibos de pago advierte que, en solo dos de ellos, que corren inserto en los folios 111 y 112, aparece el pago de una ayuda de ciudad, no así en los demás recibos, siendo así, debe acotarse que ese pago hecho únicamente en dos oportunidades, en modo alguno da lugar a establecer que el trabajador reclamante era beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera , pues, en todo caso, tal circunstancia bien puede obedecer a una liberalidad del patrono, lo cual, como se ha dicho, no es elemento determinante para considerar que el régimen jurídico aplicable al presente caso es la mencionada Convención. Por tanto, debe desestimarse el recurso de apelación en este particular y así se establece. Finalmente, con relación al alegato expuesto por la representación judicial de la parte actora, referente a que el Tribunal de Instancia incurre en la errada aplicación del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando lo procedente era la aplicación de la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; este Tribunal Superior, advierte que efectivamente, establecido como régimen jurídico aplicable al caso de autos, la Ley Orgánica del Trabajo, yerra el Tribunal de Instancia cuando ordena el pago de la indemnización contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo lo procedente en derecho, la indemnización establecida en el artículo 125 de la referida Ley en su totalidad; vale decir, indemnización por despido injustificado y pago sustitutivo de preaviso; de modo pues que, debe reformarse la sentencia apelada en este particular, ordenándose el pago de 30 días por indemnización por despido injustificado y 45 días por pago sustitutivo de preaviso, tomándose en consideración para dicho cálculo, el salario integral indicado por el Tribunal de Instancia, que equivale a Bolívares Fuertes noventa y dos con veinte céntimos (Bs. F. 92,20) y así se establece. Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Tribunal en su condición de alzada declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, reformándose sentencia la dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, en fecha 11 de agosto de 2010. Así se decide. III Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la profesional del derecho ISOBEL RON, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 29.548, apoderada judicial de la parte actora, contra sentencia dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, en fecha 11 de agosto de 2010, en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES y OTROS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano RICAUTER JOSE CASTILLO, contra la sociedad mercantil SERVICIOS y PROYECTOS TECNOLOGICOS, C.A., en consecuencia, se REFORMA, la decisión apelada. Así se decide.- Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los veinticinco (25) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). LA JUEZA, ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO LA SECRETARIA, ABG. EVELIN LARA GARCIA Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 03:23 minutos de la tarde, se publicó la anterior decisión. Conste.- LA SECRETARIA, ABG. EVELIN LARA GARCIA