REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. Barcelona, siete de octubre de dos mil diez 200º y 151º ASUNTO: BP02-O-2010-000013 ACCIONANTE: ROBINSON JOSÉ RUIZ LANDAETA. ACCIONADO: JUZGADO DEL MUNICIPIO DE ANACO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI. MOTIVO: AMPARO CONSTITUCIONAL (OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN). SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DEFINITIVA. Vista la acción de AMPARO CONSTITUCIONAL, ejercida por el ciudadano ROBINSON JOSE RUIZ LANDAETA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº.9.973.735, asistido por la abogada en ejercicio ESTELA MENDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº. 109.154, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado del Municipio Anaco de esta Circunscripción Judicial, en fecha 12 de noviembre de 2009, en el juicio por OBLIGACION DE MANUTENCION, incoada por la ciudadana NORKALYS JOSEFINA CEDEÑO DE RUIZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.493.024, en contra del Recurrente en Amparo; recibida por este Juzgado Superior, en fecha 01 de octubre de 2010, por reenvío del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, mediante Oficio Nº 10-0619, en virtud de la decisión de fecha 29 de junio de 2010, mediante la cual declara la COMPETENCIA a este Juzgado Superior, para conocer de la presente causa. La acción de amparo in comento está fundamentada en la supuesta violación a los derechos a la defensa, a ser oído y al debido proceso que amparan los artículos 26, y 49, de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 2, 6 ordinales 4 y 23 de la Ley orgánica de Amparos a los derechos y garantías constitucionales. Estando el Tribunal en la oportunidad de pronunciarse sobre el presente recurso de amparo, hace las siguientes observaciones: Narra el actor los hechos que dieron lugar a la interposición del amparo, indicando a tal efecto la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2009, que se produjo por ante el Juzgado del Municipio Anaco de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de la manera siguiente: Que origen del proceso que tuvo como efecto esta acción de amparo constitucional, fue la demanda por Pensión de Alimentos o Régimen de Manutención por ante el mencionado Juzgado interpuesta en su contra, en fecha 12 de agosto de 2009, por la ciudadana NORKALIS JOSEFINA CEDEÑO ARISMENDI, domiciliada en la ciudad de anaco venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nro. 8.493.024. Admitiéndose dicha demanda en esa misma fecha, así como se decretó medida de embargo sobre el salario del recurrente, enviándose los respectivos oficios al C. N. E en la ciudad de Caracas, institución donde labora el ciudadano ROBINSON JOSÉ RUIZ, y desde entonces comienza la retención del sueldo. Que dichos oficios se enviaron sin previamente el Tribunal de la causa, solicitar un informe a dicha empresa, y el cual fue solicitado por el recurrente,..”en aras de la Imparcialidad y derecho a la defensa como darle merito del termino de la distancia...” Que el monto fijado por el Tribunal en la medida cautelar preventiva fue de un 33,33% de embargo sobre el salario básico; un 33, 33% de las vacaciones, utilidades, así como bonos por cualquier otro concepto recibido por el obligado, embargo de las 36 mensualidades en caso de despido o retiro; el 50% de la tarjeta de alimentación, prohibición de la compra de bienes muebles e inmuebles y retiros en efectivos de la caja de ahorro. Que no se notificó al Ministerio Público ni de la causa en cuestión, ni para ejercer la medida de embargo. Que se violó el debido proceso en materia de pensión de alimentos o régimen de manutención, ya que “se solicitó la audiencia oral y pública que se contempla en este procedimiento, la cual jamás se realizó y se le hizo caso omiso a la solicitud...” colocando la sentencia una confesión ficta del recurrente. Que en la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2009, quedó fijada la retención por pensión de alimentos por la cantidad de un salario mínimo urbano OCHOCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA CENTIMOS (878,90 Bs.F); un 33, 33% de las vacaciones, utilidades, así como bonos por cualquier otro concepto recibido por el obligado, embargo de las 36 mensualidades en caso de despido o retiro; el 50% de la tarjeta de alimentación, prohibición de la compra de bienes muebles e inmuebles y retiros en efectivos de la caja de ahorro; siendo su sueldo la cantidad de NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES (985,00 Bs.F), quedando con CIEN BOLIVARES FUERTES (100 BSF). Que fue victima de los abusos de autoridad del tribunal de municipio de anaco, y que además lleva un procedimiento de divorcio contencioso en el Tribunal de Protección de El Tigre. Que fundamenta la presente acción en el Articulo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, en sus ordinales 1, 2, 3, 4, 5, 6,7 y 8, en virtud de la “la violación del debido proceso”, así como “la falta de notificación del ministerio público en el proceso por Régimen de manutención, la omisión de un acto procesal, como es el acto oral y público para la promoción de pruebas, la desproporcionalidad del monto de la pensión de alimento fijada en sentencia.” También añadió, que se formalizó la apelación de hecho y de derecho y fue declarada inadmisible por extemporánea OBJETO DEL AMPARO: Dice el recurrente que el objeto principal del amparo es la suspensión de la sentencia de fecha 12 de Noviembre de 2009, dictada por el Tribunal de Municipio Anaco de esta Circunscripción Judicial, sin dejar de proteger a sus dos hijos menores, que se mantenga el Régimen de manutención, pero ajustado a derecho. En consecuencia solicita la anulación de la referida sentencia y que se decrete nuevas medidas de embargo conforme a la proporcionalidad pertinente para la pensión de alimentos como lo contempla la Ley Orgánica para la Protección del niño y del Adolescente. MEDIOS DE PRUEBAS: El presunto agraviado acompañó a su acción de amparo, como medios probatorios, entre otros, copias de: a) De la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2009; b) copias certificadas del libelo de la demanda del expediente signado con el Nº. 4179-09; C) del expediente signado con el Nº. 4179-09; d) recibos de pagos de su salario integral emanado del C. N. E, desde el mes de mayo de 2009; e) del procedimiento de divorcio contencioso que se lleva ante el Tribunal de Primera Instancia de Protección – El Tigre; F) cedula de identidad del recurrente; g) solicitud de constancia de trabajo a la empresa C. N. E ; h) estado de cuentas para evidenciar los depósitos realizados por el recurrente a su cónyuge, por concepto de manutención; i) hoja de vida de la madre de los menores hijos, para evidenciar su preparación; j) contrato autenticado de préstamo que obtuvo con la empresa donde labora. PETITORIO: EL recurrente solicitó entre otras cosas: 1) que sea admitido de este Amparo Constitucional, en aras de garantizar los derechos constitucionales infringidos. 2) la suspensión y nulidad de la sentencia por pensión de alimentos contra su persona, así como la reposición de la causa ya que esta viola todo el debido proceso. 3) la suspensión de la medida de embargo preventiva que se ejecuta actualmente por violatoria a derecho, ya que actualmente la beneficiaria no esta gozando de la retención del 50% de la tarjeta realimentación 4) solicita se oficie al Consejo Nacional Electoral (CNE), con la finalidad que suministren todos los ingresos y deducciones del recurrente MOTIVACIONES PARA DECIDIR: El tribunal antes de pronunciarse sobre la admisión o no sobre el presente recurso de amparo constitucional interpuesto por la ciudadano ROBINSON JOSÉ RUIZ LANDAETA, venezolano, mayor edad, titular de la ce dula Nº. 9.973.735, domiciliado en la ciudad de Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, debidamente asistido por la abogada en ejercicio Estela Méndez, I.P.S.A Nº. 109.154, contra la decisión de fecha 12 de Noviembre de 2009, dictada por el Juzgado del Municipio Anaco de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que declaro con lugar la demanda por pensión de alimentos, interpuesta por la ciudadana NORKALYS JOSEFINA CEDEÑO DE RUIZ, titular de la cedula de identidad Nº. V- 8.493.024, con domicilio en la ciudad de Anaco estado Anzoátegui, contra el ciudadano ROBINSON JOSÉ RUIZ LANDAETA, supra identificado de autos. El artículo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, vigente para el momento en que dicto la decisión de merito establecía: “cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dicto una decisión sobre alimento o guarda, el juez de la sala de juicio, podrá revisarla a instancia de parte, siguiendo para ello el procedimiento contenido en este capitulo”. En la norma orgánica transcrita se establecía los elementos o supuestos de hecho necesario o vigente para que el juez de instancia considere procedente la revisión o modificación de un fallo que se halla pronunciado sobre la obligación de manutención siempre que tal requerimiento halla sido solicitado a instancia de la parte interesada a saber: La existencia de un decisión que halla sido declarada definitivamente firme y que se halla fijado el cuantum de la obligación alimentaria; que hallan variado los supuestos que sirvieron de fundamentación a la sentencia. Resultando entonces, probable que el alto costo de la vida que se mide a través del índice inflacionario (I.P.C), existente hace dos años por ejemplo, es distinto del que rige hoy en día, que podría traer, como consecuencia que la cantidad fijada para el momento en que se dicto el fallo halla experimentado una disminución en su capacidad adquisitiva, por lo cual la realidad resulta insuficiente para cubrir la necesidad de los niños; habida cuenta como es claro y así lo establece expresamente el articulo 369 ejusdem, cuando habla de los elementos para determinar la obligación alimentaria, que establece que el juez debe tomar en cuenta para la determinación de la obligación alimentaria la necesidad e interés del niño o del adolescente que la requiera y la capacidad económica del obligado. Cuando el obligado trabaje sin relación de dependencia, su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo…. De manera, que se hace necesario tomar en consideración los elementos anteriormente mencionados y las cargas alimentarias que pueda tener la parte obligada a los efectos de estimar el incremento de la pensión alimentaria solicitada, e igualmente debe estar presente el interés superior del niño de manera concreta, previsiones esta que se encuentra contenida en los artículos relativos a la obligación alimentaria , que se insiste debe tomar en cuenta el juez a la hora de decidir, máxime cuando se trate de una revisión de obligación alimentaria ya establecida. El articulo 371 ejusdem, establece: …”cuando concurran varias personas con derecho a alimentos, el juez debe establecer la proporción que corresponde a cada una, para lo cual tendrán en cuenta el interés superior del niño, la condición económica de todos y el numero de los solicitantes…”. El artículo 372 prorrateó del monto de la obligación, establece: …”El monto de la obligación alimentaria puede ser prorrateado entre quienes deben cumplirla, cuando estos se encuentran materialmente impedido de hacerlo en forma singular. En este caso, los obligados pueden acordar el prorrateo mediante conciliación, que debe hacerse del conocimiento al juez, al cual corresponde homologarla. De no existir acuerdo en cuanto al prorrateo, corresponde al juez establecer la proporción en que debe contribuir cada obligado. Puede también realizarse la conciliación mediante la participación de una defensoría del niño y del adolescente. Conforme a lo previsto en la letra F del artículo 202 de esta Ley. “… El articulo 373 ejusdem, expone: Equiparación de los hijos para cumplir la obligación: …” El niño o el adolescente que, por causa justificada, no habite conjuntamente con su padre o con su madre, tiene derecho a que la obligación alimentaria, sea respecto a el, en calidad y cantidad igual a la que corresponde a los demás hijos o descendientes del padre o de la madre que convivan con estos.”… Analizados como han sido los motivos por los cuales fue interpuesto el presente recurso de amparo constitucional, este Tribunal observa que el mismo tiene como objeto la presunta violación a los derechos constitucionales establecidos en los ordinales 1,2,3,4,5,6 y 8 del artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, frente a un procedimiento por pensión de alimento que al decir del recurrente viola todo principio jurídico constitucional aunque sea para la protección del menor ya que se perdió la imparcialidad , la equidad, objetividad, la sana critica, a la hora de sentenciar, violando así sus derechos constitucionales, sin contar la violación al debido proceso especialísimo que establece la LOPNA, como tal ya que, no se notifico al Ministerio Publico, en todo el proceso de régimen de manutención o pensión de alimentos, conforme lo establece el articulo 172 de la LOPNA. Ahora bien, el artículo 6 en su numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone: “No se admitirá la acción de amparo: 5.- Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. En relación al numeral anteriormente transcrito, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 23 de noviembre de 2001 (Caso: Mario Téllez García y otro), indicó que: “...la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo. Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales. No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad. En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de Moisés Nilve)”. Ahora bien, conforme al criterio jurisprudencial precedentemente expuesto y a la atenta revisión del escrito libelar que contiene la presente acción de amparo, observa el Tribunal, que la decisión impugnada por inconstitucional esta referida a la decisión de fecha 12 de noviembre de 2009, que admitió el Juzgado del Municipio Anaco de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, presunto agraviante, que declaro Con lugar la demanda de PENSION DE ALIMENTOS incoada por la ciudadana NORKALYS JOSEFINA CEDEÑO DE RUIZ, plenamente identificada en autos, en representación de sus hijos ROBYNSMAR DE LOS ANGELES y ENMANUEL JOSE RUIZ CEDEÑO contra ROBINSON JOSÉ RUIZ LANDAETA, supra identificado. En el presente caso, la parte accionante no demostró lesión constitucional alguna o el peligro inminente de producirse agravio constitucional, sino se repara la supuesta situación jurídica infringida, sólo se limitó a denunciar o argumentar cuestiones de legalidad ordinaria referentes al fondo del asunto principal que pueden ser dirimidas al hacer uso de la vía ordinaria, consistente en el ejercicio de la demanda por revisión de pensión alimentaria prevista en la normativa especial del articulo 523 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que en criterio de este Tribunal Superior resulta lo suficientemente eficaz e idóneo para dilucidar dicha pretensión; ya que a través de esa acción el recurrente cumpliendo con los supuestos de hecho allí tipificados y debidamente probados por ante el tribunal que conozca de la causa, puede obtener una reducción de la pensión de alimentos que presuntamente resulta exorbitante no siendo por vía de consecuencia el amparo, la vía idónea para resolver el asunto planteado ante la existencia de la vía ordinaria para resolver el asunto de marras, ya que esto nos conduciría a considerar el amparo como una tercera instancia ni menos aun pretender que este se constituya en la sustitución de los medios ordinarios, para la tutela de los derechos e intereses del recurrente. Por otra parte observa el tribunal, con relación a la delación de que el juez recurrido, violo el debido proceso al omitir la notificación del representante del Ministerio Publico, en el proceso de régimen de pensión de alimentos que establece el articulo 172 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando no señala que la falta de intervención del Ministerio Publico en los juicios que la requieran implica la nulidad de estos, considera este Tribunal Superior, que el recurrente, puede intentar por vía autónoma o principal el recurso ordinario de nulidad de la sentencia recurrida, por lo que el amparo resulta en consecuencia inadmisible, ante la respuesta plena y suficiente que ofrece la vía ordinaria. Concluye este Tribunal Superior, que la parte accionante dispone de la tutela que la vía ordinaria establece para satisfacer su pretensión, como lo constituye la acción de revisión de pensión alimentaria, por tanto, la acción de amparo resulta improponible ante la falta de agotamiento de la vía ordinaria, lo cual nos conduce a que la acción de amparo propuesta por el recurrente sea declarada inadmisible. Así se decide. DECISIÓN Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: INADMISIBLE la Acción de AMPARO CONSTITUCIONAL interpuesta por la abogada Estela Méndez, I.P.S.A Nº. 109.154, actuando en representación del ciudadano ROBINSON JOSÉ RUIZ LANDAETA contra la sentencia definitiva de fecha 12 de Noviembre de 2009, dictada por el Juzgado del Municipio Anaco de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante la cual declaró: Con lugar la demanda de PENSION DE ALIMENTOS incoada por la ciudadana NORKALYS JOSEFINA CEDEÑO DE RUIZ, plenamente identificada en autos, en representación de sus hijos ROBYNSMAR DE LOS ANGELES y ENMANUEL JOSE RUIZ CEDEÑO contra ROBINSON JOSÉ RUIZ LANDAETA, supra identificado. Notifíquese a las partes de la presente decisión. Publíquese, regístrese, agréguese a los autos. De conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese en este Tribunal copia certificada de esta decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los siete (07) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación. El Juez Superior Temporal, Rafael Simón Rincón Apalmo La Secretaria, Nilda Gleciano Martínez En esta misma fecha, siendo las (12:18 p.m.) se dictó y publicó la anterior sentencia. Conste. La Secretaria, Nilda Gleciano Martínez.