TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción
Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre.
El Tigre, trece (13) de octubre de dos mil diez
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-F-2008-000312
ASUNTO: BP12-R-2010-000192
DEMANDANTE: ciudadano LUIS ENRIQUE GAMBOA REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nº 3.957.855 y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES: LISBETH FIGUERA CUMANA, LESLIE FIGUERA CUMANA, MARIA MAGDALENA HERNANDEZ y SANCHO FIGUERA CUMANA abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los Números 27.538, 81.285, 82.560 y 106.461 respectivamente.
DEMANDADA: ciudadana YRADIS OBDULIA HERNANDEZ FAJARDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de Identidad Nº 5.997.843, con domicilio en la calle 23 con Carrera 12, urbanización Santa Cecilia 2da Etapa casa Nº 35, El Tigre, Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui.
APODERADOS JUDICIALES: JOSE R. LEOTAUD FERNANDEZ, INDIRA GUILLEN y ANGEL ROJAS, abogados en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 85.390, 98.237 y 84.264 respectivamente.
ACCION: DIVORCIO: (Sentencia Interlocutoria con Fuerza de Definitiva apelada la dictada en 21 de junio del año 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con sede en la ciudad de El Tigre).
PRIMERO
RELACION CRONOLÓGICA EN ESTE TRIBUNAL SUPERIOR
Por recibido en fecha 14 de julio del 2010, el presente asunto, proveniente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial con sede en esta ciudad de El Tigre, que se refiere a la apelación de la Sentencia Interlocutoria con Fuerza de Definitiva dictada por el referido Juzgado en la fecha antes precisada, relativo al juicio de Divorcio que intentara la parte demandante, en contra de la parte demandada, todas las partes anteriormente identificadas, se le da entrada en el libro de causas y se le asigna número de expediente de la nomenclatura llevada por este Tribunal Superior como ASUNTO ARRIBA INDICADO fijándose el décimo día (10) de Despacho siguiente a la fecha del auto, para la presentación de informes.
Por auto de fecha 27 de julio del 2010, se deja constancia que la parte demandada presento escrito de informes.
Por auto de fecha 28 de julio del 2010, se deja constancia de que en fecha 27 del mismo mes y año, fecha para la presentación de INFORMES, la parte demandada hizo uso de ese derecho, y de conformidad con el artículo 519 del C.P.C., se acoge al lapso de observaciones.
Por auto de fecha 29 de julio del 2010, se deja constancia que la parte demandante presento escrito de informes, el Tribunal hace sus observaciones al respecto indicando que el lapso para presentar dichos informes venció en fecha 28 de julio del presente año.
En fecha 12 de agosto de 2010, esta Alzada dice VISTOS y fija un lapso de treinta (30) días para dictar sentencia en la presente causa.
SEGUNDO
COMPETENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR
Establece el artículo 294 del Código del Procedimiento Civil, lo siguiente:
Art. 294: Admitida la apelación en ambos efectos se remitirán los autos dentro del tercer día al Tribunal de alzada, si éste se hallare en el mismo lugar, o por correo, si residiere en otro lugar…”,
“omissis”
En este orden de ideas y acogiéndose el despacho a tal previsión legal, es evidente que este Tribunal Superior, es el competente para conocer la apelación a que se contrae el presente expediente. Así se decide.
TERCERO
RELACION CRONOLÓGICA DEL CASO SOMETIDO A APELACION
Se inicia la presente acción por Divorcio por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de esta Circunscripción Judicial El Tigre del Estado Anzoátegui en fecha 09 de Octubre del año 2008, incoado por la parte actora; contra la parte demandada todas antes identificada en autos.
Por auto de fecha 14 de octubre de 2008, el a quo acuerda darle entrada a la presente causa.
Por auto de fecha 22 de octubre de 2008, el Tribunal de la causa admite la presente causa, acordándose notificar a la Fiscal Duodécimo del Ministerio Publico, emplazándose a las partes para la comparecencia de los actos conciliatorio, advirtiendo a las parte que si no se lograse la reconciliación quedaran emplazadas para el acto de la contestación de la Demanda en el quinto día de despacho siguiente al segundo acto conciliatorio.
Por auto de fecha 22 de octubre de 2008, el a quo insta a la parte actora ciudadano LUIS ENRIQUE GAMBOA REYES, consignar instrumento que demuestre la propiedad de la comunidad sobre los bienes que manifiesta en el escrito libelar, a fin de aperturar el cuaderno separado vista la medida preventiva solicitada.
En fecha 10 de noviembre de 2008, la secretaria del a quo deja constancia que el alguacil consigno boleta de Notificación librada a la Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Publico debidamente firmada.
En fecha 20 de enero de 2009, la secretaria del a quo deja constancia que el alguacil consigno recibo de compulsa sin firmar en virtud de que no consiguió persona alguna en el sitio indicado.
En fecha 11 de febrero de 2009, diligencia la abogada LESLIE FIGUERA CUMANA, y solicita se ordene la citación de conformidad con el artículo 233 del Código de procedimiento Civil.
Por auto de fecha 18 de febrero de 2009, el a quo acuerda la citación por carteles, solicitada por la abogada LESLIE FIGUERA CUMANA.
En fecha 24 de marzo de 2009, diligencia la abogada LESLIE FIGUERA CUMANA, y consigna ejemplares de los diario Mundo Oriental y Antorcha con la publicación de Carteles.
En fecha 14 de mayo de 2009, la secretaria del a quo deja constancia que fijó cartel de citación a la demandada en su domicilio.
En fecha 30 de junio de 2009, diligencia la abogada LESLIE FIGUERA CUMANA, y solicita que se nombre Defensor Ad-Litem.
Por auto de fecha 02 de julio de 2009, el a quo acuerda lo solicitado, y designa Defensor Judicial al abogado TEODORO GOMEZ RIVAS.
En fecha 29 de julio de 2009, la secretaria del a quo deja constancia que el alguacil del a quo consigna Boleta de Notificación librada al abogado TEODORO GOMEZ, debidamente firmada.
En fecha 28 de julio de 2009, diligencia el abogado TEODORO GOMEZ RIVAS, aceptando el cargo de Defensor Ad-Litem.
En fecha 03 de agosto de 2009, diligencia la abogada LESLIE FIGUERA CUMANA, y solicita se libre Boleta de Citación a la parte demandada a los fines de darle continuidad a la presente causa.
Por auto de fecha 06 de agosto de 2009, el a quo acuerda lo solicitado por la abogada LESLIE FIGUERA CUMANA, acordándose emplazar al abogado TEODORO GOMEZ RIVAS.
En fecha 10 de noviembre de 2009, el a quo deja constancia del primer acto conciliatorio compareciendo la parte demandante ciudadano LUIS ENRIQUE GAMBOA REYES, debidamente asistido por la abogada LESLIE ENITH FIGUERA, y la demandada ciudadana YRADIS OBDULIA HERNANDEZ debidamente asistida por los abogados JOSE RAMON LEOTAUD e INDIRA GUILLEN.
En fecha 14 de enero de 2010, el a quo deja constancia del segundo acto conciliatorio compareciendo la parte demandante ciudadano LUIS ENRIQUE GAMBOA REYES, debidamente asistido por la abogada LESLIE ENITH FIGUERA, y la abogada INDIRA GUILLEN en representación de la parte demandada, asimismo la parte actora ratifica en continuar con la presente causa acordándose emplazar a las partes para el acto de contestación de la demanda.
En fecha 21 de enero de 2010, el a quo deja constancia del acto de contestación de la demanda compareciendo la parte demandada ciudadano LUIS ENRIQUE GAMBOA REYES, debidamente asistido por la abogada LESLIE ENITH FIGUERA, y el abogado JOSE RAMON LEOTAUD en representación de la parte demandada, quien consigna escrito de contestación constante de un (01) folio útil.
En fecha 02 de febrero de 2010, la abogada LESLIE FIGUERA CUMANA, consigna escrito de Promoción de Pruebas.
Por auto de fecha 17 de febrero de 2010, el a quo acuerda agregar a los autos las pruebas promovidas por la parte actora.
Por auto de fecha 25 de febrero de 2010, el a quo admite las pruebas promovidas por la parte actora, para la declaración de los Testigos ciudadanos JAVIER JOSE ALEMAN CHACON y JOSE GREGORIO PEÑALVER, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Primero del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui.
En fecha 04 de junio de 2010, el a quo acuerda agregar a los auto la comisión librada al Juzgado Primero del Municipio Bolívar de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, debidamente cumplida.
Observa este Juzgador que en fecha 21 de junio de 2010 el Tribunal de la causa dictó sentencia Interlocutoria con Fuerza de Definitiva, declarando Extinguida la Instancia.

CUARTO
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Ahora bien, este Tribunal Superior, antes de pronunciarse sobre la apelación de la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui con sede en la ciudad de El Tigre, pasa a analizar la presente causa, así:
PUNTO PREVIO: PERENCION DE LA INSTANCIA DECRETADA POR EL A QUO Y SOLICITADA POR LA PARTE DEMANDADA:
DE LA DECISIÓN DEL A-QUO, OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Señala la sentencia apelada: “…se observa que en efecto la presente demanda fue admitida mediante auto de fecha veintidós de octubre de dos mil ocho, y es en fecha veinte de enero de dos mil nueve, cuando el Alguacil de este Juzgado consigna compulsa sin firmar de la demandada, ciudadana YRADYS OBDULIA HERNANDEZ FAJARDO; de lo que se evidencia en consecuencia que la parte actora no impulso la citación del demandado de autos a los fines de la continuación de la causa, dejando transcurrir en exceso el lapso de treinta (30) días que prevé el primero numeral del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia esta juzgadora considerando que en la presente causa opero la Perención de la Instancia en virtud de la inactividad de la parte actora para la continuación del presente asunto…” Omisiss (negrillas del texto).
En sus informes en esta Alzada la parte demandada solicita que se ratifique en toda su extensión la sentencia dictada por el Tribunal a quo y por vía de consecuencia Sin Lugar la apelación formulada por la parte demandante.
Por su parte el demandante-apelante, señaló en sus informes, que consignó los emolumentos y que el alguacil no dejó constancia en el expediente.
Ahora bien, considera pertinente este juzgador de alzada revisar si en el presente caso operó la Perención de la Instancia a la que se refiere el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil; decretada por el Tribunal de la causa y solicitada por la parte demandada ciudadana YRADIS OBDULIA HERNANDEZ FAJARDO, en el escrito de contestación a la demanda presentado en fecha 21 de enero de 2010; quien argumenta que desde la fecha de admisión de la demanda que ocurrió el 22 de octubre de 2008 hasta el 19 de febrero de 2009 fecha en que el alguacil del a quo consigna la compulsa, transcurrió el lapso de los treinta días continuos para lograr la citación, por lo que opera la perención de la instancia por falta de impulso procesal.
A tales efectos, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la perención de la instancia y al respecto, el autor ARISTIDES RENGEL ROMBERG, en su obra TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL VENEZOLANO, Tomo II, páginas 386 y 387, señala:
"… La perención supone la existencia de una litis en la plenitud de sus efectos, esto es, una causa en curso, lo que a su vez supone la previa citación del demandado, que pone a las partes a derecho; por lo que, sin citación no hay instancia o litispendencia y, por lo tanto, no hay perención posible. En los casos de los ordinales 1° y 2°, no se ha producido la citación; la carga de su gestión corresponde al actor y este debe liberarse de ella en el plazo de treinta días; por tanto al momento de producirse el agotamiento del lapso sin que el actor se hubiese liberado de dicha carga, no hay todavía instancia, puesto que no se ha originado, la litispendencia por falta de la citación y solo existe la demanda propuesta, uno de cuyos efectos es dar origen a la carga del demandante de gestionar la citación del demandado”
Ahora bien, es necesario analizar la actuación procesal asumida por la parte demandante para verificar si cumplió con los trámites necesarios para practicar la citación de la parte demandada, dentro de los treinta (30) días que establece la Ley, a partir de la fecha de admisión de la demanda; observando este Tribunal de Alzada, que de las actas que conforman el presente asunto, la demanda fue admitida en fecha 22 de octubre de 2008, acordándose el emplazamiento de la demandada y se insto a la parte actora a consignar la copia fotostática del escrito de la demanda a los efectos de practicar el emplazamiento; de tal forma, que en la referida fecha comenzaría a discurrir de acuerdo con la Ley el plazo de treinta (30) días para la perención de la Instancia, tal y como lo establece el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que reza textualmente lo siguiente:
“Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención.
También se extingue la instancia:
1º Transcurridos treinta días a contar desde la fecha de admisión de la demanda, el demandante no hubiese cumplido con las obligaciones que le impone la Ley para que sea practicada la citación del demandado.”
Ahora bien, no se observa en las actuaciones que conforman el presente asunto, que la parte demandante haya cumplido con la carga procesal de impulsar la citación de la demandada dentro de los treinta días que le impone la citada norma, pues no existe en autos diligencia del demandante cumpliendo con la carga de proveer las fotocopias necesarias, y los medios y recursos exigidos por la ley, para impulsar la citación de la demandada de autos, dentro de los ya mencionados treinta días.
A tales efectos cree conveniente esta Alzada, transcribir un extracto de sentencia sobre Perención de la Instancia dictada por la Sala de Casación Civil de la cual se transcribe: Omisiss: “La Sala considera pertinente destacar que en su sentencia Nº. RC-00157 del 27 de marzo de 2007, caso Leída Mercedes Sifontes Narváez contra Oswaldo Karma Isaac, exp No 06-403, la cual fue citada por la formalizante para apoyar su denuncia, dejó claramente establecido lo siguiente: i) que constituye una obligación legal para logar la citación, diligenciar en el expediente dentro de los (30) días siguientes a la admisión de la demanda, dejando constancia que se puso a la orden del tribunal los medios, recursos, la ayuda, etc, necesarios para lograr la citación del demandado, siendo esto una muestra de interés del actor, en la continuación del juicio, siempre que el emplazamiento y/o la citación del demandado, deba practicarse en un lugar que se encuentre a una distancia mayor a 500 metros de la sede del tribunal: ii) que surge otra obligación impuesta al alguacil, funcionario del tribunal, que debe dejar constancia en el expediente, en cuanto si el actor cumplió o no con tal obligación y, por lo tanto, debe especificar qué puso a la orden del tribunal, de manera concreta y precisa: iii) que no es posible sancionar a la parte, como consecuencia del error u omisión de un funcionario judicial, en este caso del alguacil que omitió diligenciar en el expediente dejando constancia de haber recibido los emolumentos necesarios para la práctica de la citación de la demandada.- Omisiss.- ( Ver sentencia de la Sala De casación Civil del T.S.J, exp. No 2009-000539, de fecha 25 de marzo de 2010. Ponente Magistrado Antonio Ramírez Jiménez. En el juicio de reconocimiento de unión concubinaria incoado por Jesús Esteban Vivas Durán contra Cruz Marina Díaz García).
Ahora bien, a criterio de esta Alzada, sin necesidad de realizar un cómputo de los días calendarios transcurridos, se evidencia de autos que transcurrió sobradamente el lapso de los treinta (30) días que establece la Ley, para impulsar la citación de la demandada, pues la norma adjetiva civil es muy clara al señalar que estas obligaciones deben cumplirse dentro de los treinta (30) días siguientes a la admisión de la demanda, es decir, debe impulsarse la citación para que ésta sea practicada, de tal forma, considera quien decide que la parte demandante tuvo una conducta omisiva al no impulsar debidamente en el tiempo de Ley la citación de la parte demandada. Así se decide.
Jurisprudencialmente ha sido reiterado el criterio con respecto a que la principal obligación que tiene que cumplir la parte actora para impulsar la citación de la parte demandada es la de dejar constancia en autos, mediante diligencia consignada dentro del lapso procesal de treinta (30) días consecutivos contados a partir de la fecha del auto de admisión de la demanda, de haber puesto a la orden del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación.
Asimismo, con respecto al cómputo del lapso de los treinta (30) días de la perención, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha dieciséis (16) de octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, indicó lo siguiente:
“…sólo cuando en los términos o lapsos se vea inmiscuido en forma directa el derecho a la defensa de las partes, éstos deberán computarse por días de despacho.
En ese sentido, cabe destacar que el lapso de 30 días a que se refiere el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil fue previsto por el Legislador para que la parte demandante impulsara el proceso, dando cumplimiento a las obligaciones que la Ley le impone con el fin de lograr la citación de la parte demandada.
De manera que, al no tratarse de un lapso en el cual esté inmiscuido de manera directa el derecho a la defensa, pues, como ya se mencionó, en él la parte actora sólo debe dar impulso al proceso, cumpliendo con las obligaciones que le impone la Ley, específicamente el artículo 12 de la Ley de Arancel Judicial, con el fin de lograr que se constituya el contradictorio entre las partes del pleito, mal podría contarse por días de despacho como equivocadamente lo considera o pretende la parte actora recurrente. Así se declara…”
Igualmente, en sentencia dictada en fecha veintiséis (26) de marzo de 2010, por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez, se reitera el criterio de la Sala de cómo debe computarse el lapso de la perención breve, señalando lo siguiente:
“…Así las cosas, y quedando claro que el criterio mantenido por la Sala de Casación Civil, es el de considerar los treinta (30) días a que hace referencia el artículo 267 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, como días continuos y no de despacho, y evidenciándose que dentro de los treinta (30) días continuos siguientes al auto de admisión de la demanda de fecha 9 de marzo de 2006 no consta en autos, diligencia donde se deje constancia que la parte actora puso a la disposición del alguacil los medios y recursos necesarios para el logro de la citación de la parte demanda, la cual se verificó con posterioridad al vencimiento de dicho lapso es por lo que esta Sala juzga que estuvo ajustada a derecho la decisión de la recurrida que declaró la perención de los treinta (30) días a que se contrae el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de lo cual se declara improcedente la presente denuncia. Así se decide…”
Por lo tanto, tomando en cuenta que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda presentado en fecha veintiuno (21) de enero de 2010, invoca la perención breve de la instancia por la falta del impulso procesal correspondiente para practicar la citación, dejando en evidencia su intención de no trabar la litis, sino de que se apliquen los remedios procesales a los vicios de orden público que afectan la validez de su citación, SE REITERA LO ASENTADO EN LAS MAS RECIENTES DECISIÓNES DE ESTE JUZGADOR, SOBRE PERENCIÓN, ASUNTOS BP12-R-2010-000001 y BP12-R-2010-000132, EN DONDE SE DECLARO LA PERENCION DE LA INSTANCIA, Y SE ADVIRTIO A LA JUEZA DEL JUZGADO PRIMERO Y SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE ESTA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL CON SEDE EN LA CIUDAD DE EL TIGRE, QUE DEBEN EVITAR EL DESARROLLO DEL PROCESO HASTA SENTENCIA DEFINITIVA, CUANDO SE DEN LOS SUPUESTOS DE HECHO EN LOS TRAMITES DE LA CITACIÓN, PARA APLICAR LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, EVITANDO EL DESGASTE DEL ORGANO JUDICIAL Y LOS COSTOS ECONOMICOS DE LAS PARTES EN ACTOS COMO LITIS CONTESTACION, PROMOCION DE PUEBAS, EVACUACIÓN DE PRUEBAS, INFORMES ETC.-
Por las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales que anteceden y demostrado que en el presente caso, la parte actora no cumplió con las obligaciones y cargas procesales que la Ley impone para hacer efectiva la citación de la parte demandada, dentro de los treinta (30) días consecutivos siguientes a la fecha de admisión de la demanda, tal y como lo establece el ordinal 1º del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil; este Tribunal Superior debe confirmar la decisión apelada y declarar en su dispositivo sin lugar la apelación a que se contrae el presente asunto y así se decide.
QUINTO
DECISIÓN
Cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente procedimiento, y por las razones de hecho y de derecho que han sido analizadas, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de julio del año 2010 por la apoderada judicial de la parte demandante abogada LESLIE FIGUERA CUMANA, contra la sentencia interlocutoria con Fuerza de Definitiva dictada en fecha 21 de Junio del año 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, sede en la ciudad de El Tigre; y en consecuencia de ello: PRIMERO: Se confirma en todas y cada una de sus partes la decisión apelada antes precisada que declaró EXTINGUIDA LA INSTANCIA, por haber operado la perención en la presente causa, SEGUNDO: No hay condena en costas dada la índole del presente fallo.
Publíquese. Regístrese y déjese copia certificada.
Bájese el expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito, de esta ciudad de El Tigre.
Dada. Firmada y Sellada, en la sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, a los trece (13) días del mes de Octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR,

MEDARDO ANTONIO PÁEZ.
LA SECRETARIA,

EGLYS VÁSQUEZ DE VILLARROEL.
En la misma fecha, de hoy 13/10/2010, siendo las ocho y cuarenta y un minutos de la mañana (08:41 a.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia y se agregó original al ASUNTO BP12-R-2010-000192.- Conste,
LA SECRETARIA

EGLYS VÁSQUEZ DE VILLARROEL.