REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, catorce de octubre de dos mil diez 200º y 151º ASUNTO: BP02-L-2009-000632 PARTE ACTORA: ANGEL JERONIMO URBANEJA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 8.326.522. APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: JOSE HIGINIO BALLESTEROS RODRIGUEZ, JULIO BELTRAN MILANO RONDON, YAIZA DEL PINO RODRIGUEZ FIGUERA, ROSNARCI DEL CARMEN REYES CARABALLO Y RICARDO BELLORIN, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 88.269, 116.180, 96.325, 128.900 y 80.669 respectivamente. PARTE DEMANDADA: PROMOTORA LOS 3 ASES C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en fecha 30-01-1995, bajo el numero 58, tomo A-1. APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: YALITZA COROMOTO MARIN VELASQUEZ, VIRGILIO RAFAEL PADILLA SIFONTES, ANTONIO RAMON MARIN ECHEVERRIA Y HADE HENRI MARIN ECHEVERRIA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 25.304, 80.777, 2.868 y 23.777 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. Se inicia el presente juicio por demanda interpuesta por los profesionales del derecho JOSE HIGINIO BALLESTEROS RODRIGUEZ y YAIZA DEL PINO RODRIGUEZ FIGUERA, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ANGEL JERONIMO URBANEJA, mediante la cual señala que comenzó a prestar servicios para la empresa PROMOTORA LAS TRES ASES C.A., en fecha 16-08-2004, como maestro de obra, con un horario de trabajo de 07:00 a.m. a 12:00 p.m. y de 01:00 p.m. a 5:30 p.m., que en fecha 27-02-2008 fue despedido injustificadamente, y por esa razón acudió a la Inspectoria del Trabajo a que le calificaran su despido y ordenaran el reenganche y pago de los salarios caídos, que el referido ente administrativo procedió en fecha 18-07-2008 a declarar con lugar dicha solicitud, procediendo la empresa a insistir en el despido en fecha 12-11-2008, y siendo que no ha sido posible que le cancelen sus prestaciones sociales tomando en cuenta la convención colectiva de la construcción procede a demandar sus beneficios laborales conforme a dicha normativa jurídica; y a tales fines solicita: la cancelación de la antigüedad, vacaciones y bono vacacional vencido no disfrutados y los fraccionados, utilidades tomando en cuenta que la empresa le cancelaba únicamente 15 días de salario con excepción del 2006 que no le cancelo nada por este beneficio, asimismo pide le sea cancelada la indemnización del articulo 125 de la Ley orgánica del Trabajo, los salarios caídos, bono de alimentación, penalidad por retraso, bono cláusula 39, ascendiendo la demanda a la suma de Bs. 142.672,78 además de la indexación, costos y costas procesales. Recibida la demanda en fecha 16-07-2009 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, el mismo procedió librar un despacho saneador conforme lo prevé el articulo123 numeral 5 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo, y una vez notificado el apoderado actor de dicha subsanación procedió a cumplir con la misma en fecha 29-07-2009, siendo admitida la demanda en fecha 31-07-2009, ordenandose la notificación de la demandada para la audiencia preliminar, la cual tuvo lugar en fecha 10-11-2009, correspondiendole el conocimiento de la misma al tribunal sustanciador en virtud del sorteo de la doble vuelta, siendo prorrogada la audiencia preliminar en una sola oportunidad -24-11-2009- dándose por concluida en virtud de que las partes no llegaron a ningún acuerdo, por lo que se dio por terminada y se ordenó su remisión a este Tribunal. En fecha 08-12-2009, se dio por recibida la presente causa en este tribunal, y previa admisión de las pruebas, se fijó oportunidad para la audiencia de juicio, la cual se llevó a cabo en fecha 29-09-2010, una vez que constó a los autos la totalidad de las pruebas, momento en el cual comparecieron ambas partes, instándolos el tribunal a que hicieran uso de los medios alternos previstos en el artículo 258 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo cual fue infructuoso, dándose así inicio a las exposiciones de las partes, quienes hicieron sus respectivos alegatos en los mismos términos del libelo de la demanda y de la contestación, de seguidas se dio inicio a la evacuación de las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal en la oportunidad correspondiente en los siguientes términos: PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA: En cuanto al principio de la comunidad de pruebas, al no ser medios probatorios sino de adquisición de pruebas que rige de pleno derecho sin necesidad que las partes lo aleguen, se negó su admisión. En cuanto a las documentales referidas a: 1.- Providencia Administrativa, acta de inspección y procedimiento sancionatorio emanada de la Inspectoria del Trabajo de los Municipios Juan Antonio Sotillo, Guanta y Urbaneja el tribunal valora la misma conforme lo prevé el articulo 77 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que el despido fue injustificado y se ordeno el reenganche del trabajador a sus labores habituales, así como la insistencia de la demandada en no cumplir con la misma y la sanción de la cual fue objeto. En cuanto a la prueba de exhibición de los libros, listas, reportes de las horas extraordinarias, la demandada no exhibió el mismo sin embargo el tribunal no aplica sanción alguna por cuanto no se promovió la referida prueba conforme lo prevé el articulo 82de la Ley Orgánica Procesal del trabajo aunado al hecho a no estarse pretendiendo en el presente juicio cancelación alguna por horas extras. En cuanto a la exhibición del horario de trabajo siendo que la demandada no trajo el mismo a los autos, debiendo hacerlo, sin embargo en la audiencia de juicio procedió el apoderado judicial de la demandada aceptar el horario de trabajo aducido por el actor por lo que se deja por sentado que el horario de trabajo desempeñado por el actor es el aducido por este en el libelo de demanda. En cuanto a la exhibición de las nominas de pago la empresa procedió a ratificar las traídas por ella como documentales las cuales el tribunal valora en cuanto a su contenido. En cuanto a la prueba de informes requerida a la Inspectoria del trabajo el tribunal negó su admisión en virtud de constar a los autos la referida documental, no insurgiendo el promovente contra dicha decisión por lo cual quedo firme la misma. En cuanto a las testimoniales la de los ciudadanos RUBEN CAGUANA y JUAN CARLOS REYNA las mismas fueron declaradas desiertas en virtud de no atender el llamado hecho por el tribunal. La del ciudadano DARBINSON SIFONTES cuya testimonial no se valora en virtud de haber manifestado ser amigo del actor. En cuanto a la declaración de parte el tribunal negó su admisión por ser esto una facultad del Tribunal y no un medio de prueba de las partes. PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA: En cuanto a la documental referida a las copias del recurso de nulidad interpuesto por ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa el tribunal valor la misma conforme el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a su contenido, es decir, que la demandada ejercicio recurso de nulidad. En cuanto a los recibos de las nominas de pago el tribunal las valora en cuanto a su contenido. En relación a la prueba de informe dirigida al Juzgado Superior Contencioso Administrativo el tribunal valora la misma en cuento a su contenido de conformidad con lo dispuesto en el articulo 81 de la Ley Orgánica Procesal, es decir, que la parte demandada ejerció su derecho de pedir la nulidad de la referida providencia y la referida acción le fue declara la perención. En base a lo antes expuesto y siendo esta la oportunidad procesal de publicar el fallo el tribunal lo hace en los siguientes términos: En el presente asunto procede la demandada a negar la existencia de la relación laboral, sin embargo hay una peculiaridad y es que existe una providencia administrativa que quedo firme en la cual se ordeno la calificación del despido y reenganche del trabajador a sus labores habituales, razón por la cual en criterio de quien hoy decide al existir dicho pronunciamiento y haber quedado el mismo firme forzoso es para el tribunal dejar establecido que entre el ciudadano ANGEL JERONIMO URBANEJA y PROMOTORA LOS 3 ASES C.A. existió una relación laboral y en consecuencia entrar a pronunciarse el tribunal sobre la pretensión del actor que no es mas que : 1.- El pago de los salarios caídos 2.- La aplicabilidad de la convención colectiva. 3.- La procedencia o no de la pretensión del actor en cuanto a: a.- Antigüedad. b.- Vacaciones y bono vacacional vencido no disfrutado y fraccionado. c.- Diferencia de Utilidades 2004,2005; utilidades 2006 y siguientes y utilidades fraccionadas. d.- Indemnización del artículo 125 de la Ley orgánica del Trabajo. e.- Beneficio de alimentación. f.- Bono de la cláusula 39 de la Convención Colectiva de la Construcción. g.- Penalidad de la convención colectiva. En cuanto a los salarios caídos, firme como quedo la providencia administrativa y siendo que la misma ordeno el reenganche y pago de los salarios caídos del actor desde la fecha del despido -27-02-2008- hasta su debida reincorporación, y siendo que no se evidencia de las actas procesales demandada haya cumplido con dicha carga, forzoso es para el tribunal ordenar la cancelación de las mismos desde la fecha antes indicada hasta la insistencia del despido 12-11-2008, tomando en cuenta el salario de Bs.59,04 en consecuencia corresponde al actor por dicho concepto la suma de: 260 días x Bs. 59,04 = Bs.15.350, 40. Y así se decide.- Dicho lo anterior, debe entrar el tribunal a pronunciarse sobre la aplicabilidad o no de la Convención Colectiva de la industria de la Construcción: quedó reconocido la existencia de la relación laboral y siendo que la demandada se limito a negar la existencia de la relación laboral sin desvirtuar lo pretendido por el actor, forzoso es para el tribunal declarar que el actor se encuentra amparado por dicha convención, no sin antes dejar establecido que, durante el período de vigencia de dicha relación laboral estuvieron vigentes dos convenciones colectivas de la construcciones una cuya vigencia va desde diciembre del 2003 hasta el 17-06-2007 y la otra del 18-06-2007 hasta la fecha de terminación, los beneficios laborales serán calculados conforme a las convenciones vigentes al momento que nacieron sus derechos. Y así se establece.- En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el tribunal considera oportuno indicar lo siguiente, atendiendo a la teoría del conglobamento establecida en el artículo 60 ibídem, no es viable jurídicamente que el actor pretenda la aplicación de dos normas jurídicas en conjunto a su propio beneficio, en el presente caso se dejó establecido que el actor es beneficiario de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, normativa esta que no regula la referida indemnización razón por la cual se niega la procedencia de la misma. Y así se decide.- De seguidas pasa el tribunal a realizar los cómputos correspondientes en relación a los beneficios laborales del actor, tomando en cuenta que siendo que, en el presente caso el actor fue beneficiario de una providencia administrativa en la que resulto ganancioso y habiendo insistido el patrono en el despido del mismo forzoso es para el tribunal tener que adicionar al tiempo de servicio el tiempo que duro el procedimiento administrativo hasta la fecha en que se insistió en el despido para el calculo de los beneficios laborales ( antigüedad, utilidades, vacaciones y bono vacacional) y a tales fines corresponde lo siguiente: ANGEL JERONIMO URBANEJA: Fecha de inicio: 16-08-2004 Fecha de terminación: 12-11-2008(oportunidad en la que la demandada insiste) ANTIGÜEDAD: siendo que la relación laboral tuvo una duración de cuatro años, dos meses y veintiséis días se ordena la cancelación de dicho beneficio, tomando en cuenta el salario integral, es decir, al salario básico, adicionarle la alícuota correspondiente al bono vacacional y utilidades: Periodo Salario Alícuota bono vacacional Alícuota utilidades Salario integral Días Total 16-08-04 al 16-12-04 Bs.26,91 Bs.3,06 Bs.6,12 Bs.36,09 5 Bs.180,45 16-12-04 al 16-08-05 Bs.33,64 Bs.3,83 Bs.7,66 Bs.45,13 60 Bs.2.707,80 02 días adicionales Bs.90,26 16-08-05 al 16-08-06 Bs.42,05 Bs.4,78 Bs.9,57 Bs.56,40 60 Bs.3.384,00 Bs.56,40 04 días adicionales Bs.225,60 16-08-06 al 16-02-07 Bs.42,05 Bs.4,78 Bs.9,57 Bs.56,40 30 días Bs.1.692,00 16-02-07 al 16-08-07 Bs.49,20 Bs.11,88 Bs.6,01 Bs.67,09 30 días Bs.2.012,70 Bs.67,09 06 días adicionales Bs.402,54 16-08-07 al 30-04-08 Bs.59,04 Bs.7,54 Bs.14,26 Bs.80,84 40 días Bs.3.233,60 01-05-08 al 16-08-08 Bs.70,84 Bs.9,05 Bs.17,11 Bs.97,00 20 días Bs.1.940,00 08 adicionales Bs.776,00 16-08-08 al 12-11-08 Bs.70,84 Bs.9,44 Bs.17,31 Bs.97,59 15 días Bs.1.463,85 TOTAL Bs. 18.128,80Y así se decide.- VACACIONES Y BONO VACACIONAL VENCIDO NO DISFRUTADO Y VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: Siendo que, no se evidencio de las actas procesales que la parte actora disfrutara las mismas el tribunal ordena la cancelación de estas tomando en cuenta lo que por cada año le correspondía en derecho al actor; en consecuencia corresponde lo siguiente: Periodo Bono Vacacional Vacaciones Salario Total 2004-2005 41 días 17 días Bs. 70,84 Bs.4.108,72 2005-2006 41 días 17 días Bs. 70,84 Bs.4.108,72 2006-2007 44 días 17 días Bs. 70,84 Bs.4.321,21 2007-2008 46 días 17 días Bs. 70,84 Bs.4.462,92 Fracción 2008 12 días 4,25 días Bs. 70,84 Bs.1.151,15 Total Bs.18.152,72. Y así se decide.- DIFERENCIA DE UTILIDADES, UTILIDADES Y UTILIDADES FRACCIONADAS: Siendo que el actor manifestó que el patrono le cancelo 15 días por dicho beneficio con excepción del año 2006 que no se le hizo pago alguno, en consecuencia corresponden al actor pro este concepto lo siguiente: PERIODO DIAS SALARIO TOTAL Fracción 04 34,20 - 15 días = 19,20 Bs.26,91 Bs.516,67 Año 2005 82– 15 días = 67 Bs.42,05 Bs.2.817,35 Año 2006 82 49,20 Bs.4.034,40 Año 2007 87 Bs.59,04 Bs.5.136,48 Fracción 2008 80,66 Bs.70,84 Bs.5.713,95 Total por este beneficio Bs.18.218, 85 pero siendo que el actor demando la suma de Bs.16.883, 62 es este el monto que se ordena cancelar. Y así se decide.- En cuanto al contenido de la cláusula 39 de la Convención Colectiva atendiendo al contenido del Parágrafo Único de la referida cláusula corresponde al actor la suma de Bs.360,00 monto este que se ordena cancelar. Y así se decide.- En cuanto al beneficio de alimentación pretendido por el actor el Tribunal hace la siguiente siendo que el mismo se genera por la prestación efectiva de servicio, debe ser excluido en consecuencia el lapso que duro el procedimiento de calificación de despido, en consecuencia atendiendo que, la presente relación laboral estuvo regida por dos convenciones colectivas, la primera es la referida al periodo 2003-2006 que estuvo vigente hasta el día 18-06-2007, momento en la cual fue depositada la nueva convención colectiva 2007-2009, en consecuencia la cancelación de dicho beneficio se hará de la siguiente manera: 1.- El lapso comprendido desde la fecha de inicio de su relación laboral es el 16-08-2004 hasta el día 17-06-2007 (fecha anterior al deposito de la convención colectiva 2007-2009) el valor del cupo de alimentación por ese periodo será de Bs.5.000, 00 (Bsf.5, 00) por día. 2.- En cuanto al periodo comprendido del 18-06-2007 al 27-02-2008 fecha en la que el actor fue despedido, deberá calcularse el beneficio de alimentación de la siguiente manera el valor del cupón o ticket, será el mínimo establecido por la ley, es decir, el 0,25 del valor de la unidad tributaria que se encuentre vigente para la fecha en que se realice el pago. Cálculos estos que deben ser realizados mediante una experticia complementaria del fallo, conforme a los días efectivamente laborados por el actor, para lo cual la empresa demandada deberá proveer el libro de control de asistencia del personal al experto designado y, en caso contrario se deducirá los días no laborables establecidos en la cláusula 34 de la Convención Colectiva de l Construcción, una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente conforme quedó establecido anteriormente. Y así se decide.- En cuanto a la penalidad por retraso en el pago de las prestaciones sociales cláusula 46 de la Convención Colectiva: atendiendo que el pago de las mismas debe hacerse efectivo una vez que culmine la relación laboral y siendo que, la empresa no demostró dicha circunstancia, forzoso ordenar la cancelación de la referida mora contractual que no es mas que el pago del salario al actor por días transcurridos desde el -12-11-2008-fecha en la que culmina la relación por insistencia del patrono en el despido hasta que la demandada cancele las prestaciones sociales, debiendo ser tomado en cuenta como base de calculo el monto de Bs.70,84 diario. Y así se decide.- En cuanto a los intereses de mora pretendidos el tribunal niega su procedencia por cuanto si el fin de los mismos es resarcir al actor de la perdida del poder adquisitivo de la moneda, este se recompensa con la mora contractual condenada aunado al hecho que el tribunal procedería a condenar dos indemnizaciones de manera doble. Y así se decide.- TOTAL Bs. 68.875,54 ademas de la cesta de alimentación y penalidad. Y ASI SE DECIDE.- Se ordena la indexación, que se calcularán mediante una experticia complementaria del fallo, para tal fin se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1.- Los intereses de la prestación de antigüedad se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo. En cuanto a los demás beneficios, con excepción de los salarios caídos por la naturaleza de estos, se ordena la indexación de los mismos que será calculada desde la notificación de la demandada (13-10-2009) hasta el efectivo pago de los montos condenados, ajustando su dictamen a los índices nacionales de precios del consumidor por el tiempo transcurrido en conformidad con la Resolución número 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa número 8 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadísticas publicados en los respectivos Boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, debiendo excluirse de dichos lapsos los períodos de tiempo en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. Asimismo, si la demandada no cumpliere voluntariamente se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por todo lo antes expuesto este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y pro autoridad de la Ley declara: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano ANGEL JERONIMO URBANEJA en contra de la empresa PROMOTORA LAS 3 ASES C.A.., plenamente identificadas y a tales fines se condena a esta a la cancelación de los siguientes montos discriminados de la siguiente manera: Salarios caídos Bs.15.350, 40. Antigüedad: Bs.18.108, 80. Vacaciones y bono vacacional vencido no disfrutado y vacaciones y bono vacacional fraccionado: Bs.18.152, 72. Diferencia de utilidades, utilidades y utilidades fraccionadas: Bs.16.883, 62 Cláusula 39 de la Convención Colectiva Bs.360, 00 TOTAL BS.68.875,54 ademas de la cesta de alimentación y la penalidad ordenada. Se ordena la indexación, que se calcularán mediante una experticia complementaria del fallo, para tal fin se ordena al Tribunal de Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la designación de un único perito, el cual tendrá las siguientes directrices: 1.- Los intereses de la prestación de antigüedad se calcularán según las tasas fijadas en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la ejecución definitiva del fallo. En cuanto a los demás beneficios, con excepción de los salarios caídos por la naturaleza de estos, se ordena la indexación de los mismos que será calculada desde la notificación de la demandada (13-10-2009) hasta el efectivo pago de los montos condenados, ajustando su dictamen a los índices nacionales de precios del consumidor por el tiempo transcurrido en conformidad con la Resolución número 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa número 8 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadísticas publicados en los respectivos Boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, debiendo excluirse de dichos lapsos los períodos de tiempo en los cuales la causa estuvo suspendida por acuerdo de las partes, caso fortuito, fuerza mayor y receso judicial. Asimismo, si la demandada no cumpliere voluntariamente se aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. No hay condenatoria en costas por el carácter parcial. Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de esta decisión Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona a los catorce (14) días del mes de Octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.- LA JUEZ., MARIA AUXILIADORA CHAVEZ RODRIGUEZ La Secretaria Isolina Coromoto Vásquez Salazar. En la misma fecha de hoy, siendo las doce del mediodía (12:00 meridum), se publicó la anterior sentencia y se cumplió con lo ordenado, conste.- La Secretaria Isolina Coromoto Vásquez Salazar.