TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 27 de abril de 2011
200º y 151º

ASUNTO: BP01-R-2010-000248

PONENTE: Dr. César Felipe Reyes Rojas

Visto el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAFAEL ADAIL MARTINEZ VIVAS, en su condición de Defensor de Confianza de los acusados JULIO CESAR TINEDO SALAZAR Y JOSE LUIS HERNANDEZ PALOMO, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de diciembre de 2010, mediante el cual la juez a quo negó la practica de la prueba de exhumación de cadáver, a los efectos de realizar una prueba de ADN y que esta a su vez sea comparada con la bala identifica en autos con la letra “B” solicitada por el hoy recurrente en el acto de Audiencia Preliminar.

Dándosele entrada en fecha 9 de febrero de 2011, se le dió cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. CESAR FELIPE REYES ROJAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“...Yo Rafael Adail Martínez Vivas, en mi condición de defensor de Confianza de los acusados JULIO CESAR TINEDO SALAZAR Y JOSE LUIS HERNANDEZ PALOMO… la juzgadora negó en el particular segundo del auto de apertura a juicio, la prueba de exhumación de Cadáver, la cual se exige con la intención de que se le tome una muestra útil de ADN y que esta muestra sean comparada con las muestras de ADN, que se tiene que encontrar en la bala identificada con la letra “B” sin fundamentar debidamente la negativa, atentando contra la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso, más aun cuando solicita la defensa en el acto de Audiencia Preliminar, la anuencia del Ministerio Publico de conformidad con el artículo 328 ordinal 6 del Codigo Orgánico Procesal Penal, es decir con la intención de estipular esta prueba promovida en Audiencia, ya que se expuso durante la fase de investigación y el Ministerio Publico no la practico ni la negó razonadamente, sin que la juzgadora solicitara la opinión del Ministerio Público… En el presente caos, se ha determinado la flagrante violación del orden constitucional y legal en el sentido de que mis defendidos se les esta limitando el derecho a probar su inocencia en Juicio Oral y Reservado. Por ello cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, en este acto no puede ser considerado como válido y por ende debe ser anulado…
En consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es decretar la nulidad de la decisión del juez de la causa y la admisión de la prueba de EXHUMACIÓN DE CADAVER y comparación de muestras de ADN con la bala identificada “B” en el informe pericial…
Tan importante es el deber de investigar lo favorable al imputado que su no-observancia con llevaría a nulidades:
1.- Nulidad por omisión de pruebas. Viola el derecho de defensa y el debido proceso… La omisión de una prueba objetivamente conducente en el proceso que se sigue contra el imputado, constituye una violación a su derecho de defensa y debido proceso. El hecho de que no se haya aprobado lo solicitado por el peticionario resulta especialmente grave si se tienen en cuenta estas dos circunstancias: 1) la prueba solicitada eran pertinentes e indispensables desde el momento mismo de haberla presentado y además fueron solicitadas formalmente. Y 2) no hay trazas de que el Fiscal hubiere estimado, en cualquier sentido la importancia de la prueba y de ahí su actitud omisiva, la cual impide al imputado y a su defensor acceder a una justicia en igualdad de condiciones siendo esto avalado por el Tribunal de la causa en Audiencia. De conformidad con lo previsto en el artículo 448 aparte final, promuevo como prueba de que el imputado YNES FAJARDO solicito ante el Ministerio Publico durante la fase de investigación la EXHUMACIÓN DE CADAVER y comparación de muestras de ADN con la Bala identificada B, en el informe pericial de Balística, con la letra A fotocopia del escrito con el sello de recibido en fecha 03/02/2010…Sic”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Emplazada la representación del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dentro del lapso legal, la misma dio contestación de la siguiente manera:

“…Yo, José Luís Aguaje Benítez, Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui… A consideración de esta representación fiscal la defensa de los imputados de autos pretende hacer conocer a la Corte de Apelaciones de este Estado, un tema que ya fue sentenciado por esta en Amparo Constitucional signado bajo el N° BP01-P-2010-000005, presentado por el coimputado INES FAJARDO, del cual fue notificado esta representación fiscal en fecha 05/03/2010 y debidamente contestado, por lo tanto el punto sobre la Exhumacion de cadáver, la cual exige con la intención de que le tome muestra útil de ADN y que esta muestra sean comparada con las muestras de ADN, que se tiene que encontrara en la bala identificada con la letra “B”…”

“… en virtud que ese órgano Jurisdiccional negó la exhumación del cadáver para la toma de muestra de ADN y compararlo con el presuntamente tiene el proyectil extraído a la victima, se debe acortar que en fecha 23 de febrero de 2001, la representación fiscal N° 20 Abg. Yulimar Amaricua dicto auto debidamente razonado, además notificado y entre otras cosas dijo: “…En cuanto al punto UNO, DOS Y TRES esta representación fiscal considera que no es procedente la solicitud del imputado, ya que consta en autos PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 832-09-080-2009 de fecha 07/10/2009 practicado por la medico Anatomapatologo forense GUMERSINDA CARNERO, a quien en vida respondiera el nombre de GREGORIO JOSE MORRIS GIL, de donde se evidencia que se colectaron dos proyectiles con blindaje deformado, asimismo cursa planilla de remisión 223/2009 de fecha 14/10/2009, donde se evidencia la remisión de la evidencia, en consecuencia no hay duda donde fueron colectado los proyectiles mencionados diligencia solicitada.
Ahora bien, sobre el respecto la juez de control N° 01, dijo: se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la exhumación del cadáver, por considerar la misma extemporánea en atención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, ya que la fase preparatoria precluye o fenece con la interposición del escrito de acusación…”

“… Ante los anteriores alegatos de fondo y forma dados al Recurso de Apelación, interpuesto por el Abg. RAFAEL ADAIL MARTINEZ, en representación de los intereses de sus patrocinados JULIO CESAR TINEDO Y JOSE LUIS HERNANDEZ…”

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…Oídas las exposiciones tanto del representante Fiscal, Víctima, de los Imputados y la Defensa Privada, este TRIBUNAL DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 330 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: PUNTO PREVIO: Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la solicitud interpuesta por la Defensa Publica, al respecto y una vez revisado el escrito acusatorio se observa que cumple con los requisitos exigidos por el artículo 326 del Código Adjetivo Penal, es decir, los datos de los imputados, nombres y domicilios de sus defensores, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye a los mismos, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento de los imputados; por esta razón, se declara Sin Lugar la solicitud de la defensa publica en cuanto a la Nulidad invocada toda vez que no existe violación de Derecho o Garantía alguna. En relación al petitorio de la Defensa de Publica en el sentido que se decrete el Sobreseimiento de la Causa a favor de sus representados, alegando la Nulidad de las actuaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal; Este Tribunal considera que la presente petición toca el fondo del presente asunto, lo cual por norma expresa del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, no se permite que en la Audiencia Preliminar se planteen cuestiones que son propias del Juicio Oral y Público, por lo que se declara sin lugar la petición de la Defensa Publica. PRIMERO: Admite totalmente el escrito de acusación fiscal que riela en la causa de fecha 25/02/2010 y para el ciudadano INES JOSÉ FAJARDO por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con el articulo 424 en perjuicio del ciudadano GREGORIO JOSE MORRIS GIL, asi como el tipo penal USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 281 así como la simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el articulo 239 todos del texto sustantivo penal. y respecto a los ciudadanos JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ PALOMO, JULIO CESAR TINEO SALAZAR por los delitos HOMICIDICIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 406.1 del Código Penal en concordancia con el articulo 424 en perjuicio del ciudadano GREGORIO JOSE MORRIS GIL DE IGUAL MANERA LOS DELITOS DE USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 281 así como la simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el articulo 239 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE, por considerar quien aquí decide que la misma cumple con los requisitos exigidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, Admitiéndose la precalificación jurídica, En contra de los Imputados JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ PALOMO, JULIO CESAR TINEO SALAZAR Y INES JOSE FAJARDO, POR LOS DELITOS DE: INES JOSÉ FAJARDO por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con el articulo 424 en perjuicio del ciudadano GREGORIO JOSE MORRIS GIL, asi como el tipo penal USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 281 así como la simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el articulo 239 todos del texto sustantivo penal. y respecto a los ciudadanos JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ PALOMO, JULIO CESAR TINEO SALAZAR por los delitos HOMICIDICIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 406.1 del Código Penal en concordancia con el articulo 424 en perjuicio del ciudadano GREGORIO JOSE MORRIS GIL DE IGUAL MANERA LOS DELITOS DE USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 281 así como la simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el articulo 239 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE. SEGUNDO: Se admiten en todas y cada una de sus partes los medios de pruebas ofertados por el Ministerio Público y ratificados en este acto, Expertos, Testigos, Documentales, por considerar que se alegaron la pertinencia y necesidad de las mismas, conforme a los artículo 339 ordinal 2º y 358 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Así como se garantiza el Principio de la Comunidad de los medios probatorios ofertados para con la Defensa Publica. De igual manera se declara sin lugar la solicitud de la defensa de confianza en relación a la exhumación del cadáver, por considerar la misma extemporánea en atención a la jurisprudencia del tribunal supremo de justicia sala de casación penal, ya que la fase preparatoria precluye o fenece con la interposición del escrito acusatorio . TERCERO: En tal sentido habiendo sido admitido el escrito de acusación fiscal del mismo modo se admiten las pruebas promovidas y ofertadas tanto por el Ministerio Público como por la Defensa, en razón de que considera esta Juzgadora que las mismas son lícitas necesarias y pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, siendo admitida por encontrarse llenos extremos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal donde se le atribuye a los hoy acusados en contra de los ciudadanos: JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ PALOMO, JULIO CESAR TINEO SALAZAR, e INÉS JOSÉ FAJARDO; El Tribunal impone Formalmente a los ya acusados del Procedimiento por Admisión de los Hechos previsto en el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, y los interroga acerca de si desea Admitir los Hechos imputados por la Fiscalía del Ministerio Público en su escrito de Acusación Fiscal, manifestando el acusado JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ PALOMO: “NO ADMITO LOS HECHOS. ES TODO”. De seguidas expone: JULIO CESAR TINEO SALAZAR: “NO ADMITO LOS HECHOS. ES TODO”. Seguidamente expone: INES JOSÉ FAJARDO: “NO ADMITO LOS HECHOS. ES TODO”. CUARTO: Con respecto a la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, este Tribunal, oído lo manifestado por la Defensa de Confianza y la defensa Publica, considera procedente mantener la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por la magnitud del daño causado ya que son delitos pluriofensivos y atenta contra un bien jurídicamente protegido; Por lo que se niega la solicitud de revisión de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad y se mantiene el sitio de reclusión. QUINTO: Oída la manifestación voluntaria de los hoy acusados de no acogerse a la medida alternativa de la prosecución del proceso como lo es la admisión de los hechos, es por lo que se acuerda en el presente proceso la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, en contra de los hoy acusados en contra de los ciudadanos: en contra de los ciudadanos: JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ PALOMO, JULIO CESAR TINEO SALAZAR, e INES JOSÉ FAJARDO; Por la presunta comisión de los delitos de: INES JOSÉ FAJARDO por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con el articulo 424 en perjuicio del ciudadano GREGORIO JOSE MORRIS GIL, asi como el tipo penal USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 281 así como la simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el articulo 239 todos del texto sustantivo penal. y respecto a los ciudadanos JOSÉ LUIS HERNÁNDEZ PALOMO, JULIO CESAR TINEO SALAZAR por los delitos HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 406.1 del Código Penal en concordancia con el articulo 424 en perjuicio del ciudadano GREGORIO JOSÉ MORRIS GIL DE IGUAL MANERA LOS DELITOS DE USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el articulo 281 así como la simulación de hecho punible, previsto y sancionado en el articulo 239 DEL CÓDIGO PENAL VIGENTE; de conformidad con lo establecido en el articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal . En consecuencia se ordena a la Secretaría Administrativa, remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio dentro de los cinco (05) días siguientes. Se acuerdan las copias simples solicitadas. Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Cúmplase. Se declara Terminada la presente Audiencia. Se acuerda las copias solicitadas por ambas defensas. Se ordena el traslado del Tribunal a su sede natural. Terminó…” SIC

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, esta Alzada pasa a decidir en los siguientes términos:

Acude ante esta Instancia Superior, la defensa de los ciudadanos JULIO CESAR TINEDO SALAZAR Y JOSE LUIS HERNANDEZ PALOMO, fundamentando su recurso de apelación en el numeral 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que a juicio de las partes causen gravamen irreparable, siendo en el presente caso, la decisión proferida durante la audiencia preliminar mediante la cual, entre otros pronunciamientos se declararon inadmisibles por extemporáneas la prueba ofertadas por la defensa en el referido acto, considerando el impugnante que tal decisión es violatoria al debido proceso y al derecho a la defensa.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de este Tribunal Pluripersonal.

Esta Alzada observa que el 07 de diciembre de 2010, el Juzgado Primero en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los ciudadanos JULIO CESAR TINEDO SALAZAR, JOSE LUIS HERNANDEZ PALOMO Y INES FAJARDO, mediante la cual entre otros pronunciamientos declaró inadmisible por extemporánea la prueba de exhumación de Cadáver.

Como ya se indicó ut supra, el recurrente fundamenta su apelación en la declaratoria de inadmisibilidad de la prueba de exhumación del cadáver, a los efectos de realizar una prueba de ADN y que esta a su vez fuere comparada con la bala identifica en autos con la letra “B”, aduciendo para ello el Juez de Control que la misma fue promovida extemporáneamente. En relación con estos alegatos esgrimidos por el recurrente, esta Corte considera impretermitible destacar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…

Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días…”

(Resaltado de esta Alzada)

De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes; esto es: hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar o durante el desarrollo de ésta, las facultades expresamente indicadas por el legislador.

A este respecto la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, expediente 02-493, al interpretar el artículo 328 de la norma adjetiva penal señaló:

“(Omissis)… La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar.
Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.
El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”.
El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente:
“... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.

De lo señalado ut supra, esta Alzada destaca que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el mencionado dispositivo.

No obstante lo anterior, la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 4 de septiembre de 2009, la existencia de la disposición relativa a las facultades previstas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 del artículo 328 de la ley penal adjetiva, para que oralmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar el juez de control se pronuncie acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la proposición de acuerdos reparatorios, las solicitudes relativas a la suspensión condicional del proceso y la propuesta de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

En igual sentido observa esta Alzada de la revisión de las actuaciones habidas, que el Tribunal Primero de Control fijó la audiencia preliminar y que el 7 de diciembre de 2010 se celebró el acto procesal mentado, oportunidad en la cual el abogado RAFAEL ADAIL MARTINEZ VIVA, solicitó la practica de la prueba de exhumación de cadáver, con la intención de que se le tome una muestra útil de ADN y que esta muestra sea comparada con las muestras de ADN que se tienen que encontrar en la bala identificada en autos con la letra “B”.

Así las cosas, por una parte se verifica que fue el mismo día de la celebración de la audiencia preliminar el momento en el cual esta defensa ofertó la señalada prueba; sin embargo, de la revisión del escrito recursivo y de la causa principal se constató a los folios 89 al 107 de la pieza 04 del asunto principal, escrito presentado por el imputado YNES JOSE FAJARDO debidamente asistido por el Abogado LUIS JOSE RONDON, en fecha 03/02/2010, ante la Fiscalía 19° del Ministerio Público; cursando además a los folios 130 al 150 el mismo escrito presentado por el imputado ut supra de fecha 17/02/2010, ante la Fiscalía 20° del Ministerio Público en el que a tenor del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se solicitó la práctica de ciertas diligencias que en su criterio servirían para demostrar la inocencia de su representado, entre ellas destacan la prueba de exhumación del cadáver, a los efectos de realizar una prueba de ADN y que esta a su vez fuere comparada con la bala identifica en autos con la letra “B”.

Consta igualmente a los folios 157 y 158 de la pieza 4 del presente asunto, comunicación suscrita por el representante Fiscal 20° del Ministerio Público, donde expone lo siguiente: “… En cuanto al punto dos esta representación fiscal considera que no es procedente la solicitud del imputado, ya que consta en autos EXPERTICIA DE COMPARACIÓN BALISTICA N° CO-CL-LR-7-DF-661…” . “…En cuanto al Punto Uno Dos y Tres esta representación fiscal considera que no es procedente la solicitud del imputado, ya que cursa en autos PROTOCOLO DE AUTOPSIA N° 832-09-080-2009…”

Así las cosas, es menester dejar claro que independientemente de que la prueba in comento, haya sido solicitada por otra defensa, el único aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un lapso en el cual el Juez de Control debe pronunciarse acerca de las pruebas que hayan sido promovidas oralmente durante la celebración de la Audiencia Preliminar, tal como fue el caso de autos, siendo que la Juez de la recurrida al momento de dictar su fallo, no consideró tal aspecto, discurriendo esta Superioridad con tal proceder, ya que se violentó la garantía constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el principio previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 49.1 constitucional, referido al derecho a la defensa e igualdad entre las partes; mas aun se observa que no se trataba de nuevas pruebas, de las cuales el Ministerio Público no haya tenido conocimiento.

Cabe afianzar que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso, máxime cuando en el presente caso se verifica que fue obviada por el Juez de mérito la disposición legal contenida en el único aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, en base a los fundamentos que anteceden lo procedente es anular de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la celebración de la audiencia preliminar por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal el 7 de diciembre de 2010, en virtud de que la a quo consideró extemporáneo el ofrecimiento de la prueba solicitada por la defensa hoy recurrente; inobservando el artículo 328 ejusdem, pues durante dicho acto las partes podían nuevamente ofrecer material probatorio no ofertado en la oportunidad legal de hasta cinco días antes de la celebración de dicho acto; obviando la jueza que las partes disponen de una segunda oportunidad para hacerlo a tenor del primer aparte del citado artículo 328; así como también el representante fiscal podía hacer las estipulaciones pertinentes una vez ofertada la cuestionada prueba. Y ASI SE DECIDE.

Dicho esto, no quedan dudas que en el presente caso no se cumplió con la garantía del debido proceso, al obviar el a quo el contenido del artículo 328 de la ley penal adjetiva, ante la declaratoria de extemporaneidad por parte de la recurrida.

Vistos las anteriores consideraciones y con fundamento al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de la declaratoria de nulidad de la aludida audiencia preliminar, corresponderá a un juez distinto al que emitió el acto anulado a fin de que convoque a una nueva audiencia de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente nulidad y ASI SE DECIDE.

RESOLUCIÓN

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RAFAEL ADAIL MARTINEZ VIVAS, en su condición de Defensor de Confianza de los acusados JULIO CESAR TINEDO SALAZAR Y JOSE LUIS HERNANDEZ PALOMO, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de diciembre de 2010, mediante la cual entre otros pronunciamientos, declaró inadmisible la prueba ofertada por la Defensa al considerarla extemporánea, en consecuencia se declara LA NULIDAD ABSOLUTA de la audiencia preliminar, conforme a los artículos 190, 191, 195 y 196 de la ley penal adjetiva; SEGUNDO: Se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un juez de Control distinto de este mismo Circuito Judicial Penal al que pronunció la sentencia anulada, igualmente que prescinda de los vicios que motivaron la Sentencia, conforme a lo preceptuado en los artículos 434 y 457 ejusdem. TERCERO: Se mantiene la misma condición jurídica en la que se encontraban los imputados de autos JULIO CESAR TINEDO SALAZAR Y JOSE LUIS HERNANDEZ PALOMO, plenamente identificado en autos, al momento de proferirse el fallo apelado. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE PONENTE,

DR. CESAR FELIPE REYES ROJAS
LA JUEZ SUPERIOR LA JUEZ SUPERIOR

Dr. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA,

Abg. MARIA TERESA VELASQUEZ