REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 4 de abril de 2011
200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2010-000253
PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la ciudadana CRUZ ELVIRA DE SOUSA, en su carácter de víctima en el presunto asunto, asistida por la Abogada ZOYLA ROJAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas N° 02 de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de noviembre de 2010, en la cual decretó el archivo de las actuaciones DENNIS JACINTO MARTÌNEZ y el cese de todas las medidas de protección dictadas a favor de aquèlla.

Dándosele entrada en fecha 02 de febrero de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Yo, CRUZ ELVIRA DE SOUSA...actuando en este acto en mi carácter de VICTIMA en el presente proceso, asistida en este acto por el Abogado en ejercicio ZOYLA ROJAS…Me doy por notificada en este mismo acto de la decisión de fecha 22 de Noviembre del 2010, donde este Tribunal decreto el Archivo Judicial de las actuaciones y el cese de las medidas de protección dictadas a mi favor. Me muestro en desacuerdo con dicha decisión y por lo tanto…APELO de la misma…PRIMERO: No fui oída por el Tribunal antes de decidir acerca del archivo judicial, lo cual ordena taxativamente el numeral 7 del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano…Dicha omisión conllevó a mi indefensión en mi condición de víctima, pues, de haber sido convocada hubiera podido realizar alegatos que a bien considerara pertinente en resguardo de mis derechos e intereses y confrontar al juez con los hechos desde una perspectiva diferente a como fue planteado por la defensa del imputado.
La falta de convocatoria de la persona a quien se atribuye la condición de víctima, viola lo preceptuado en numeral 7, del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano y no es optativo para el Tribunal si la convoca o no, máxime cuando ni a la Fiscal se convoco…acarreó vulneración a la luz de los derechos consagrados en la Constitución, dado que la omisión del Tribunal al no convocarme antes de decidir, quebrantó la garantía fundamental al debido proceso y el principio de igualdad de las partes en juicio…Desde la promulgación del Código Orgánico Procesal Penal, se ha propugnado como uno de los grandes avances de nuestro sistema penal, la consideración de la víctima como sujeto procesal, aunque, no se constituya en acusador, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde ahora a los operadores de justicia darle la debida participación que le ha sido concedida…En el presente caso hubo violación a la garantía del debido proceso, a través del derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual esta en perfecta armonía con los artículos 1 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, acerca del derecho a ser oído, la víctima, antes de poner termino al proceso…Todo esto constituye una violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: Del examen del expediente signado F2-11829 08…no se constata notificación de rigor al Fiscal Superior de la establecida en el articulo (sic) 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia…Tampoco aparece…el nombramiento de nueva Fiscal para que presentara las conclusiones en un lapso de diez días continuos, tal como lo establece el aludido articulo 103. Todo esto conlleva a una violación flagrante del debido proceso y por ende afecta de NULIDAD ABSOLUTA la decisión de archivo judicial decretada con todas sus consecuencias…El juez incurrió en violación del
Principio de Legalidad, toda vez que estamos en presencia de un Procedimiento Especial y que tiene su preeminencia en el articulo 12 de la Ley Especial…Lo ocurrido conculca el debido proceso, pues con dicha decisión de Archivo Judicial y cese de las Medidas de Protección y Seguridad dictadas a mi favor, se produce un efecto jurídico distinto del que dispone la ley, como lo es el de proceder a notificar al Fiscal Superior de la Circunscripción Judicial correspondiente el vencimiento del lapso par que éste designe un nuevo fiscal que concluye en los términos previstos en el artículo 103 ejusdem.
Solicito entonces que se admita esta apelación, se sustancie conforme a derecho y se declare con lugar definitiva con todos los pronunciamientos de ley…A tenor de lo pautado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, a todo evento, promuevo Inspección Judicial al expediente mismo llevado por la Fiscalia…con el fin de constatar que no hicieron las notificaciones de rigor exigidas en el articulo 103 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Igualmente promuevo prueba de informes para que le sea solicitado a la Fiscalia Superior del Ministerio Publico de esta Circunscripción, copia certificada, en caso de existir, de la notificación a que se refiere el articulo 103, antes mencionado…solicito se declare la Nulidad del fallo apelado y cuestionado de fecha 22-11-2010…que ordeno el Archivo Judicial de las actuaciones y cese de las medidas de protección y seguridad dictadas a mi favor, por no presentarse acto conclusivo, que generó una violación constitucional del derecho al debido proceso por violación del principio de legalidad procesal…” (Sic)







DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Emplazada como fue la Dra. CARMEN BEATRIZ CAMARGO PATIÑO, Defensora Privada del ciudadano, DENNY JACINTO MARTINEZ RAMIREZ, la misma dio contestación al recurso de apelación interpuesto, de la siguiente manera:

“…Yo, CARMEN BEATRIZ CAMARGO PATIÑO, actuando en este acto con el carácter de Defensora Privada del ciudadano DENNY JACINTO MARTINEZ RAMIREZ…plenamente identificado en el Asunto Penal Nº BP01-S-2009-000524 Y F2-11829-08, ante Ustedes ocurro respetuosamente, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para solicitar y exponer lo siguiente…
DE LOS ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE
…las Recurrentes en su escrito, presentan dos argumentaciones dentro de las cuales basa su pretensión…”PRIMERO: No fui oída por el Tribunal antes de decidir acerca del archivo judicial…” Es importante señalar, que el procedimiento establecido y seguido en la presente causa, es sin duda, el señalado el la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, siendo la ley que rige la materia, no podemos en ningún caso, pretender haber un híbrido entre las leyes y códigos a fin de obtener el resultado que creamos más convenientes a los intereses privados, menos aún cuando son normas de orden público…Mal puede señalar las recurrentes, que se realizó una decisión contraria a Derecho y en perjuicio de los intereses de la presunta víctima, toda vez que el último aparte del artículo 103 de la Ley especial, establece la remisión del decreto del Archivo Judicial, conforme la normativa del Código Orgánico Procesal Penal, el cual se encuentra señalado en el último aparte del artículo 314 del referido Código…”SEGUNDO: Del examen del expediente signado F2-11829 08, que se encuentra actualmente en la FISCALIA VIGESIMA DEL MINISTERIO PUBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, la cual conoce por inhibición de la fiscal Segundo…no se constata notificación de rigor al Fiscal Superior de la establecida en el artículo 103 de la Ley Orgánica sobre Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia…”…Omisis… “…El Juez incurrió en violación del Principio de Legalidad, toda vez que estamos enpresencia (sic) de un Procedimiento Especial y que tiene su preeminencia en el artículo 12 de la Ley Especial, cuando ordena que el Juzgamiento de los delitos de que se trata esta Ley se seguirá por el procedimiento especial en esa ley previsto, siendo que en el presente caso el Juez incumplió tal exigencia que prevé este procedimiento especial…podemos observar claramente, las contradicciones en cuanto a la aplicación de la normativa legal, que pretende sea aplicable al presente caso, ahora señala la aplicación del contenido del artículo 103, desconociendo la aplicación que debe realizarse conforme al artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe decir, lo mismo que en el primer punto, no se trata de adecuar las normas a las pretensiones de los intereses privados de las partes, en este punto la recurrente señala la aplicación de la Ley Especial que rige la materia y por la cual se debe seguir y en el punto anterior, según su conveniencia solicitaba la aplicación de la normativa establecida en el Código Orgánico Procesal Penal.
Si es de señalarse, el debido proceso y el derecho a la defensa en la presente causa, entonces se hace necesario destacar, nuevamente que mi Representado ha estado sometido desde 25 de noviembre del año 2008, a unas medidas impuestas y ratificadas por el Ministerio Público, cabe decir, que la Representante Fiscal, en fecha 28 de abril del año 2009, informa mediante comunicación Nº ANZ-03F2-1524-2009, al Juez de Violencia Contra la Mujer de Control. Audiencia y Medidas de esta Circunscripción del Estado Anzoátegui, que conforme a lo pautado en el artículo 79 de la Orgánica sobre Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el lapso de investigación vence el 09/05/2009, solicitando PRORROGA, por el lapso de TREINTA (30) DIA, a fin de realizar diligencias de investigación en la presente causa. Y en fecha cinco (05) de mayo del año 2009, el Tribunal Segundo de Violencia de Control, audiencias y medidas de esta Circunscripción Judicial, decide:”…declara Con Lugar la solicitud de prórroga…Si de derechos vulnerados y violentados podamos señalar, es importante destacar que mi Representado ha estado sometido a un proceso, relativamente breve según la normativa que rige la materia especial, desde el momento que le impusieron las Medidas, vale decir desde el 25 de noviembre del año 2008, hasta el 22 de noviembre del año 2010, que dicto la decisión el Juez de la causa, un lapso de tiempo de UN (01) AÑO, ONCE MESES Y VEINTIOCHO (28) DIAS, en las cuales se ha querido mantener unas medidas sobre la base de unos hechos que no han sido demostrados…” (Sic)

DEL EMPLAZAMIENTO DE LA REPRESENTACION FISCAL

Emplazada la representación fiscal, a cargo de la Dra. YULIMAR AMARICUA la misma no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…Vista la solicitud presentada por la Defensora de Confianza Abg. Carmen Beatriz Camargo Patiño, de fecha de 30-10-2010, mediante la cual solicita el cese de las Medidas Cautelares, por cuanto la presente causa se inició el 30-04-2009, sin que a la presente fecha la Representación Fiscal haya presentado acto conclusivo, a pesar de que el Tribunal le acordó una prorroga extraordinaria por omisión fiscal…La presente causa se inicio con la investigación penal signada con el Nº BP01-S-2009-000524, por parte de la Fiscalia Segunda del Ministerio Público, con ocasión de denuncia interpuesta por la ciudadana; Cruz Elvira De Sousa, por la presunta Comisión de uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, contra el ciudadano; DENNIS JACINYO MARTINEZ RAMIREZ, por su presunta participación activa en los hechos que le acreditan su comisión……” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES
Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter de jueza ponente suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 10 de marzo de 2011, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.


DE LA RESOLUCIÒN DEL RECURSO INTERPUESTO.

Estando dentro de la oportunidad legal para decidir, esta Alzada observa lo siguiente:

Del planteamiento del recurso interpuesto se observa que la impugnante señala que la recurrida está afectada de nulidad absoluta por no haber sido escuchada conforme a los derechos que tiene toda víctima, específicamente en el ordinal 7º del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que en su criterio le viola el debido proceso y el principio de igualdad entre las partes, todo ello a tenor de lo previsto en los artículos 26, 49 en su ordinal 1º Constitucional y artículos 1º y 12 de la ley penal adjetiva .

De la revisión de las actuaciones habidas en autos se observó que el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas N° 02 de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de noviembre de 2010, decretó el archivo de las actuaciones en la causa seguida al ciudadano DENNIS JACINTO MARTÌNEZ y el cese de todas las medidas de protección dictadas a favor de CRUZ ELVIRA DE SOUSA, conforme al artículo 103 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia, prescindiendo efectivamente de la presencia de los representantes del Ministerio Público y de la celebración de la audiencia oral para oír a la Víctima.

El artículo 103 de la ley orgánica sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia reza lo siguiente:

“…Si vencidos todos los plazos, el o la Fiscal del Ministerio Público no dictare el acto conclusivo correspondiente, el juez o la jueza de Control, Audiencia y Medidas notificará dicha omisión a el o la Fiscal Superior, quien dentro de los dos días siguientes deberá comisionar un nuevo o una nueva Fiscal para que presente las conclusiones de la investigación en un lapso que no excederá de diez días continuos contados a partir de la notificación de la comisión, sin perjuicio de las sanciones civiles, penales y administrativas que sean aplicables a el o a la Fiscal omisivo u omisiva.

Transcurrida la prórroga extraordinaria a que se refiere el presente artículo, sin actuación por parte del Ministerio Público, el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas decretará el archivo judicial, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal. …”


Por su parte el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal en su último aparte establece lo siguiente:

“…Si vencidos los plazos que le hubieren sido fijados, el fiscal del Ministerio Público no presentare acusación ni solicitare sobreseimiento de la causa, el juez decretará el archivo de las actuaciones, el cual comporta el cese inmediato de todas las medidas de coerción personal, cautelares y de aseguramiento impuestas y la condición de imputado. La investigación sólo podrá ser reabierta cuando surjan nuevos elementos que lo justifiquen, previa autorización del juez.…”


Esta Superioridad considera oportuno resaltar el contenido del numeral 7º del artículo 120 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
7. Ser oída por el tribunal antes de decidir acerca del sobreseimiento o antes de dictar cualquier otra decisión que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente (Subrayado de esta Corte)…”


Por su parte, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señala de manera precisa, que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que éste código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mencionado Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Dichas disposición establece que si durante el proceso se violenta de alguna forma un derecho o garantía Constitucional de las partes, esa actuación está afectada de nulidad absoluta y no podrá producir efectos jurídicos, ni podrá ser apreciada para fundar una decisión judicial.

El archivo de las actuaciones es una figura creada por el legislador patrio a fin de que, ante la ausencia de un acto conclusivo en una investigación penal respectiva, el imputado pueda solicitar al órgano jurisdiccional que se le ponga término a su situación jurídica en un asunto penal por falta de suficientes elementos.

Así las cosas, si bien esta situación es una garantía para todo justiciable, también lo es, que la víctima sepa, sea escuchada, antes de que el juez dictamine lo pertinente en una investigación penal no concluida, tal como ya se transcribió en líneas anteriores la estipulación de ese derecho para toda víctima.

Este Tribunal Colegiado como garantista constitucional en base a lo previsto en los artículos 7, 23 y 334 de la Carta Magna, concluye que el a quo al prescindir de la celebración de la audiencia oral, sin justificación alguna, vulneró normas de rango constitucional y legal, como el derecho a ser oído, el procedimiento de ley; circunstancia ésta que tal como lo afirma la impugnante, vulnera la tutela judicial efectiva y el debido proceso consagrado en los artículos 26 y 49.1 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 1º y 12 del Código Orgánico Procesal Penal a tenor de lo previsto en la citada disposición legal del artículo 120 numeral 7º ejusdem, referida a los derechos de la víctima por menoscabar los derechos constitucionales de los justiciables; al obviar el a quo que debía oír a la víctima antes de suspender condicionalmente el proceso, a través de un dictamen del archivo judicial.

En tal sentido, tal y como ya se dijo, los vicios en los que incurrió el Juzgado de Control, vulneró principios fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las garantías procesales contenidas en los artículos 1º, 12 y 120.7 del Código Orgánico Procesal Penal. Así pues, se ordena la reposición de la causa al estado que un Juez de Control distinto al que dictó la decisión se pronuncie en cuanto a la solicitud de archivo judicial de la causa seguida a favor de la ciudadana CRUZ ELVIRA DE SOUSA, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, esto es oír a la víctima antes de proveer lo conducente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 1º y ordinal 7º del artículo 120 ejusdem y artículos 26 y 49 constitucionales.

En consecuencia, vista la violación ut supra indicada e invocada por la apelante se decreta la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas N° 02 de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de noviembre de 2010, mediante la cual decretó el archivo de las actuaciones en la causa seguida al ciudadano DENNIS JACINTO MARTÌNEZ y el cese de todas las medidas de protección dictadas a favor de CRUZ ELVIRA DE SOUSA, en su carácter de víctima del presente asunto, conforme a los artículos 190, 191 con las consecuencias del artículo 196 de la ley penal adjetiva por menoscabar los derechos constitucionales de los justiciables; al obviar el a quo que debía oír a la víctima antes de suspender condicionalmente el proceso, a través de un dictamen del archivo judicial. En base a lo anterior, concluye esta Alzada que la razón le asiste a la recurrente y en consecuencia se le declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto y ASÌ SE DECIDE.

Esta Alzada como colofón hace especial mención al fallo vinculante de data recién del 4 de marzo de 2011 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado DR. JUAN JOSÈ MENDOZA JOVER según el cual la nulidad puede invocarse en todo estado y grado de la causa y en la cual se expresa que dicha institución tiene apelación conforme al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal y no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, sino un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos, cuando dichos actos fueren cumplidos en contravención con la ley.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrado Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana CRUZ ELVIRA DE SOUSA, en su carácter de víctima del presunto asunto, asistida por la Abogada ZOYLA ROJAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas N° 02 de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de noviembre de 2010, mediante la cual decretó el archivo de las actuaciones a favor del ciudadano DENNIS JACINTO MARTÌNEZ y el cese de todas las medidas de protección dictadas a favor de la víctima; SEGUNDO: DECRETA la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión dictada por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas N° 02 de Violencia contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de noviembre de 2010, de conformidad con los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, con las consecuencias previstas en el artículo 196 ejusdem, esto es, se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo dependieren, por violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 12 y 120 en su ordinal 7º del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se ordena la realización de una nueva Audiencia Oral, ante un juez de control distinto al que pronunció el fallo apelado, con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente declaratoria de nulidad. Quedando el imputado en la misma condición en la cual se encontraba antes del decreto del archivo fiscal ut supra mencionado.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. CESAR FELIPE REYES REYES

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA,

Abg. AHIDE PADRINO.-