REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, trece (13) de abril dos mil once (2011) 200º y 152º ASUNTO: BP02-R-2011-000149 Se contrae el presente asunto a recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho MARIA JOSEFA CHARAINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 52.543, apoderada judicial de la parte actora y el recurso de apelación ejercido por la profesional del derecho SAYURI RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 86.704, apoderada judicial de la parte demandada, contra decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, de fecha 22 de febrero de 2011, en el juicio que por CALIFICACION DE DESPIDO, REENGANCHE y PAGO DE SALARIOS CAIDOS, incoara el ciudadano LUIS ALFREDO RUIZ GIMON, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-8.322.269, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE ENIO, C.A., (TECA) inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 04 de marzo de 1981, quedando anotada bajo el número 59, Tomo A; siendo su última modificación inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 04 de octubre de 2006, quedando anotada bajo el número 49, Tomo 15-A.- Recibidas las actuaciones en esta alzada, en fecha 22 de marzo de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se efectuó el día veintinueve (29) de marzo de dos mil diez (2010), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto, los abogados MARIA JOSEFA CHARAINA y JOSE ANTONIO MARQUEZ LOSADA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 52.543 y 37.211, apoderados judiciales de la actora recurrente; asimismo, compareció la abogada SAYURI RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 86.704, apoderada judicial de la parte demandada recurrente; en dicho acto se acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, la cual se llevó a cabo en fecha cinco (05) de abril de dos mil once (2011), siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), compareció al acto el abogado JOSE ANTONIO MARQUEZ LOSADA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 37.211, apoderado judicial de la parte actora recurrente; de igual forma, se dejó constancia de la comparecencia de la apoderada judicial de la parte demandada recurrente abogada YACARY JOSEFINA GUZMAN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 71.447. Para decidir con relación a la apelación propuesta, previamente observa este Tribunal en su condición de alzada: I Dice la representación judicial de la parte actora recurrente, en fundamento de su recurso de apelación que, en el presente caso existe una sentencia dictada por este Tribunal Superior que ordenó el pago de la indemnización contenida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y dentro de esta indemnización debía condenarse la establecida en el artículo 108 de la mencionada Ley, cosa que no hizo el experto designado por el Tribunal de Instancia para que realizara la segunda experticia complementaria del fallo ordenada. Así, el apoderado judicial de la parte actora recurrente solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el presente recurso de apelación, revocando la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, de fecha 22 de febrero de 2011, en el particular antes señalado. Por su parte, la representación judicial de la parte demandada recurrente, muestra su inconformidad con la segunda experticia complementaria del fallo ordenada en la presente causa, con relación a unos intereses moratorios establecidos por el experto en su informe, intereses que no fueron condenados ni en la sentencia de primera instancia, ni tampoco en la sentencia de este Tribunal Superior cuando conoció por primera vez de esta causa en etapa de ejecución. En tal sentido, la apoderada judicial de la parte demandada recurrente, solicita a este Tribunal Superior declare con lugar el presente recurso de apelación, revocando la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, de fecha 22 de febrero de 2011, en este particular. II Así las cosas, para decidir con relación a las apelaciones propuestas, esta alzada debe señalar que: De la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencia que se trata de una solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos interpuesta por el ciudadano Luís Alfredo Ruiz Gimón, en contra de la sociedad mercantil TRANSPORTE ENIO, C.A., (TECA), en fecha 20 de septiembre de 2005; el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, en fecha 02 de julio de 2009, publicó sentencia mediante la cual declaró con lugar la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, ordenando el reenganche del trabajador reclamante a su sitio de trabajo, ocupando el cargo de chofer de vehículos pesados y el pago de los salarios caídos desde la fecha de la notificación de la demandada (18 de mayo de 2005) hasta la fecha del efectivo reenganche o persistencia en el despido, acogiendo el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 02 de noviembre de 2004 (folios 190 al 196, primera pieza); vale decir, hasta el día 02 de noviembre de 2010, fecha en la que se persistió en el despido con la consignación de los salarios caídos correspondientes(folio 86 y 87, segunda pieza); excluyéndose los lapsos en los que estuvo paralizado el procedimiento; para lo cual el Tribunal de Instancia ordenó una experticia complementaria del fallo. De igual forma, se observa que la sentencia de Primera Instancia dejó establecida como fecha de inicio de la relación de trabajo el día 14 de julio de 2001 y como fecha de finalización de la misma el 19 de agosto de 2005, así, como el salario mensual promedio devengado por el actor en la cantidad de Bolívares Fuertes mil novecientos treinta (Bs. F. 1.930,00) y el salario normal diario en la cantidad de Bolívares Fuertes treinta y uno (Bs. F. 31,00); considera este Tribunal Superior entonces que estos datos eran suficientes para establecer lo que en derecho corresponde al actor con motivo de dicha sentencia. Se observa que, ya en estado de ejecución de la sentencia, en fecha 11 de febrero de 2010, comparece la apoderada judicial de la parte actora y mediante diligencia, entre otras cosas, señala que de los cinco pagos ofertados, ya había recibido el primero de ellos en el mes de diciembre de 2009 por la cantidad de Bs. 14.167,00; posteriormente, la parte actora pone en conocimiento del Tribunal de Ejecución la falta de pago en la que incurrió la empresa demandada y le pide al tribunal continúe con los actos de ejecución, el Tribunal de Instancia en fecha 08 de marzo de 2010, acordó ratificar la designación del experto contable para el cálculo de los salarios caídos correspondientes (folio 34, segunda pieza); en fecha 14 de mayo de 2010, el experto designado consignó su informe, del cual se evidencia que arrojó la cantidad de Bolívares Fuertes treinta y cinco mil novecientos veintinueve (Bs. F. 35.929,00) por concepto de salarios caídos, calculados desde la fecha de la notificación de la demanda (18 de octubre de 2005) hasta la fecha 02 de julio de 2009, tomando como base salarial la cantidad de Bolívares Fuertes treinta y un (Bs. F. 31,00) diario (folios 51 al 54, segunda pieza); en fecha 03 de noviembre de 2010, la representación judicial de la empresa demandada compareció a las actas procesales señalando que la parte actora manifestó su retiro de la empresa, recibiendo la cantidad de Bolívares Fuertes catorce mil ciento sesenta y siete (Bs. F. 14.167,00) por concepto de prestaciones sociales; por lo que, en ese acto consignó la cantidad de Bolívares Fuertes treinta y cinco mil novecientos veintinueve (Bs. F. 35.929,00) por concepto de salarios caídos (folios 87 al 91, segunda pieza); finalmente, en fecha 03 de noviembre de 2010, oportunidad fijada para el traslado del tribunal a la práctica del embargo ejecutivo, el Tribunal de Instancia deja constancia de la comparecencia de ambas partes, dejó constancia de los siguientes particulares: la consignación hecha por la parte demandada por la cantidad de Bolívares Fuertes treinta y cinco mil novecientos veintinueve (Bs. F. 35.929,00), que conforme al cómputo efectuado de los días transcurridos desde la fecha de la sentencia hasta la fecha de la consignación, la empresa adeuda al actor la cantidad de Bolívares Fuertes once mil setecientos dieciocho (Bs. F. 11.718,00) por concepto de salarios caídos, adicionales a la consignación efectuada, mas las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, que deberá cancelar la empresa demandada en fecha 03 de diciembre de 2010 y para la misma fecha pagar al experto designado la cantidad de Bolívares Fuertes mil cuarenta (Bs. F. 1.040,00) (folio 97 y 98, segunda pieza). Este pronunciamiento fue apelado por la parte demandada y conocido por este Tribunal Superior en su oportunidad, resuelto en fecha 20 de enero de 2011, en el recurso signado con el número BP02-R-2010-000724, decisión en la que, entre otras cosas, se estableció que aquella diligencia mediante la cual la empresa demandada consignó los salarios caídos debía entenderse como una persistencia en el despido, considerándose además, procedente la indemnización establecida en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y de ese total descontar las cantidades que el actor había declarado en las actas procesales haber recibido. De vuelta el expediente al Tribunal Ejecutor, éste en lugar de cumplir con lo ordenado en la sentencia por este Tribunal Superior en fecha 20 de enero de 2011, procedió a designar nuevos expertos para que realicen otra experticia complementaria del fallo, informe que entre otras cosas, ordenó pagar la indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y unos intereses moratorios que no fueron condenados (folios 119 al 124, segunda pieza); es decir, sin cumplirse con lo ordenado en la sentencia de alzada. Ambas partes impugnan dicho informe y el Tribunal de Instancia en fecha 22 de febrero de 2011, emite pronunciamiento mediante el cual declara improcedente la impugnación hecha por las partes (folios 129 al 131, segunda pieza). Del recorrido anterior, este Tribunal Superior observa que efectivamente le asiste la razón a ambas partes cuando recurren del pronunciamiento hecho por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, a la parte actora, porque ciertamente el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordena que se incluya el pago de la indemnización contenida en el artículo 108, cosa que no se hizo en la experticia y que el Tribunal de Instancia tampoco ordenó, y a la parte demandada, porque ya existe un pronunciamiento que tiene el carácter de cosa juzgada, en el que se ordenó descontar las cantidades de dinero que la parte actora declaró haber recibido, cuestión que tampoco fue hecha en la experticia cursante en autos; así como tampoco se condenó el pago de los intereses moratorios que erradamente ordenó el experto en su informe. En tal sentido, esta alzada debe declarar con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora, con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte demandada, se revoca en todas y cada una de sus partes la sentencia dictada pro el Tribunal de Instancia y se anula la segunda experticia complementaria del fallo; procediendo en esta oportunidad a fijar los montos que en definitiva corresponden al actor, todo lo cual se hace de la siguiente manera: Salario integral: Bs. F. 33,15 a) Indemnización artículo 125 LOT 120 días x Salario integral (Bs. F. 33,15) = Bs. F. 3.978,00 60 días x Salario integral (Bs. F. 33,15) = Bs. F. 1.989,00 Total 125 LOT. Bs. F. 5.967,00 b) Antigüedad artículo 108 LOT 1º año: Salario integral Bs. F. 32,89 x 45 días = Bs. F. 1.480,17 2º año: Salario integral Bs. F. 32,97 x 62 días = Bs. F. 2.044,69 3º año: Salario integral Bs. F. 33,06 x 64 días = Bs. F. 2.116,16 4º año: Salario integral Bs. F. 33,15 x 66 días = Bs. F. 2.187,90 5º año: Salario integral Bs. F. 33,15 x 5 días = Bs. F. 165,75 Total antigüedad Bs. F. 7.994,67 Entonces le corresponde al actor un total de: Salarios caídos Bs. F. 35.929,00 + 11.718,00 = Bs. F. 47.647,00 Indemnización artículo 125 LOT = Bs. F. 5.967,00 Antigüedad artículo 108 LOT = Bs. F. 7.994,67 Total: Bs. F. 61.608,00 A dicha cantidad debe descontársele los montos que el actor reconoció haber recibido de parte de la demandada, a saber: la cantidad de Bs. F. 35.929,00 y la cantidad de Bs. F. 14.167,00; por tanto en definitiva la empresa demandada adeuda al actor lo siguiente: Bs. F. 61.608,00 - Bs. F. 35.929,00 - Bs. F. 14.167,00 = Bs. F. 11.512,00 Total a pagar: Bolívares Fuertes once mil quinientos doce (Bs. F. 11.512,00). Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Tribunal en su condición de alzada declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, con lugar el recurso de apelación ejercido por la empresa demandada, se revoca en todas y cada una de sus partes la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, de fecha 22 de febrero de 2011, ordenándose a la empresa demandada pagar al actor la cantidad de Bolívares Fuertes once mil quinientos doce (Bs. F. 11.512,00). Así se decide. III Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la apelación interpuesta por la profesional del derecho MARIA JOSEFA CHARAINA, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 52.543, apoderada judicial de la parte actora y CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la profesional del derecho SAYURI RODRIGUEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 86.704, apoderada judicial de la parte demandada, contra decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, de fecha 22 de febrero de 2011, en el juicio que por CALIFICACION DE DESPIDO, REENGANCHE y PAGO DE SALARIOS CAIDOS, incoara el ciudadano LUIS ALFREDO RUIZ GIMON, contra la sociedad mercantil TRANSPORTE ENIO, C.A., (TECA); en consecuencia, se REVOCA la decisión apelada en todas y cada una de sus partes, ordenándose a la empresa demandada pagar al actor la cantidad de Bolívares Fuertes once mil quinientos doce (Bs. F. 11.512,00). Así se decide.- Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los trece (13) días del mes de abril del año dos mil once (2011). LA JUEZA, ABG. CORALLYS CORDERO DE D´INCECCO LA SECRETARIA, ABG. ELAINE C. QUIJADA Seguidamente en la misma fecha de hoy, siendo las 10:12 minutos de la mañana se publicó la anterior decisión. Conste.- LA SECRETARIA, ABG. ELAINE C. QUIJADA