TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, diez de agosto de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO: BH03-X-2011-000011

DEMANDANTE: AURA CAROLINA BUSANI DE ALVAREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.663.310, con domicilio en la Ciudad de Caracas, Distrito Capital.-

APODERADA
JUDICIAL: NORA GALVIS PEREZ, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 42.364

DEMANDADOS: WILFREDO JESUS ALVAREZ HERNANDEZ y NOELIS JOSEFINA DIAZ HERNANDEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nros: 5.657.678 y 11.311.034, respectivamente, de este domicilio.-

APODERADO
JUDICIAL
DE LA CODEMANDADA
NOELIS DIAZ: GONZALEZ BOUCHARD, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 122.638

MOTIVO: NULIDAD DE CONTRATO DE OPCIÓN COMPRA VENTA.- (Oposición a la medida).-

En fecha 16 de marzo de 2.011, se decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble constituido por un (1) apartamento distinguido con números y letras C-PB-1 ubicado en la planta baja de la Torre C del Conjunto denominado Residencias Avilamares, en el Complejo Turístico El Morro, Avenida R-16-A Jurisdicción del Municipio Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui, cuyos datos de medidas y linderos se dan por reproducidos.
En fecha 25 de julio de 2.011, compareció el abogado GONZALO BOUCHARD, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 122.638, en su carácter de autos y presentó escrito de oposición a la medida decretada por este Juzgado.- Llegada la oportunidad para decidir la presente oposición este Juzgado lo hace bajo las siguientes consideraciones:

Expone la oponente en su escrito: Que en el auto dictado por este Tribunal se evidencia errónea perspectiva legal contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, pues en su opinión lo oportuno era realizar un análisis sumario del libelo de la demanda, a fin de determinar si de sus términos podían deducirse los requisitos de fumus bonis iuris y el periculum in mora, ya que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem se ha ce necesario que el solicitante mediante los alegatos esgrima en el libelo de demanda, como en otros elementos aportados lleve al convencimiento del Jurisdicente que evidentemente existe presunción del buen derecho y del temor fundado que quede ilusoria la ejecución del fallo, que se esté en peligro que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia se convierta en inejecutable en razón de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte., que la actora no produjo probanza alguna que demostrara los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil ya que no se evidenció el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo en razón de la naturaleza jurídica de la acción ejercida.
En fecha 04 de agosto de 2011, compareció la apoderada judicial de la parte actora presentando escrito de promoción de pruebas en la presente incidencia.
Visto el fundamento de la parte opositora de la medida, de conformidad con lo establecido en el artículo 506 de la Ley adjetiva civil que establece: “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”
Ahora bien, vistas las pruebas aportadas por la parte actora en la presente incidencia considera quien aquí sentencia dejar establecido que mal podría procederse a un análisis profundo en relación a las mismas por cuanto esto implicaría ineludiblemente pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, en este sentido, cabe señalar lo que al respecto estableció la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de marzo del 2000, dejó establecido: “La sentencia que resuelve la oposición a la medida cautelar no puede sustituir la decisión definitiva que resuelva el fondo de la litis”.
Así las cosas, observa esta Juzgadora que la opositora afirma que “… en su opinión, lo oportuno era realizar un análisis sumario del libelo de la demanda…Así mismo del estudio hecho al libelo de la demanda, se desprende de igual forma que la parte demandante, no produjo probanza alguna que demostrara los extremos exigidos a tenor del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que no se evidenció del escrito libelar, el riesgo manifiesto de que quedara ilusoria la ejecución del fallo…”; aquí debe dejar establecido este Tribunal que el libelo de la demanda no es un medio de prueba, es un acto del procedimiento que da comienzo al proceso, así el autor Enrique Véscovi en su libro Teoría General del Proceso, Segunda Edición Actualizada, establece que “….Es la petición que el actor, dirige al juez para que produzca el proceso, y a través de él, satisfaga su pretensión…”; por lo tanto, mal puede tenerse el mismo como medio probatorio o elementos a través del cual se pueda dejar evidencia en el proceso.
En este sentido, es necesario señalar el contenido del artículo 585 del Código de procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y del derecho que se reclama.-“
A tenor de la norma citada, se determina que las medidas preventivas serán decretadas por el Juez cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
La doctrina venezolana ha conceptualizado a las medidas preventivas en disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia.
En tal sentido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27 de julio de 2.004, ha establecido: “De conformidad con lo establecido en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretaran cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus Boris iuris) y; 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que las sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos….” (27/07/04. Sent. No RC-00733). (negritas y subrayados del Tribunal)
Por lo tanto, para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela.
Ahora bien, de la norma supra citada se deduce, que para la procedencia de la misma debe de llevar dos (2) requisitos implícitos los cuales a saber son:

1) EL PERICULUM IN MORA: Que significa el peligro de infructuosidad del fallo. Que en la doctrina se ha denominado peligro en mora, también se le conoce como el simple retardo del proceso judicial.-
Para el Dr. Ortiz-Ortiz, criticando lo anteriormente expuesto señala, que no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo, sino de que aunado a ello, una de las partes pueda sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.-

2) FUMUS BONI IURIS: Que significa la apariencia del buen derecho, que según Piero Calamandrei, se trata de un cálculo de probabilidad que el solicitante de la medida será en definitiva, el sujeto el juicio de la verdad en la sentencia; la apariencia de buen derecho es un juicio preliminar, que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene vicios de que efectivamente lo es.-

Por su parte, el artículo 588 ejusdem, establece lo siguiente:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.- (…Omisis)”

Del artículo en comento se desprende que, es potestad o facultativo para el Juez decretar o no la medida preventiva solicitada, siendo necesario para ello la procedencia de la comprobación de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; y que sumariamente se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, que a lo que se ha llamado ‘fumus bonis iuris´.-

En este sentido, es de señalar que si bien es cierto que este Juzgado en fecha 16 de marzo de 2.011, decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del presente litigio, no es menos cierto, que a criterio de quien aquí sentencia los extremos de Ley en relación a los requisitos del ‘periculum in mora’ y ‘fumus bonis iuris´, se encontraban llenos según los documentos aportados por la actora junto con el libelo de demanda, tomando en cuenta la naturaleza de la acción intentada y el objeto de la medida cautelar decretada que no es mas que resguardar el inmueble en litigio, que si es procedente o no la acción intentada esto será materia de pronunciamiento en la etapa procesal correspondiente, sin embargo, puede determinar esta Sentenciadora y así lo ratifica que se encuentran demostrados los supuestos para la procedencia de la medida en cuestión y así se declara.-

En este orden de ideas, considerando quien aquí sentencia, que este Tribunal está impedido para determinar la prolongación en el tiempo del presente proceso y estando en discusión precisamente un inmueble del cual la actora afirma que fue vendido por su cónyuge sin su consentimiento, pretendiéndose en efecto la nulidad de dicha venta, lo cual indica que estando la tercero adquiriente aquí co-demandada, en su libre ejercicio del derecho de propiedad nada impediría a ésta de disponer del bien en cuestión, lo cual haría evidentemente inejecutable la decisión que ha de recaer en la presente causa, en el caso de ser favorable a la demandante, por cuanto tales afirmaciones sólo le corresponderán demostrar en el ínterin del juicio a la accionante, sin embargo, al menos en apariencia y conforme al objeto de la medida cautelar solicitada y decretada por este Tribunal en su oportunidad, están dados los supuestos para que dicha medida se mantenga, motivo por el cual la presente oposición formulada por el abogado GONZALO BOUCHARD, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 122.638, en su carácter de autos, debe ser declara Sin Lugar, como en efecto así será declarado en el dispositivo del presente fallo, y así se declara.-

En consecuencia, con base a los razonamientos que anteceden este Juzgado Tercero de Primera instancia en Lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, la oposición formulada por el abogado GONZALO BOUCHARD, antes identificado en su carácter de autos, y así se decide.-
La Juez Provisorio,

Dra. Helen Palacio García. La Secretaria Acc,

Abg. Lorena Armas Zerpa.-

En esta misma fecha se dicto y publico la anterior sentencia a las 10:49 de la mañana;
La Secretaria