REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, veintiuno de diciembre de dos mil once 201º y 152º ASUNTO: BP02-L-2009-000939 DEMANDANTE: El ciudadano HILARIO CARAGUICHE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 1.198.302 APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: abogados MARIBEL CASTILLO ABAD, MARINA CASTILLO ABAD, RICARDO ALEJANDRO MARCANO MIRABAL, GINA BOCCHINO BILBAO y JYMMY ZAMORA MATA, inscritos en el Inpreabogado, bajo los Nros. 46.093, 50.252, 70.985 y 91.100 respectivamente. DEMANDADA: COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE) de la CORPORACION ELECTRICA NACIONAL (CORPOLEC), inscrita por ante el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial, el 27 de octubre de 1958, bajo el número 20, tomo 33-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogados EDGAR JOSÉ TOVAR MAYZ, MANZUR ADONIS GÓNZALEZ CORREDOR y DORIS ZABALETA, inscritos en el Inpreabogado bajo el Nº 31.586, 81.000, 31.452 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES. Se inicia el presente procedimiento por demanda interpuesta por la abogada MARIBEL CASTILLO ABAD, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano HILARIO CARAGUICHE, identificados en autos, en cuyo escrito sostiene que su poderdante en fecha 09 de junio de 1986 ingresó a prestar servicios en la Compañía Anónima de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), desempeñando varios cargos con una duración en total de 22 años, tres meses y 21 días, que se inició en el Departamento de Obras Oriente, sede principal de Caracas con el cargo de ingeniero electricista II con un sueldo de Bs.5.445,00 de los antiguos más Bs.95,00 por concepto de luz; que en fecha 02 de febrero de 1987, pasó a ocupar el cargo de jefe de Distrito IV en Clarines, adscrito a la zona de Anzoátegui Región Nor Oriental, con un sueldo de Bs.5.670, más primas por concepto de asignación de gastos de vida fijos en Bs.1.491,00, asignación de vehículo en Bs.1.260,00 y por residencia le pagaban Bs.60,00, para un total de Bs.8.481,00 de los de antes; que en fecha 15 de noviembre de 1989 pasó a ocupar el cargo de ingeniero electricista IV en la zona I de trasmisión, adscrita a la gerencia de producción sistema oriental, con un sueldo de Bs.13.655,50 más Bs.6.875,00 por concepto de las primas antes mencionadas; que en fecha 01 de octubre de 1992, fue ascendido al cargo de jefe de zona de trasmisión con un salario de Bs.34.996,75 más Bs.27.229,50 por concepto de las primas: bono por disponibilidad, gastos de vida fijo, asignación de vehículo, auxilio de transporte, auxilio de vivienda y tiempo de viaje, contemplados en las contrataciones colectivas celebradas en esa época y resoluciones que reivindicaron el bono por disponibilidad y permanencia; que ese sueldo se fue incrementando con los años al salarizar algunas primas hasta alcanzar un sueldo tabulador mensual de Bs.276.500,00 a partir del mes de junio de 1997; que luego en fecha 20 de mayo de 1998 hubo un aumento del 25 %, otorgado por la empresa CADAFE, como consecuencia de haberse suscrito el acta No. 4 de fecha 20 de mayo de 1998 para prorrogar y extender todos los beneficios que gozaban los trabajadores de CADAFE en la contratación colectiva de trabajo 1994-1997 que ya había vencido; que sin embargo se presentó la disyuntiva si el aumento se debía aplicar al salario básico o al integral, que la empresa indistintamente de ello lo hizo en base al salario básico, mientras se resolvía la situación en los órganos jurisdiccionales; que en consecuencia su salario sufrió aumentos progresivos por evaluaciones por desempeño, contrataciones colectivas, cambio de nivel y por efecto del acta numero 4, llegando a Bs.345.625,00 mensuales; que en fecha 01 de mayo de 1998 esta situación generó conflicto entre las partes, que por ello un grupo de trabajadores acudieron a los órganos jurisdiccionales a demandar una acción mero declarativa; que la empresa CADAFE en el año 2007 intenta una acción mero declarativa contra la Federación de la Industria Eléctrica de Venezuela (FETRALEC), cuya acción por anuncio del recurso de casación, recibieron las actuaciones en la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, designado como ponente al Magistrado ALFONSO VALVUENA (sic) CORDERO, declaró con lugar la acción mero declarativa intentada por la empresa, decidiendo que el aumento del 25 % debió aplicarse al salario integral a se contrae el numeral 10 de la Cláusula Colectiva de Trabajo 1994-1997, prorrogada por el acta número 4, concatenada con el artículo 133 de la ley Orgánica del Trabajo, aduciendo el ponente que a si las partes hubiesen querido acordar un salario distinto, así expresamente lo hubieran señalado, dictada y publicada en fecha 02 de octubre de 2008, estableciendo además que tal aumento salarial entraría en vigencia a partir de la publicación de dicha decisión, por lo que habiendo quedado aclarada por la sala la incertidumbre al respecto, es imperativo y vinculante que los efectos de la sentencia alcancen al demandante; que adicionalmente y producto de la búsqueda de mejoras salariales, el demandante se acoge el 01 de julio del 1998 al nuevo régimen de prestaciones sociales con un incremento de sueldo de 52,5 % del sueldo devengado para esa fechas de Bs.345.625,00, que le daba un sueldo tabulador de Bs.527.078,00 con el cual firma su contrato individual profesional, en el cual se estableció que todo aumento futuro lo haría anualmente CADAFE, mediante evaluaciones de desempeño del trabajador; que en fecha 01-01-99 se le paga a su representado el primer aumento de sueldo derivado de la evaluación de desempeño, el cual fue de 20% del sueldo tabulador que fue de Bs.527.078,00 para subir a un nuevo sueldo de Bs.632.494,00, que posteriormente el sueldo se incrementa por el cambio de nivel 33 a Bs.700.755, arrojando un nuevo sueldo de Bs.840.906; que seguidamente de acuerdo con el movimiento de personal de fecha 04-04-00 se le indica al demandante que fue nuevamente evaluado con el aumento de 30% con vigencia a partir del 01-01-00, lo que arrojaría un monto de Bs.1.093.177,80, que en ese mismo movimiento ese 30% no se aplicó correctamente sino que la empresa lo hizo al salario vigente en el mes de diciembre de 1999. el cual era de Bs.700.755, por lo que la empresa adeuda al demandante una diferencia de de Bs.182.195,00 hasta junio del 2000; que en fecha 06-09-00 al accionante se le paga de acuerdo a una evaluación de desempeño de acuerdo a partir del 01-07-00 equivalente al 15% de Bs.1.257.154,47, incurriendo en un error nuevamente; que en el contrato colectivo del año 2001-2003 se aprobó en la Cláusula 21 un aumento lineal de sueldo tabulador en un 20% para todo el personal obrero, administrativo, técnicos y profesionales transferidos, cuyo incremento tampoco le fue pagado, pues fue sustituido erróneamente por los montos otorgados por la resolución de la junta directiva en fecha 03-12-99; que el ciudadano Hilario Caraguiche venía disfrutando de una prima de gastos de asignación de vida fijo desde el 02 de febrero de 1987, fecha en la que asume el cargo de jefe de distrito IV Clarines hasta el 30 de octubre de 1998, fecha en que le fue suprimido hasta que fue jubilado en fecha 30 de noviembre del 2008; que en fecha 06 de octubre de 2008 la junta directiva de CADAFE mediante resolución Nº 2008-10-22 decidió aprobar una nueva escala de reajuste de tabulador con vigencia a partir del 01-10-2008, reajuste que se le debe dado que para esa fecha todavía prestaba servicios, resultando una diferencia de Bs.2.260,33 que debe integrarse a su último sueldo con el cual le otorgaron la pensión; en fecha 06 de octubre de 2008 fue notificado que le habían otorgado la jubilación para que continuara laborando hasta el 30-10-2008 motivado a que existían actividades administrativas por cerrar y la empresa lo había llamado a trabajar, laborando hasta el 05 de enero de 2009 y no fue sino el 11 de febrero de 2009 cuando le pagan su liquidación de prestaciones, por lo que debe condenarse a la empresa a reconocer y pagar la diferencia que le adeuda; que los cargos ejercidos por el demandante desde el 02 de febrero de 1987 al 30 de octubre del 2008, tenían como funciones principales realizar guardias por disponibilidad para atender las necesidades del sistema eléctrico, labor que se ejecuta de lunes a lunes desde las 4:00 p.m. hasta la 8:00 a.m., que la empresa siempre le pagaba un bono por disponibilidad del 20% del sueldo por guardia ejercida: 16 horas por 7 días, dos veces al mes que tiene la semana, horas extras que nunca fueron pagadas; que estando de guardia no podía disfrutar de su tiempo libre por que (sic) si no se exponía a sanciones disciplinarias; que dicho bono era pagado por la disponibilidad y no por la permanencia, por lo que pide que se le reconozca la diferencia de prestaciones sociales, mas todos los pasivos económicos no percibidos, como son los sábados y domingos trabajados desde 1992 a octubre del 2008, lo cual reclama de esta manera: por concepto de diferencia de sueldos dejados de percibir por concepto de evaluaciones de desempeño Bs.28.331.420, por concepto de gastos de vida fijo suprimido y dejados de percibir Bs.78.379.920,00, por concepto de escala salarial o tabulador de salario Bs.29.384,00; por pago de guardias por disponibilidad y permanencia; por diferencia de antigüedad no pagada Bs.28.563.333,63, estimando como cuantía de la demanda la suma de Bs.191.782,92 más costas del proceso e indexación. Admitida la reforma de demanda, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar y se agotó la notificación de la demandada, y previa distribución doble vuelta, le correspondió el acto de mediación al Tribunal Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, y una vez que fue prorrogado en tres (3) oportunidades, se declaró terminada la fase preliminar ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes, ordenándose la remisión del asunto a los tribunales de juicio, el cual una vez recibido en este juzgado, se admitieron las pruebas y se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, en conformidad con los artículos 75 y 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual tuvo lugar en fecha 28 de octubre del año que discurre, y el tribunal luego de declarar abierto el acto, refirió las normas a seguir en el desarrollo de la audiencia, por lo por lo que seguidamente le cedió la palabra a las partes, quienes hicieron sus respectivas alegaciones. De seguida se dio inicio a la evacuación de las pruebas promovidas por las partes, admitidas por el tribunal, cuyo valor se establece como sigue, comenzando con las de la parte actora: En original, la parte accionante hizo valer demanda protocolizada por ante el Registro Público del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui en fecha 29 de octubre del 2009, documento público que demuestra la modalidad de interrupción de prescripción efectuada por el actor, conforme al Código Civil (folios 12 al 17, tercera pieza). Considerando el tiempo de los testigos, en cuanto la reincorporación a sus labores habituales, se alteró el orden de promoción de pruebas, y se evacuó la testimonial del ciudadano JOEL LOVERA, quien entre otras cosas dijo que ingresó en CADAFE en el año 93, que desde ingresó conoce al demandante, quien desempeñaba labores en Barbacoa como jefe de zona I de trasmisión, trabajando en la misma gerencia, que actualmente su cargo dentro de la empresa es jefe de división de trasmisión en un proyecto especial para la gerencia; que el accionante se encargaba de de la postoperación y el mantenimiento de las instalaciones eléctricas que abarcan ese contexto geográfico a nivel oriental: norte del Estado Anzoátegui y Estado Sucre; que dentro las normativas de Cadafe de las disposiciones, está el efectuar guardias de disponibilidad semanales, en el cual el trabajador, bien sea profesional o técnico están a la disponibilidad de la empresa las 24 horas del día durante el período que dure la guardia de disponibilidad, vale decir, si la empresa requiere que en horas de almuerzo el trabajador vaya con instrucciones telefónicas a corregir la falla, bien sea en la noche o a cualquier hora; que la guardias de disponibilidad son programadas, inclusive trimestral donde existe una rotación de personal tanto profesional como técnico, que normalmente se está en el rol de rotación de guardia, que la hora extra es por hora ejecutada, pero si es una guardia de disponibilidad tiene que estar disponible se requiera o no al trabajador, pero se le cancela un pago por esa disponibilidad. A las repreguntas adujo que en varias oportunidades coincidió en las guardias con el demandante por efecto de la rotación, pero en áreas distintas, que se veían, que en cuanto a los días o años que le correspondía de disponibilidad al actor, que por lo menos una vez al mes al igual que su persona, que recuerda un día de la madre, que hubo un incidente y coincidieron los dos porque la falla dejó sin luz parte norte, que no conseguían trabajadores y tuvieron que apersonarse al sitio, que normalmente no coincidían porque eso es rotativo; que las rotaciones las hace cada jefe de unidad programa con el personal que tiene todo el rol de guardia de disponibilidad de cada una de las dependencias que están a su cargo, que él ayudaba al jefe de división de ese entonces a hacer el rol de guardia: Al tribunal dijo que durante las guardias de disponibilidad permanecían en casa, y la empresa les exigía que debían estar ubicables las 24 horas del día, bien sea teléfono o radio, que no necesariamente surgía un llamado de la empresa durante esas semanas de disponibilidad, que es fortuito, que no necesariamente fallas del sistema sino en casos que la gerencia requiriera al profesional por un motivo de trabajo; que generalmente es por falla; que lo podían resolver por teléfono o sino debían estar en el sitio. Los dichos de este ciudadano no considerados por el tribunal al haber manifestado durante su imposición su interés en que se le cancele la bonificación de disponibilidad al actor. En duplicado, recibos de pago correspondientes a períodos del 2008, 2009 y 2010, así como cálculos de intereses de prestación de antigüedad, vacaciones movimientos de personal de los cuales se desprende lo cancelado por tales conceptos, y así se aprecian (folios 89 al 106, primera pieza y del 1 al 87, de la segunda). En copia simple, circular expedida por vicepresidencia ejecutiva de la gestión humana de la demandada, dirigida al personal profesional y técnico, mediante la cual le hacen saber que mediante una resolución de fecha 06 de octubre de 2008, aprobaron una nueva tarifa de tabulador para el personal regular, contratados y eventuales, detallando sueldos y salarios por nivel (del 25 al 33) a través de un cuadro que refiere “SUELDO TABULADOR AL 01/10/2008”, documento que al ser reconocido por la otra parte, merece valoración en esos términos (folio 107, primera pieza). En copia simple, memorandum de fecha 15 de diciembre del 2006, el cual hace mención al “bono por disponibilidad y permanencia”, documento también reconocido, se le adjudica valor (folios 108, primera pieza). En copia simple, comunicación de la empresa CORPOELEC-CADAFE que refiere la nueva tarifa tabulador que será incorporada al salario, la cual sería pagada previa realización de procedimientos administrativos y técnicos, así como la incidencia en la bonificación de fin de año, y así se valora (folio 109, primera pieza). En original, “registros de control de la correspondencia despachada”, acompañados de movimientos de personal, de los cuales se desprenden aumentos de salario desde el 01 de enero y 01 de julio de 1999, así como del 04 de abril y 01 septiembre del 2000, y así se les adjudica valoración (folios 88 al 93, segunda pieza). En duplicado, formatos de “movimiento de personal” del año 1988, 1990,1991, así como formatos de “liquidación de prestaciones y beneficios al personal”, que se hacen valer por los conceptos de asignación de vehículos y gastos de vida percibidos y dejados de percibir, y en ese sentido se valoran (folios 94 al 108, segunda pieza). En copia simple, circular relacionada al incrementos de tarifas por de asignaciones fijas por gastos de vida y vehículos, de los cuales se desprende el origen y la forma de pagos de dichos conceptos, y así se valoran (folios 109 al 126, segunda pieza). En copia simple, formatos de evaluación del desempeño individual de año 2008, suscritas por el demandante como evaluador y una como evaluado, instrumentos que tienen validez probatoria en ese contenido (folios 127 al 135, segunda pieza). En copia simple, acta de entrega de la zona I de trasmisión realizada por el demandante en fecha 07 de noviembre del 2008, con ocasión a la jubilación otorgada a éste, demostrándose con ello tal cesión, y así se aprecia la prueba (folios 36 al 140, segunda pieza). En copia simple, comunicación dirigida a la empresa por el demandante con la cual reclama el 100 % de su jubilación, cuya petición fue satisfecha por la empresa, por ende desiste de la prueba (folio 141 al 142, segunda pieza). En original, solicitud de ajuste de tabulador del 2008 efectuado por el ciudadano Hilario Caraguiche, que sólo demuestra el reclamo recibido en la empresa en fecha 27 de enero del 2009 (folios 143 y 144, segunda pieza). En copia simple, comunicación de fecha 08 de octubre del 2008, mediante la cual le conceden la jubilación con un 77% del salario, ajuste que fue reclamado en un cien por ciento, lo cual ya fue concedido, por ende, no tiene aporte probatorio el documento (folio 145 al 146, segunda pieza). En copia simple, comunicación referida a la cancelación de disponibilidades a cuatro ingenieros, entre los cuales figura el demandante, documento que fue impugnado, por ello no se valora (folio 147, segunda pieza). En original, documento relacionado a un fondo de anticipos, instrumento no evacuado, por consiguiente, no se aprecia (folio 148). En copia simple, memorandum dirigido a un ingeniero de nombre Rubén Subero, también impugnado, desmereciendo valor probatorio (folios 149 al 151, segunda pieza). En original comunicación relacionada al 100 por ciento salarial de jubilación, que sigue la misma suerte de las anteriores (folio 152, segunda pieza). En original, contrato suscrito entre las partes por la entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo en junio de 1997 y su respectiva homologación, impartida por la Inspectoría del Trabajo, desprendiéndose las cláusulas pactadas con ocasión al vínculo laboral que los unió, y así tiene valor probatorio (folios 153 al 157, segunda pieza). En copia simple, modificación de resolución relacionada al bono de disponibilidad y permanencia, en cuanto a su definición, forma de pago y beneficiarios, los cuales merecen valoración probatoria en ese sentido, ante el reconocimiento de la accionada (folios 158 al 176, segunda pieza). En copia simple, comunicación dirigida al presidente de CADAFE por un grupo de trabajadores de ésta, por un 20% indebidamente excluido, documento impugnado, razón por la cual se obvia su apreciación probatoria (folios 177 al 192, segunda pieza). En copia simple, solicitud de incremento por evaluación de desempeño por una disparidad salarial entre el personal amparado por la convención colectiva y el personal que migró al nuevo régimen de prestaciones sociales, documento que tiene valoración en cuanto a los términos explanados en el mismo (folios 193 al 196, segunda pieza). En copia simple, acta levantada en e Ministerio del Trabajo y memorandum, instrumentos que tampoco fueron evacuados (folios 193 al 204, segunda pieza). En copia simple “telex circular 033” referida a incremento por evaluación de desempeño y pago único al personal sujeto al nuevo régimen, que establece un pago único sin incidencia salarial, documentos reconocidos por ende tienen valor en la misma medida (folios 205 al 206, segunda pieza). En copa simple con formas en original, comprobante de pago por cheque y liquidación de prestación de antigüedad y otros conceptos recibidos con ocasión a la jubilación otorgada al demandante, demostrándose lo recibido en fecha 11 de febrero del 2009, y así adquiere valor (folios 207 al 209, segunda pieza). En cuanto a la exhibición documental la empresa reconoció los documentos solicitados, traídos por el actor, con excepción de los impugnados ya reseñados. Cedida la oportunidad a la empresa demandada: En original, una especie de dictamen de la empresa eléctrica, en cuyo contenido establece que al ciudadano Hilario Caraguiche le fue otorgada la jubilación por cumplir con los requisitos legales y convencionales, a partir del 01 de octubre de 2008, documento que merece valoración al no ser objetado el documento por el actor (folio 214, segunda pieza). En original, recibos de pago de quincena de septiembre, noviembre y octubre del 2008, las dos últimas como jubilado, y así merecen consideración probatoria (folios 215 al 217, segunda pieza). En original, liquidación del mismo tenor a la promovida por el actor, a la cual se le extiende la misma valoración (folios 218 y 219, segunda pieza). En original, contrato de trabajo homologado por la Inspectoría del Trabajo, precedentemente valorado (folios 220 al 224, segunda pieza). En duplicado y original, “movimientos personal” por ajustes salariales, en su mayoría del mismo contenido a los consignados por el actor, por ello adquieren la misma valoración (folios 225 al 232, segunda pieza). Seguidamente el tribunal hace uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y procede a interrogar al ciudadano Hilario Caraguiche, quien entre otras cosas, adujo que comenzó en CADAFE el 09 de junio del año 86 en el departamento de obras oriente con el cargo de ingeniero e inspector de obras eléctricas, que allí duró aproximadamente nueve meses, que posteriormente pasó a ocupar el cargo de jefe de distrito, que ese cargo tiene como atributos hacer guardias de disponibilidad, tiene unas asignaciones fijas; que la guardia de disponibilidad para cuando se inició a ejercer ese cargo no cobraba absolutamente nada, que por reclamos que hicieron a la empresa nace una resolución en el año 92, vigente todavía, que era el 20% del salario normal;: que esa guardia se tomaba a partir del lunes a las cuatro de la tarde y se entregaba el siguiente lunes a las cuatro de la tarde, la disponibilidad era de 8 horas de trabajo por 16 de disponibilidad para cualquier evento que surgiera en la empresa; que ejerció dos guardias mensuales y en la gestión administrativa en la zona uno, desee que se inició la guardia hasta que finalizó el 30 de octubre del 2008, ejerció 374 guardia, lo cual equivale a 374 sábados y domingos y lo que le pago la empresa fue un salario normal de 20%, nada adicional; que no vamos a decir todo el tiempo, cuando se presenta la emergencia tu tienes que salir, y cuando te llaman a la casa y la emergencia requiere que vayas al sitio sino tu mandas al técnico o al que tengas inmediato y verifica y de acuerdo a lo que él participa toma la decisión de presentarse o no que los gastos de vida los percibió hasta el año 98; que la empresa por decreto presidencial tiene que pasar al nuevo régimen de prestaciones sociales con la condición que todo aquello que uno devengare pasara a ser un salario integral, completo, que la asignación de gastos de vida la percibió hasta el 30 de octubre de ese mismo año, con la diferencia que ellos tuvieron que habérsela continuado sin haberle dado algún otro beneficio porque ellos asumieron que había cambiado de cargo, que él no cambió de cargo, siempre fue jefe de zona, que cambió de nivel, que la empresa tiene como política interna de crecer o engordar, que en este caso fue caso fue un cambio hacia arriba, que ocupaba el nivel 32; que por se muy pagados la parte técnica y la parte profesional era algo muy pequeñito y eses nivel dio una diferencia de sueldo y la empresa consideró que era un cambio de cargo y le suspendieron la asignación de gastos de vida; que eso le mermó sus ingresos, que como estaba cambiado al nuevo régimen de prestaciones sociales, los diferentes reclamos que hizo a través del sindicato y a la misma empresa, quédate tranquilo porque lo que puedes hacer es que te boten, que como eran poco los profesionales que se asumieron a ese nuevo régimen, la empresa era fácil manejar porcentaje de 15 de 20 y 30 % para mejorar el nivel profesional; que la futuras convenciones colectivas que se inician en el año 2001, es allí donde se viene manejando las futuras evaluaciones porque es un grueso del personal; que es en e 2004 que empieza hacer sus evaluaciones; que la evaluaciones que se hicieron dese al año 98 hasta el 30 de diciembre del 2000; que él se hizo acreedor del 30 % en el 99 porque hizo una instalación en Barbacoa de dos transformadores que la población ni siquiera se dio cuenta; que es allí donde está la diferencia y el reclamo. Este tribunal para decidir, establece los límites de la controversia: aduce el ciudadano HILARIO GUARAGUICHE que comenzó a prestar servicios para CADAFE en fecha 09 de junio de 1986, que luego de tener 22 años de servicios con la referida empresa fue beneficiado con la jubilación, pero según su decir, fue desmejorado en cuanto a las percepciones salariales percibidas y por ende también su pensión de su jubilación, por lo que procede a demandar los siguientes conceptos: diferencias salariales por errónea aplicación de ajustes salariales de sueldo, diferencia en antigüedad, gastos de vida dejados de percibir, salarios dejados de percibir por pago del ajuste a la escala salarial o tabulador, guardias de disponibilidad y permanencia. Por su parte la demandada acepta la existencia de la relación laboral, el tiempo de duración, así como el otorgamiento de la jubilación en fecha 01 de octubre del 2008, sin embargo, procedió a negar alegar la prescripción de la acción y a negar la pretensión. Así las cosas, debe este tribunal como thema decidendum, resolver lo concerniente al alegato de prescripción hecho por la demandada, y siendo que el legislador establece un lapso de un año contado de la terminación de la relación o en su defecto del último pago percibido por el actor de los beneficios laborales, o de cualquier reclamo hecho a la demandada, que la coloque en mora, este juzgado observa lo siguiente, de la revisión del expediente se evidencia que, el actor procedió a recibir como último pago de la empresa de sus prestaciones sociales en fecha 22-12-2008, comenzado a computarse desde dicha oportunidad el lapso previsto por el legislador para incoar su acción venciendo el mismo en fecha 22 de diciembre del 2009, más dos meses para notificar a la demandada, que vencían el 22 de febrero del 2010, el actor procede a incoar su acción en fecha 26 de octubre del 2008, es decir dentro del lapso legal, logrando notificar a la demandada en fecha 20 de enero del 2010, razón por la cual de una simple operación aritmética se evidencia que la acción fue interpuesta en tiempo hábil, por ende no está prescrita, y así se declara.- Decidido lo anterior, debe entrar el tribunal a resolver la primera pretensión del actor que no es mas que el pago de la diferencia de salario en virtud del incremento del 25% que no se utilizó como base de cálculo del salario integral; al respecto se evidencia lo siguiente, efectivamente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia acordó que el incremento aprobado en su oportunidad conforme al numeral 10 de la cláusula 1, debía hacerse tomando en cuenta el salario integral devengado por el actor, asimismo, indicó la sala que el referido aumento debe ser considerado en cuenta a partir de la publicación de la referida decisión es decir, 02 de octubre del 2008, sin embargo, el referido incremento no es aplicable para los profesionales migrados del nuevo régimen, como el caso de autos, por cuanto su relación laboral se regía por un contrato individual de trabajo por él suscrito, vale decir condiciones extracontractuales que no le eran aplicables, y que le fueron modificadas por el ius variandi de su patrono, razón por la cual se niega su pretensión. Y así se decide.- En cuanto a la diferencia salarial por aplicación errónea del ajuste por evaluación de desempeño: El tribunal evidencia lo siguiente, pretende el actor que el incremento del 20% acordado conforme al punto 10 del acta de fecha 03 de diciembre de 1999, se convino con el fin de compensar las diferencias salariales que se venían presentando entre los profesionales migrados y el resto del personal, a tal fin se ajustó el incremento en un 20% del salario únicamente por el periodo 1999-2000, tal como manifiesta el actor haberlo recibido, no evidenciándose que dicho aumento sea acumulativo en el tiempo, por lo que de la revisión hecha a los referidos movimientos de personal, luce claro para quien decide, que la pretensión del actor al respecto es improcedente en derecho, en virtud que en cada período evaluado tenía una variación de 10%, cuya incidencia no era acumulable en cada aumento. Y así se decide.- En lo que respecta al aumento salarial del contrato colectivo 2001-2003, que aduce el trabajador es del 20%: de la lectura hecha a la cláusula 21 no se evidencia ningún aumento de salario, por cuanto la cláusula que contempla tal aumento es la cláusula número 20 del contrato colectivo, el cual es estipulado en Bs.6.000 (de los antiguos) pagaderos en tres partes, la primera el 01 de noviembre del 2001, la segunda de Bs.2000 pagadera el 01 febrero del 2002 y la tercera pagadera el 01 de enero del 2003, por lo que al no establecer la cláusula 21, ningún aumentó salarial posterior a este último periodo, el tribunal niega dicha pretensión. Y así se decide.- En lo que respecta los gastos de vida; aduce el actor que desde que comenzó a prestar servicios a la demandada dicho beneficio le fue cancelado hasta el día 30 de octubre del 1998, momento en el cual el fue suprimido a pesar de que en su decir, el mismo es un derecho adquirido, por lo que pretende la cancelación de dicho concepto desde dicha fecha hasta el 30-11-2008; el tribunal observa lo siguiente: de la lectura hecha a la normativa que rige la materia, se evidencia que si el actor quería continuar disfrutando de dicho ingreso debía cumplir con lo extremos exigidos en la misma, vale decir, solicitar su reconsideración ante la gerencia respectiva, en consecuencia, al no hacerlo por cuanto no se evidencia de las actas procesales dentro del lapsos otorgados por la referida normativa, forzoso es para el tribunal negar su pretensión . Y así se decidido.- En cuanto salarios dejados de percibir por pago del ajuste a la escala salarial o tabulador del salario: el tribunal observa que si bien es cierto en fecha 06 de octubre del 2008, mediante una resolución la empresa demandada acordó un nuevo tabulador de salarios que entraría en vigencia a partir del 01 de octubre del 2008, diferencia salarial esta que pretende le sea cancelada al actor, por cuanto en su decir, si bien es cierto le fue otorgado el beneficio de la jubilación a partir del 01 de octubre del 2008, la realidad es que continuó prestando servicios para la demandada, por lo que le debe ser incrementado el salario. En criterio de quien hoy decide, no es procedente en derecho tal pretensión por cuanto al actor le fue concedido el beneficio de jubilación en fecha 01de octubre del 2008, no detentando la condición de trabajador activo, pues su prolongación en el cargo obedeció a razones administrativas por no haber llegado su sustituto y por la evaluación de un personal que tenía a su cargo, pues el servicio eléctrico no podía quedar desasistido. Y así se decide.- En cuanto a las guardias de disponibilidad el tribunal evidencia lo siguiente: reclama el actor la cancelación de las mismas y siendo que la empresa manifiesta que procedió a cancelar las efectivamente generadas por el actor, era carga probatoria de éste demostrar los días que efectivamente trabajó durante las guardias de disponibilidad y que no le fueron cancelados, por lo que al no existir a las actas elementos probatorios que demuestren dicha circunstancia, el tribunal niega la procedencia, tanto es así que el procedimiento de asignación de la bonificación que nos atañe define claramente lo que es disponibilidad y permanencia, en ese orden de ideas, si bien el actor se encontraba en largos períodos de disponibilidad, el artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo define lo que es jornada efectiva, que no es otra cosa que el tiempo en el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales, mientras que lo relativo a la disponibilidad del patrono, debe interpretarse en el sentido que el trabajador debe estar en la oficina, taller hospital o sitio donde normalmente cumpla su jornada de trabajo, en cuyos casos la hora de trabajo debe ser remunerada como se remunera la jornada efectiva de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, ésta debe ser remunerada como hora extraordinaria de trabajo; sin embargo, debe distinguirse entre estar a la disposición prevista en la norma y la disponibilidad, ubicabilidad o localizabilidad como situación fáctica en la cual el trabajador puede disponer de su tiempo libre, aunque debe estar presto a atender eventualidades que se presenten y por las cuales puede ser llamado a prestar servicios, caso en el cual tiene derecho a reclamar el pago como hora efectiva de trabajo, inclusive como hora extraordinaria, si dichas horas estuvieren por encima de los límites legales o convencionales establecidos en la ley -tal como se dijo- previa comprobación que realmente laboró o prestó servicios en horario excedente, mientras que, en el período en el cual el trabajador puede ser ubicado o está disponible no hay prestación efectiva de servicios, el mismo no se remunera, salvo por acuerdo del patrono y el trabajador por uso o práctica del empleador, como el caso de autos, pues recibía una compensación por ello, en tal sentido debía demostrar que se trasladó a las instalaciones eléctricas en horario extra jornada, lo cual no consta en autos, siendo improcedente su reclamo, y así es establecido.- En mérito de los fundamentos antes establecidos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR la defensa perentoria de prescripción sostenida por la empresa accionada. Segundo: SIN LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestación de antigüedad y otros conceptos laborales interpuesta por el ciudadano HILARIO CARGUICHE en contra de la empresa COMPAÑÍA ANÓNIMA DE ADMINISTRACIÓN Y FOMENTO ELÉCTRICO (CADAFE), antes identificados. No hay condenatoria en costas conforme lo prevé el articulo 64 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo. Asimismo, se ordena la notificación de la presente decisión al ciudadano Procurador General de la Republica conforme lo prevé el articulo 97 de su Ley en el entendido que una vez que conste a los autos su notificación y la respectiva certificación por parte de la secretaria del tribunal comenzara computarse el lapso de suspensión previsto en dicho articulo y vencido el mismo se computara el lapso para que las partes ejerzan los recursos que creyeren pertinentes. Líbrese el oficio. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintiún (21) días del mes de diciembre del año dos mil once (2011). Años 201° de Independencia y 152° de la Federación.- La Juez, María Auxiliadora Chávez Rodríguez La Secretaria, Abg. Lourdes Romero Nota: Publicada en su fecha a las tres y quince de la tarde (03:15 p.m.). La Secretaria, Abg. Lourdes Romero