TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 28 de enero de 2011
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2010-000168
PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la Abogada LEIDYS GUILLENT, en su carácter de defensora de confianza del ciudadano RENNY JOSÉ ARAQUE JAIMES, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de julio de 2010, en la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual declaró inadmisibles los testigos presentados por la defensa, como parte de las pruebas.

Dándosele entrada en fecha 07 de octubre de 2010, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Quien suscribe; Dra. LEIDYS GUILLENT… …actuando en este acto con el carácter de abogada privada del ciudadano RENNY JOSÉ ARAQUE JAIMES… …quien ha sido acusado por la Fiscalía Novena y Cuadragésima segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Esta Anzoátegui… …por la presunta comisión de los delitos de: TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS… …ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… ...y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS… …ante usted con el debido respeto acudo de conformidad con el artículo 447 ordinales 2 y 5 en concordancia con el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, a interponer escrito de apelación contra la decisión de fecha 23 de julio de 2010, dictada por el juez de control Cuarto del Circuito Judicial Penal…
…FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
… El juez cuarto de control en su decisión le esta violentando a la defensa el legitimo derecho que tiene esta, de defender al acusado Renny José Araque Jaimes. La defensa presento en su escrito de contestación de la acusación fiscal, así como en la audiencia preliminar, en la fecha antes mencionada, es decir, en tiempo hábil y oportuno, como prueba que se evacuaran en el juicio, las testimoniales de los ciudadanos Diomar Alexis Cabeza Pérez… …Jhony Alberto Monsalve Sarmiento… …Jerónimo Andrés Domínguez Guillen… …Emilio Idilio Vargas Rojas… …y José Vicente Chacon Álvarez… …los dos primeros mencionados actualmente recluidos en el reten del Comando Policial de San Cristóbal y los últimos tres recluidos en el internado judicial Puente Ayala de la ciudad de Barcelona Estado Anzoátegui.
El mencionado juez declara sin lugar las testimoniales de estos ciudadanos presentados como prueba para la defensa, porque según el Fiscal Auxiliar 42 del Ministerio Público… …los antes mencionados testigos tienen un interés legitimo en el juicio, por cuanto los mismos están condenados y nada tiene que perder en el juicio, además que los dos primeros fueron funcionarios del CICPC, además alega el fiscal del Ministerio Público que los mismo admitieron los hechos por seis delitos entre los que se encuentra Tráfico y Transporte de sustancias estupefacientes y Psicotrópicas y según el juez cuarto de control las mismas son extemporáneas habiendo esta defensa solicitado dichas testimoniales para el juicio por ser útiles, necesarias y pertinentes, ya que los mismos fueron testigos presenciales de los hechos y pueden ayudar al esclarecimiento de la verdad y fueron presentados en el acto de audiencia preliminar…
…En el mismo orden ideas el juez cuarto de control violo el DERECHO A LA DEFENSA de mi defendido, así como las reiteradas jurisprudencias que establecen que hasta el día de la audiencia preliminar se podrán solicitar o promover testigos que sean útiles y necesarios para el juicio.
Pero ciudadanos magistrados… …tanto el juez cuarto de control como la fiscal del Ministerio Público, olvidan que también tienen interés en el juicio, los funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana actuante en el procedimiento y además son parte del juicio… …También ciudadanos magistrados… …tanto el juez cuarto de control como los fiscales 42 y 9 del Ministerio Público parecieran olvidar el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal… …Por otro lado ciudadanos magistrados, pareciera que el juez cuarto de control al momento de declarar “inadmisibles” las pruebas promovidas por la defensa, olvido el Principio de libertad de pruebas… …debido a que el valor y peso de las pruebas se deben valorar en juicio, cuando estas sean útiles, necesarias y pertinentes y no hay nadie mas importante en el juicio para esclarecer la verdad de los hechos, que aquel que haya sido testigo presencial de los hechos.
No cabe duda que ellos fueron partes de un juicio distinto, de un proceso distinto, pero ahora estas 6 personas perfectamente de acuerdo con lo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y a la reiterada jurisprudencia indicada anteriormente pueden ser testigos en el juicio donde se juzgara a mi defensivo Renny José Araque Jaimes.
Ahora bien ciudadanos magistrados… …invoco a favor de mi defendido los artículos 4, 13, 19, 102, 282 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 49 ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así mismo invoco El Principio In Dubio Pro Reo… …el Principio Iura Novit Curia… …y el Principio de la Primacía de la Realidad de los Hechos, este de preeminencia constitucional.
PETICIÓN
PRIMERO: Solicito sea revocada la decisión tomada por el juez cuarto de control de fecha 23 de julio del 2010, en la audiencia preliminar donde declara en el segundo punto “inadmisibles” las pruebas presentadas por la defensa en cuanto a las testimoniales… …y en consecuencia de lo anterior sean admitidas y llevadas al juicio.
SEGUNDO: Sea declarada CON LUGAR la presente apelación y por lo tanto declarada con lugar y admitidas las testimoniales…
…TERCERO: Solicito haga uso: del artículo 330 ordinal 2 del C.O.P.P. en cuanto a la facultad que tiene el juez para admitir total o parcialmente la acusación pudiendo el juez atribuirle una calificación jurídica distinta al de la acusación fiscal.
CUARTO: Solicito sea otorgada a mi defendido una medida cautelar… …ya que mi defendido se presento voluntariamente y no existe peligro de fuga, ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad y así poder ir a un juicio en libertad…”

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dio contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

“Nosotros, JOANNY LISTA OLIVERO y CARLOS EDUARDO GARCÍA SANTANA, en nuestro carácter de Fiscal Cuadragésima Segunda (A) a Nivel Nacional Con Competencia Plena y Fiscal Noveno Auxiliar… …ante Usted ocurrimos para exponer:…
…procedo a dar CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto en contra de la decisión dictada en fecha 23-7-10, por el Juez del Tribunal Cuarto (4) de primera Instancia en función de control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, por la Dra. LIDYS GUILLENT en su carácter de Defensor de Confianza del imputado RENNY JOSÉ ARAQUE JAIMES, a quien se le sigue causa por la comisión del Delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS… …ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR… …y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS… …Este Representante Fiscal considera que el planteamiento en que se sustenta la DEFENSA Privada el Recurso de Apelación en “FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN”, en el cual considera que el Juez Aquo tomo una decisión en contra de la reiterada y pacifica jurisprudencia de fecha 25-6-05… …de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al declarar inadmisibles los testigos presentados como parte de las pruebas… …Por otra parte denuncia la recurrente, que el Juez violó el derecho a la defensa por cuanto declaro extemporánea y en consecuencia inadmisible las pruebas ofertadas en cuanto a los testimonios antes señalados, siendo esto correcto… …Por último alega la denunciante la libertad de las pruebas contenidas en los artículos 197, 198 y 199 y en tal sentido a criterio de quienes a aquí suscriben que dichas pruebas ofertadas no son útiles y mucho menos necesarias por cuanto el testimonio de un co-imputado no tiene valor de plena prueba, tomando en consideración o partiendo del principio establecido en el artículo 22 del Código Orgánico procesal Penal…
…Por todo lo antes expuesto es por lo que solicitamos honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en apego a la Constitución y las Leyes Declarar sin lugar el Recurso interpuesto por la Defensa, ratificando la Decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, de fecha 23 de Julio del año 2010…”

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…este Tribunal de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, inserta a los folios Uno (01) al ciento ochenta y tres (183) de la pieza Nº 09 de la Compulsa, en contra del imputado RENNY JOSE ARAQUE JAIMES, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.972.754, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mas la circunstancias agravantes indicada en el articulo 46 ejusdem, , ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el articulo 8 de la ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor en perjuicio de la COLECTIVIDAD, por cuanto la misma reúne los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito de acusación, por ser útiles, pertinentes y necesarios, en virtud de que las mismas se encuentran relacionadas directamente con el objeto de la investigación, a los fines de demostrar la verdad de los hechos, así como la comunidad de prueba invocada a su favor por la Defensa en este acto. SE procede admitir los testimoniales promovidos por el abogado de confianza de RENNY JOSE ARAQUE, escrito de defensa presentado en fecha 19-06-2009 que hace referencia alas testimoniales de los ciudadanos LAURA CECILIA PAVON, PORFIRIO VASQUEZ CONTRERAS, YADELSI LEONOR NIÑO, ROJAS ROSA, CESAR RAMOSN DORIA AGUILAR declarando inadmisibles las pruebas ofertadas por la defensa en esta audiencia relativa a los testimoniales de JOSE VICENTE CHACON ALVAREZ, C.I: 9.349.848, GERONIMO ANDRES DOMINGUEZ GUILLEN, C.I: 6.940.621 y JOSE JAVIER ESCALANTE BAEZ, C.I: 14.782.174 DIOMAR ALEXIS CABEZA PEREZ, EMILIO VARGAS, JHONNY ALBERTO MONSALVE SARMIENTO por ser las mismas extemporáneas y en consecuencia se estaría violentando el contenido del articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y en relación a las ofertadas en este acto. Declarando en consecuencia sin lugar el obstáculo procesal opuesto por la defensa en su debida oportunidad contenido en el articulo 28 numeral 4 literales “e” e “i” por considerar que de la revisión del escrito de acusación fiscal cursante a los folios 1 al 183 de la novena pieza del presente expediente se observa que el mismo cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos a que hace regencia el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte al acusado RENNY JOSE ARAQUE JAIMES, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.972.754, el Tribunal se dirige al imputado no sin antes advertirle de los preceptos constitucionales contenidos en los numerales 2ª y 5ª del articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la presunción de inocencia y al derecho así como de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, conforme lo señala el articulo 376 referido a la admisión de los hechos para la imposición inmediata de la pena, por la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mas la circunstancias agravantes indicada en el articulo 46 ejusdem, , Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el articulo 8 de la ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor en perjuicio de la COLECTIVIDAD. El Tribunal le pregunta al acusado RENNY JOSE ARAQUE JAIMES, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. CUARTO En relación a la solicitud de la defensa referida a obtener la libertad de su representado mediante la imposición de una medida cautelar, este tribunal mantiene la medida privativa decretada por el Tribunal Primero de Control de conformidad con lo establecido en los articulo 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que dieron origen al misma. QUINTO : Se acuerda APERTURAR EL PROCESO A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, seguido al ciudadano TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previstos y sancionados en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, mas la circunstancias agravantes indicada en el articulo 46 ejusdem, Asociación para delinquir, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y CAMBIO ILÍCITO DE PLACAS, previsto y sancionado en el articulo 8 de la ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor en perjuicio de la COLECTIVIDAD, de conformidad con lo establecido en el Articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Asimismo se declara sin lugar la solicitud del Ministerio Público, en relación al uso de audiovisuales a los fines de las pruebas presentadas sean exhibidas en el juicio oral y público., por cuanto es al tribunal de juicio a quien debe solicitar autorización para el uso de tales medios. Se acuerda la expedición de copias. SEPTIMO: Se ordena a Secretaría remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Asimismo Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara Terminada la presente Audiencia, 12:30 PM Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Superioridad cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 13 de octubre de 2010 fue devuelto el presente recurso de apelación al Tribunal de origen, a fin de que agregara copia certificada de la decisión recurrida, siendo reingresado en fecha 08 de noviembre de 2010.

En fecha 09 de noviembre de 2010, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 23 de noviembre de 2010 fue solicitado el asunto principal al tribunal de origen por cuanto se hizo necesario a los fines de resolver el presente recurso de apelación, siendo ratificada la comunicación en fecha 10 de enero de 2011.

En fecha 17 de enero de 2011 se recibió comunicación del Tribunal de Control de Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual informó a esta Superioridad que el asunto principal fue remitido al Tribunal de Juicio Nº 03, por lo que se libró oficio solicitando la causa principal, siendo recibida en fecha 25 de enero de 2011.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Verificadas las actuaciones existentes en el presente caso, esta Alzada pasa a decidir en los siguientes términos:

Acude ante esta Instancia Superior, la defensa del ciudadano RENNY JOSÉ ARAQUE JAIMES, fundamentando su recurso de apelación en los numerales 2º y 5° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que a juicio de las partes causen gravamen irreparable, siendo en el presente caso, la decisión proferida durante la audiencia preliminar mediante la cual, entre otros pronunciamientos, se declararon inadmisibles por extemporáneas las pruebas testimoniales ofertadas por la defensa en el referido acto, solicitando sea revocada tal decisión y por ende se admitan tales pruebas, considerando como violado el artículo 49 Constitucional.

Asimismo, la impugnante solicita a esta Instancia Superior se le decrete a su defendido medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de este Tribunal Pluripersonal.

Esta Alzada observa que el 23 de julio de 2010, el Juzgado Cuarto en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, realizó la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al ciudadano RENNY JOSÉ ARAQUE JAIMES, mediante la cual, entre otros pronunciamientos, declaró inadmisibles por extemporáneas las pruebas testimoniales de los ciudadanos JOSÉ VICENTE CHACÓN ÁLVAREZ, GERÓNIMO ANDRÉS DOMINGUEZ GUILLÉN, JOSÉ JAVIER ESCALANTE BAEZ, DIOMAR ALEXIS CABEZA PÉREZ, EMILIO VARGAS y JHONNY ALBERTO MONSALVE SARMIENTO.

Como se indicó ut supra, la recurrente fundamenta su apelación en la inconformidad con la inadmisibilidad de las pruebas que fueron promovidas, aduciendo que para ello el Juez de Control consideró que las mismas fueron promovidas extemporáneamente.

En relación con estos alegatos esgrimidos por la recurrente, esta Corte de Apelaciones considera necesario destacar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días…”
(Resaltado de esta Alzada)

De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes.

A este respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, expediente Nº 02-493, al interpretar el artículo 328 de la norma adjetiva penal señaló:

“(Omissis)… La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.
El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”. El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente: ... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.

De lo señalado ut supra, esta Alzada destaca que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el mencionado dispositivo.

No obstante lo anterior, la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de septiembre de 2009, dispone la existencia de la disposición relativa a las facultades previstas en los numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 328 de la ley penal adjetiva, para que oralmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar el juez de control se pronuncie acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la proposición de acuerdos reparatorios, las solicitudes relativas a la suspensión condicional del proceso y la propuesta de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

En este orden de ideas, está claro que el lapso preclusivo para proponer por escrito los actos señalados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es de cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, los cuales deben contarse conforme al artículo 172 ejusdem, como días hábiles y sólo vía excepción y por casos específicos, durante la celebración de la audiencia preliminar.

En igual sentido observa esta Alzada de la revisión de las actuaciones habidas, que el Tribunal Cuarto de Control, fijó la audiencia preliminar por primera vez para el día 01/07/2009, según auto de fecha 10 de junio del año 2009, cursante al folio ciento ochenta y cinco (185) de la pieza Nº 09, verificándose que la defensa de confianza solicitó ante el Tribunal a quo, copias simples de la presente causa, mediante escrito de fecha 15 de junio de 2009, el cual fue provisto el 16 de junio de 2009.

Al folio 139 de la pieza Nº 10, cursa acta de celebración de la audiencia preliminar y de la cual derivó el pronunciamiento hoy refutado, pues fue durante la celebración de dicha audiencia, cuando se ofertan las testimoniales de los ciudadanos JOSÉ VICENTE CHACÓN ÁLVAREZ, GERÓNIMO ANDRÉS DOMINGUEZ GUILLÉN, JOSÉ JAVIER ESCALANTE BAEZ, DIOMAR ALEXIS CABEZA PÉREZ, EMILIO VARGAS y JHONNY ALBERTO MONSALVE SARMIENTO y declaradas extemporáneas por el Juzgado de instancia.

Se observa de autos que cursa al folio 231 de la pieza Nº 08 del asunto principal, copia del escrito presentado por el abogado del acusado RENNY JOSÉ ARAQUE JAIMES, en fecha 22 de abril de 2009, mediante el cual solicitó al Ministerio Público tomar las testimoniales de los ciudadanos DIOMAR ALEXIS CABEZA y JHONNY MONSALVE.

De la misma manera, cursa al folio 190 de la pieza Nº 09 del asunto principal, escrito presentado por los Representantes del Ministerio Público mediante el cual consignan las actas de entrevistas tomadas a los funcionarios DIOMAR ALEXIS CABEZA y JHONNY MONSALVE.

Asimismo, constan del folio 208 al 210 de la pieza Nº 09, actas de entrevistas tomadas a los ciudadanos DIOMAR ALEXIS CABEZA y JHONNY MONSALVE.
Igualmente se verifica que en el escrito presentado a que se contrae el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron promovidos los testimonios de los ciudadanos DIOMAR ALEXIS CABEZA y JHONNY MONSALVE por parte de la defensa del acusado de autos.

De lo anterior se desprende que fue el mismo día de la celebración de la audiencia preliminar, el momento en el cual la defensa ofertó las testimoniales de JOSÉ VICENTE CHACÓN ÁLVAREZ, GERÓNIMO ANDRÉS DOMIGUEZ GUILLÉN, JOSÉ JAVIER ESCALANTE y EMILIO VARGAS. Además, las declaraciones de los ciudadanos DIOMAR ALEXIS CABEZA y JHONNY MONSALVE, quienes habían sido ofertados en el escrito de defensa, según lo establecido en el artículo 328 del texto adjetivo penal, no fueron promovidas en el escrito de acusación fiscal, presentado en fecha 05 de junio de 2009.

Así las cosas, es menester dejar claro el hecho que cursaban a los autos y formaron parte de la investigación las testimoniales de los ciudadanos DIOMAR ALEXIS CABEZA PÉREZ y JHONNY ALBERTO MONSALVE SARMIENTO, sin que éstas hayan sido valoradas o por lo menos nombradas por el fiscal del Ministerio Público en su escrito acusatorio. Asimismo, el único aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un lapso en el cual debe el Juez de Control pronunciarse acerca de las pruebas que hayan sido promovidas oralmente durante la celebración de la Audiencia Preliminar.

Establecido lo anterior, la razón le asiste al recurrente cuando indica que el juez del fallo impugnado al momento de dictar su pronunciamiento no consideró tales aspectos, compartiendo esta Superioridad el hecho de que con tal proceder violentó la garantía Constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el principio previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 49.1 Constitucional, referido al derecho a la defensa e igualdad entre las partes.

Cabe afianzar que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso, máxime cuando en el presente caso se verifica que fue obviada por el Juez de mérito la disposición legal contenida en el único aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello se traduce en una flagrante violación a los derechos ya mentados. En consecuencia lo procedente es anular de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal en fecha 23 de julio de 2010, en virtud de que el a quo no estimó en su decisión el hecho de que el Ministerio Público había ordenado la práctica de las testimoniales de los ciudadanos DIOMAR ALEXIS CABEZA PÉREZ y JHONNY ALBERTO MONSALVE SARMIENTO; que incluso, habían sido rendidas, observándose que durante el desarrollo de la celebración de la audiencia preliminar la argumentación fiscal de no admitir a los testigos DIOMAR ALEXIS CABEZA PÉREZ y JHONNY ALBERTO MONSALVE SARMIENTO fue la de exponer que “por cuanto eran funcionarios y admitieron los hechos en la audiencia de presentación”. Tal situación no puede estar por encima del principio general del proceso que es la búsqueda de la verdad para la aplicación del derecho, ya que encontrándonos en este sistema acusatorio el principio que nos rige es el de la libertad de la prueba, por lo que indudablemente se violó el debido proceso al no tomar el a quo las mencionadas situaciones acontecidas en la presente causa, sino que por el contrario, sólo se limitó a declarar inadmisibles por extemporáneas dichas pruebas, obviando las anteriores consideraciones y el último aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. Razones por las cuales se declara CON LUGAR la denuncia interpuesta y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la solicitud de decretar medidas cautelares sustitutivas de libertad a favor del acusado, este Tribunal Colegiado destaca que el Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hechos los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez revisada la sentencia recurrida, este Tribunal Colegiado pudo evidenciar que el Juez a quo consideró que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de marras en los delitos atribuidos por la Vindicta Pública, los cuales fueron admitidos por el Juez de Control, por lo que consideró procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra del ciudadano RENNY JOSÉ ARAQUE JAIMES, criterio éste compartido por esta Alzada, al considerar que se encuentran llenos los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse. Razones por las cuales se declara igualmente SIN LUGAR la solicitud de otorgar en favor del ciudadano RENNY JOSÉ ARAQUE JAIMES medidas cautelares sustitutivas de libertad Y ASÍ SE DECIDE.

En base a lo anterior, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LEIDYS GUILLENT, en su carácter de defensora de confianza del ciudadano RENNY JOSÉ ARAQUE JAIMES, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de julio de 2010, en la celebración de la Audiencia Preliminar, sólo en cuanto al punto de la declaratoria de inadmisibilidad de los testigos presentados por la defensa, como parte de las pruebas, al considerar esta Superioridad que la decisión dictada por el a quo se encuentra viciada de nulidad, conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se ANULA la decisión del Juez a quo y se ordena a un tribunal de control de este Circuito Judicial Penal distinto al que dictó la decisión anulada, convocar a una nueva audiencia de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de los vicios que dieron origen a la presente nulidad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 434 ejusdem y ASÍ SE DECIDE.

Como colofón, esta Alzada deja expresa constancia que las argumentaciones del recurrente referidas a la revocatoria de la decisión impugnada y en consecuencia, la admisión por parte de este Tribunal Colegiado de las testimoniales del thema in decidendum, no fueron consideradas en los fundamentos de la presente resolución pues, en resguardo del orden público y la seguridad jurídica al verificarse por esta Superioridad la violación de derechos y garantías constitucionales y legales en el presente caso y denunciadas igualmente por el apelante junto a otros señalamientos, devinieron en el decreto de nulidad absoluta de la audiencia preliminar tal como se constató en la presente motiva; así las cosas, corresponderá a aquél invocar nuevamente sus pretensiones en la oportunidad legal respectiva, conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LEIDYS GUILLENT, en su carácter de defensora de confianza del ciudadano RENNY JOSÉ ARAQUE JAIMES, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23 de julio de 2010, en la celebración de la Audiencia Preliminar, sólo en cuanto al punto de la declaratoria de inadmisibilidad de los testigos presentados por la defensa, como parte de las pruebas, en consecuencia se declara LA NULIDAD ABSOLUTA de la mentada audiencia preliminar, conforme a lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse violado disposiciones constitucionales y legales al imputado. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de decretar medidas cautelares sustitutivas de libertad en favor del ciudadano RENNY JOSÉ ARAQUE JAIMES, al considerar llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se ordena la celebración de una nueva Audiencia Preliminar ante un juez de Control distinto de este mismo Circuito Judicial Penal al que pronunció la sentencia anulada, conforme a lo preceptuado en el artículo 434 del texto penal adjetivo venezolano. CUARTO: Se mantiene la misma condición jurídica en la que se encontraba el acusado de autos RENNY JOSÉ ARAQUE JAIMES, plenamente identificado en autos, al momento de proferirse el fallo apelado. Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. RAQUEL BOLÍVAR.-