TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 02 de febrero de 2011
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2010-000206
PONENTE: Dra. CARMEN B. GUARATA

Se recibió recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 447 numerales 4° y 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada LISBETH FIGUERA CUMANA, en su carácter de Defensora de Confianza de los ciudadanos HÉCTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMÓN EULICE FELICCE GONZÁLEZ, JHONNY JOSÉ MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMÁN y PEDRO LUIS QUERO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 04 de octubre de 2.010, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ut supra mencionados imputados.

Dándosele ingreso en fecha 22 de noviembre de 2.010, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta encargada; y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. CARMEN B. GUARATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“Yo, LISBETH FIGUERA CUMANA…actuando en este acto en mi carácter de defensor de confianza de los ciudadanos HÉCTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMÓN EULICE FELICCE GONZÁLEZ, JHONNY JOSÉ MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMÁN y PEDRO LUIS QUERO, ante usted con el debido respeto y de la mejor forma de actuar en Derecho, ocurro a los fines de Apelar conforme el artículo 447, numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, contra el acta registrada en la oportunidad de la AUDIENCIA PRELIMINAR, celebrada en fecha CUATRO (04) de OCTUBRE de DOS MIL DIEZ (2010) en los siguientes términos:
CAPITULO I
DE LA APELACIÓN
Alego como motivo de apelación, lo establecido en los artículos 447, numerales 4º y 5º, y 448 del Código Orgánico Procesal Penal…
CAPITULO II
DE LOS HECHOS POR LOS QUE SE RECURRE
“…En fecha cuatro (04) de octubre de dos mil diez (2010), tuvo lugar el acto de audiencia preliminar en contra de mis representados HÉCTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMÓN EULICE FELICCE GONZÁLEZ, JHONNY JOSÉ MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMÁN y PEDRO LUIS QUERO, por la presunta comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, ABUSO DE AUTORIDAD, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, así mismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, y por último el delito de PECULADO DE USO, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSÉ LEONARDO RAMÍREZ y GABRIEL ANTONIO RAMÍREZ, produciéndose las siguientes situaciones que causan gravamen irreparable:
1) En el acta no se deja constancia clara de todo lo sucedido en el desarrollo de la AUDIENCIA PRELIMINAR
2) La violación de Principios CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.
3) No se incluye en el ACTA que el Juez le pidió a las partes que se retiraran de la Sala por un lapso aproximado de UNA HORA para realizar la decisión de todo lo solicitado en el acto, tomándose un lapso superior de DOS (2) HORAS.
4) La violación de los principios de INMEDIACIÓN Y CONCENTRACIÓN, en virtud de que el Juez le pidió a las partes que se retiraran de la sala y dictó la decisión sin estar presentes las partes como se lo ordenan los artículos 330 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal .
5) Se pronuncia sobre aspectos que no fueron planteados por la defensa como es:
1) Detención en flagrancia
2) Excepciones
3) Control de pruebas
6) De manera INMOTIVADA ratifica la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
7) No hace ningún pronunciamiento sobre lo solicitado por la defensa que fue lo siguiente:
Punto Previo: Solicitud que se declare la NULIDAD ABSOLUTA DE TODO EL PROCESO en virtud de que no se les realizo a mis representados la IMPUTACIÓN FORMAL en el despacho del ciudadano Fiscal, a pesar de que los mismos fueron llamados como testigos a declarar en la investigación y colaboraron en todo momento con la misma…. “Rechazo, niego y contradigo la ACUSACIÓN que el Fiscal 19 del Ministerio Público presentó en contra de mis defendidos por no existir elementos de convicción serios, concordantes y sin lugar a dudas que comprometan su Responsabilidad Penal, ya que ni los hechos ni los fundamentos ni la calificación jurídica guardan relación entre sí…
…La defensa observa lo siguiente:
PRIMERO: No existen suficientes elementos de convicción con los que se pueda determinar los tipos delictivos, como lo son los señalados por el representante de Ministerio Público.
SEGUNDO: No se señalan los hechos que se le imputan a mis defendidos ni los fundamentos de esa imputación, tomando en consideración que durante la investigación no se logra NINGUNA PRUEBA CON LA QUE SE PUEDA DEMOSTRAR LA OCURRENCIA DE NINGUNO DE LOS DELITOS acusados por el Ministerio Público y mucho menos la responsabilidad de ellos en la comisión de los hechos investigados por el Ministerio Público
TERCERO: No explica que significa que todos coordinaron acciones ni por que están acusados por acabar provisionalmente la vida…. Es por ello ciudadano Juez que le solicito NO ADMITA LA CALIFICACIÓN JURÍDICA ESTABLECIDA POR EL MINISTERIO PÚBLICO, Y EN EL SUPUESTO NEGADO QUE CONSIDERE LA EXISTENCIA DE AL MENOS ALGÚN FUNDAMENTO DE CONVICCIÓN SUFICIENTE, SOLICITO EL CAMBIO DE CALIFICACIÓN JURÍDICA……Solicito que los documentos señalados en los numerales 1,2,3,6,8,9,11,13,14,15,16 y 20 NO SEAN ADMITIDOS por no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, para ser considerados como documentos e incorporados por su lectura en el Juicio Oral y Público…..
En consecuencia pido:
PRIMERO: Que se desestime la acusación por no reunir los requisitos establecidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA.
SEGUNDO: En consecuencia, le solicito que la presente causa NO SEA ADMITIDA Y QUE NO SE ADMITAN LAS PRUEBAS ofrecidas, decretando el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA Y LA LIBERTAD PLENA de mis defendidos. Pues como ha quedado suficientemente demostrado, no existen fundamentos ni elementos suficientes para esta Acusación.
TERCERO: De igual manera, y para el supuesto negado que el ciudadano Juez, admita la acusación Fiscal, solicito el CAMBIO DE CALIFICACIÓN, ya que no existen ni elementos ni fundamentos de convicción serios que demuestren la participación o responsabilidad penal de mis representados en la comisión de los delitos que pretende establecer la Representación Fiscal.
CUARTO: Asimismo, y para el supuesto negado que el ciudadano Juez, admita la Acusación Fiscal OFREZCO LAS SIGUIENTES PRUEBAS….
QUINTO: Ahora bien, para el supuesto negado que este tribunal ordene la Apertura a Juicio Oral, solicito de conformidad con el artículo 328 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA.
CAPITULO III
DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO
1) Las que causen gravamen irreparable…
A) Situaciones Violatorias de Principios fundamentales de derecho como son: Debido proceso, Derecho a la defensa y los Principios de Inmediación y Concentración:
El Tribunal de mérito en su resolución inmotivada causa un gravamen irreparable a los ciudadanos HÉCTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMÓN EULICE FELICCE GONZÁLEZ, JHONNY JOSÉ MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMÁN y PEDRO LUIS QUERO, al ADMITIR una Acusación que no reúne los requisitos establecidos en la Ley, pretender establecer un hecho punible NO MATERIALIZADO, toda vez que del análisis de las actas procesales se desprende que el hecho objeto del proceso no se realizó ni mucho menos puede atribuírsele a mis representados.
Ciudadanos Magistrados, el real desarrollo de la Audiencia Preliminar, no consta en el Acta y fue de la siguiente manera:
El Juez cedió el derecho de palabra:
1) El Representante del Ministerio Público, y tal como consta en el Acta, procediendo a dar lectura al escrito: Ratificando la Acusación en todas y cada una de sus partes agregando en el acto el ofrecimiento de una nueva prueba, en un acto totalmente violatorio del Derecho a la Defensa y el Debido Proceso.
B) Vicios de Incongruencia, Contradicción e inmotivación en el acta
a) Es de observar ciudadanos Magistrados que en la oportunidad de la Audiencia Preliminar realice la siguiente solicitud:
Punto Previo: Solicitud que se declare la NULIDAD ABSOLUTA DE TODO EL PROCESO en virtud de que no se les realizo a mis representados la IMPUTACIÓN FORMAL en el despacho del Ciudadano fiscal, a pesar de que los mismos fueron llamados como testigos a declarar en la investigación y que colaboraron en todo momento con la misma, ya que los supuestos hechos ocurrieron en fecha 12 de marzo de 2010, transcurriendo más de dos meses el Ministerio Público de forma sorpresiva se dirige al Tribunal y solicita ORDEN DE APREHENSIÓN en contra de mis representadas, y una vez que ellos tienen conocimiento de la misma se presentan ante este Tribunal para someterse al proceso penal, por lo que en fecha 21 de Mayo de 2010 se ratifica la orden de aprehensión decretándose la Medida privativa de Libertad, al no realizarse el acto previo de IMPUTACIÓN FORMAL se les violaron sus derechos constitucionales y procesales de DEFENSA y de estar INFORMADOS de que esa investigación arrojaba presuntamente elementos de convicción, por lo que de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal solicito la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones.
b) Es de observar Ciudadanos Magistrados que en la oportunidad de la Audiencia Preliminar NO REALICE NINGÚN ALEGATO DE EXCEPCIONES…. De igual manera, ha sido criterio reiterado por el Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el Artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, que es función de los Jueces en esta fase del proceso analizar si están llenos los requisitos del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la falta de este requisito acarrea para los imputados, indefensión, EN CONSECUENCIA LA DESESTIMACIÓN DE LA ACUSACIÓN Y EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA…
c) Asimismo, Ciudadanos Magistrados en la oportunidad de la Audiencia Preliminar realice la siguiente solicitud, con respecto a los QUERELLADOS:
(…) SEXTO: En relación a las QUERELLAS presentadas por las víctimas:
1.- El abogado CRUZ MEJIAS MOTA actuando por DELEGACIÓN de una de la presunta víctima EDITH JOSEFINA CONA DE PERFECTO. Hago las siguientes observaciones:
Este profesional del derecho no pertenece a una ONG, por lo que la forma de representar a la víctima es con un PODER ESPECIAL, en consecuencia NO TIENE CUALIDAD para representar a la víctima ni para presentar dicho escrito.
2.- El ciudadano Alcides Rafael Magallanes, quien actúa asistido por abogado, en su carácter de Director de LA FUNDACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (ONG), por DELEGACIÓN de las víctimas YENNY GUZMÁN y YAJAIRA RAMÍREZ.
Esa fundación fue creada en fecha 09 de Junio de 2007, estableciéndose en sus estatutos que la Junta Directiva permanecería en sus funciones por TRES AÑOS, estando vencido el lapso como consta en dichos estatutos, por lo que tiene cualidad para ejercer la representación de la Fundación ni los derechos de las presuntas víctimas….
3.- …Como se observa ciudadano Juez, las presuntas víctimas no han cumplido en sus escritos lo ordenado por el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito que dichos escrito de Querella sean DESESTIMADOS, por no cumplir los requisitos del artículo 326 y 327 ejusdem y por no estar debidamente representados….Igualmente solicito se decrete la nulidad de auto dictado por este Tribunal de fecha 22/07/2010, donde admite el escrito de querella, ya que es en este momento la oportunidad procesal para que se pronuncie sobre la admisión o no…. La defensa detallada, expone por que considera que debe ser DESESTIMADA LAS QUERELLAS, por ser EXTEMPORÁNEAS POR ANTICIPADAS, ya que fueron presentadas antes e ser notificadas las partes, por no TENER CUALIDAD los representantes de la víctima uno por que no es una ONG y de actuar con Poder Especial, y el otro por estar vencido su duración en el cargo de la ONG…
….Ahora bien, respecto al planteamiento de la defensa de confianza sobre la vigencia de la representación querellante, el Tribunal considera que ha lugar a su consideración (subrayado nuestro), en aplicación del numeral 1 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal por fundarse en hechos nuevos (….) Por lo que se declara SIN LUGAR la objeción defensiva ( subrayado nuestro) y RATIFICADAS sendas resoluciones del 22 de julio de 2010 mediante las cuales se ADMITIÓ LAS RESPECTIVAS SOLICITUDES PARA LA ADMISIÓN DE QUERELLAS ACUSATORIAS, y por lo tanto de la condición representativa de los QUERELLANTES aquí presentes. Y ASÍ SE DECIDE. (…) lo que evidencia lo CONTRADICTORIO DEL PRESENTE FALLO….
d)…. El Ciudadano Juez procede a ADMITIR LA ACUSACIÓN por considerar que se han llenado los extremos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir que con la lectura que realizo el Representante del Ministerio Público del ESCRITO ACUSATORIO, es suficiente para reunir los extremos del citado artículo. Considera esta defensa que el Ministerio Público para INTERPONER una acusación debe tomar en consideración todos los elementos de la investigación…
c) En relación al OFRECIMIENTO DE PRUEBAS, la defensa realizó la siguiente solicitud al tribunal:
En relación a l CAPITULO V de los MEDIOS DE PRUEBA:
Ciudadano Juez, el Artículo 326 ordinal 5 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que el Fiscal del Ministerio Público al realizar el ofrecimiento de Pruebas debe indicar LA PETINENCIA O NECESIDAD de la misma lo que no hace en esta acusación.
… De igual manera al realizar el petitorio OFERTE LAS SIGUIENTES PRUEBAS….Ciudadanos Magistrados, observen que lo solicitado por la Defensa no hubo pronunciamiento por el ciudadano Juez, limitándose a manifestar que admite las pruebas ofertadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, no se pronuncia por las pruebas ofertadas en la AUDIENCIA PRELIMINAR tanto por el Ministerio Público como por la defensa, lesionando derechos constitucionales a mis representados, pues el Juez debe indicar los motivos en que se funda y las razones por las cuales se admite o niega las PRUEBAS OFERTADAS por las partes, de no hacerlo viola el debido proceso, la oportuna respuesta, el derecho de estar informados y la tutela judicial efectiva a la que tienen derecho mis representados.
4.- Las que declaren la procedencia de una MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD…
…Es una realidad que el Ciudadano Juez NO MOTIVÓ NI FUNDAMENTO la ratificación de MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD a mis representados… Es por lo que solicito que se decrete la revocatoria de la medida privativa de libertad con base a todo lo expuesto anteriormente, y se les permita seguir el juicio el Libertad para hacer menos gravosa su situación, comprometiéndose a cumplir con todas las condiciones que les fije el Tribunal…
Capítulo IV
DEL PETITORIO
Por lo que en definitiva, por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicitamos respetuosamente, Ciudadanos MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIÓN de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, admitan el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren Con Lugar anulando el ACTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR realizada en fecha CUATRO (04) de OCTUBRE de DOS MIL DIEZ (2010) revocando la Medida Privativa de Libertad ratificada en esa misma oportunidad en contra de mis representados y en el supuesto negado de considerar que existen elementos que de alguna manera puedan involucrar a mis representados en este proceso solicito de conformidad con el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal la imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representación Fiscal, en fecha 04 de noviembre de 2010, dentro del lapso legal, la misma dio contestación de la siguiente manera:

“DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION
De manera general, este representante fiscal pasa a dar CONTESTACION, al el escritos de Recurso de Apelación, interpuesto por la Defensa Privada, de los acusados de autos, teniendo como norte que el Derecho a la Defensa es ABSOLUTO, y así lo considera este representante de la Vindicta Publica, sin embargo, establece el artículo 331 en su última parte que los AUTOS DE APERTURA A JUICIO, son INAPELABLE, y así lo ha confirmado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 1303 de fecha 20 junio de 2005, ratificado en decisión No. 2895 de fecha 07 de Octubre de 2005, que expresa;
“…Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda (….).
2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima; (…)
Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación
se dictara ante las partes. (….)
Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:
Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictara el auto de apertura a juicio.
Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.
En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452
del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé (…)
Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso.
Sobre el carácter de inapelable de esta decisión, GÓMEZ COLOMER, refiriéndose al proceso penal alemán, señala que “Este auto [de apertura del procedimiento principal] es un presupuesto procesal, porque su importancia reside en que forma los fundamentos del procedimiento ulterior, no siendo, generalmente, impugnable. [§ 210, ap. (1) StPO]” (GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. Editorial Bosch. Barcelona, 1985, p. 160) (Negrillas de la Sala)
En este mismo sentido, ROXIN indica que “En principio, el auto de apertura no puede ser recurrido por el acusado (...), ni por la fiscalía –excepción: § 210, II, 2° caso- (§210).” (ROXIN.Ob.cit.,p.352)
Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia
Preliminar y reflejados en el mencionado auto.
Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.
Lo anterior debe concatenarse con lo dispuesto en el literal “c” del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece como causal de inadmisibilidad de los recursos, que la decisión recurrida sea inimpugnable o irrecurrible por disposición expresa de la mencionada ley adjetiva penal. (….)
Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem...”.
Así las cosas, tenemos que el escrito de apelación interpuesto por la defensas de los acusados, en autos, es enfática al afirmar que a sus patrocinados se les violo el derechos a la defensa, producto de la declaratoria del Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoategui, en fecha 04 de Octubre del año en curso de Admitir la Acusación interpuesta por esta representación fiscal en contra los funcionarios; HECTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMON EULICE FELICCE GONZALEZ, JHONNY JOSE MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMAN, y PEDRO LUIS QUERO, y en la cual se ratifico medida PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, según lo estipulado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y por cuanto existen fundados elementos de convicción de que los imputados hayan sido autores o partícipes en el mismo, en los delitos de; DESAPARICION FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo; 180-A, y 83, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 203, así como el delito de; QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta LA CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS, adoptada en Belén do Para, Brasil el 09 de junio de 1994, previsto y sancionado en el artículo 155 ordinal 3°, todos estas normas previstas y sancionadas en el Código Penal Venezolano Vigente, para el momento que se cometieron los hechos. Asimismo se le acusa por la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, y por último el delito de; PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, puesto el Juez de Control Nº 02 al considerar que existían suficientes elementos de convicción para ADMITIR LA ACUSACIÓN interpuesta, y al analizar las penas que se le podrían imponer en caso de ser considerados culpables por un Juez de Juicio, dada a la magnitud del daño causados, y por cuanto los delitos acusados sobrepasan ante esa posibilidad de Diez años, acurdo la medida de PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, además la Juez de Control ADMITE, todas las Pruebas Ofertadas, desarticulando así la posibilidad a todas las partes del proceso en cuestión, a ejercer recurso de Apelación alguno, ya que cuando la Juez de Control, NO ADMITE alguno de los órganos de pruebas ofertados, abre la posibilidad de la impugnación, de lo contrario no le es dado a las partes APELAR de este tipo de autos.
Así las cosas, en caso que los Magistrados de la Corte de Apelaciones consideren que deben admitir el Recurso de Apelación objeto del presente escrito paso a contestar al fondo del asunto de la siguiente manera;
Fundamenta los motivos del recurso la Defensa Privada del presente caso, en los siguientes hechos;
1. En el ACTA no se deja constancia clara de todo lo sucedido en el desarrollo de la AUDIENCIA PRELIMINAR.
2. La violación de los Principios CONSTITUCIONALES DEL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.
3. No se incluye en el ACTA que el juez le pidió a las partes que se retiraran de la Sala por un lapso aproximado de UNA HORA para realizar la decisión de todo lo solicitado en el acto, tomándose un lapso superior de DOS (2) HORAS.
4. La violación de los principios de INMEDIACION Y CONCENTRACIÓN, en virtud de que el Juez le pidió a las partes que se retiraran de la sala y dicto la decisión sin estar presentes las partes como se lo ordenan los Artículos 330 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal.
5. Se pronuncia sobre aspectos que no fueron planteados por la Defensa como es:
Detención en flagrancia
Excepciones
Control de pruebas
6. De manera INMOTIVADA ratifica la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.
7. No hace ningún pronunciamiento sobre lo solicitado por la defensa que fue lo siguiente:
Punto Previo: solicitud que se declare la NULIDAD ABSOLUTA DE TODO EL PROCESO en virtud de que no se les realizo a mis representados la IMPUTACION FORMAL en el Despacho del Ciudadano Fiscal, a pesar de que los mismos fueron llamados como testigos a declarar en la investigación y que colaboraron en todo momento con la misma, ya que los supuestos hechos ocurrieron en fecha 12 de marzo de 2010, transcurriendo mas de dos meses el Ministerio Publico de forma sorpresiva se dirige al Tribunal y solicita ORDEN DE APREHENSION en contra de mis representadas, y una vez que ellos tienen conocimiento de la misma se presentan ante este Tribunal para someterse al proceso penal, por lo que en fecha 21 de Mayo de 2010 se ratifica la orden de aprehensión decretándose la Medida Privativa de Libertad, al no realizarse el acto previo de IMPUTACION FORMAL se les violaron sus derechos constitucionales y procesales de DEFENSA y de estar INFORMADOS de que esa investigación arrojaba presuntamente elementos de convicción, por lo que de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal solicito la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones.-
Seguidamente y siendo la oportunidad procesal para dar contestación al fondo de la Acusación presentada por el ministerio público lo hago de la siguiente manera:
“Rechazo, niego y contradigo la ACUSACIÓN que el Fiscal 19 del Ministerio Público presentó en contra de mis defendidos por no existir elementos de convicción serios, concordantes y sin lugar a dudas que comprometan su Responsabilidad Penal, ya que ni los hechos ni los fundamentos ni la calificación jurídica guardan relación entre si.- Seguidamente analizo los siguientes aspectos de la Acusación:
En relación a LOS HECHOS
Los hechos expuestos por el Fiscal 19 del Ministerio Público que le son imputados a mis defendidos en el CAPITULO II, son ambiguos, oscuros, basados en presunciones, en referencias, no se indican las circunstancias como ocurrieron, como supuestamente participaron cada uno de mis defendidos en la comisión de los supuestos hechos, creándose un estado de indefensión para mis representados, no se relacionan los supuestos hechos con los tipos delictivos, incumpliendo con lo establecido en el Articulo 326 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena al Fiscal del Ministerio Publico realizar UNA RELACION CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO, es decir, hace una narración como si se tratara de un Testigo Presencial, sin indicar como fue que supuestamente participo cada uno de mis representados en la comisión del hecho punible investigado.-
No se determina con claridad el TIEMPO, si los hechos que se le imputan ocurrieron a las 6:00 a.m. o a las 9:50 a.m., si la participación es del uso del teléfono o del funcionario que lo cargaba, si los mismos andaban juntos o separados, si el supuesto vehículo existe o no, si en realidad estuvieron estos funcionarios o fueron otros, si por recibir una llamada es suficiente para que se le considere responsable, si las motos que supuestamente observaron los testigos eran en realidad de Polibolivar.-
Como se evidencia al realizar esta transcripción, no están imputando ningún hecho determinado a mis defendidos, simplemente están transcribiendo lo expuesto por el funcionario HENRY QUERECUTO, en el Acta de Investigación Policial donde realiza el análisis de extracción de llamadas sin ningún otro ACTO DE INVESTIGACIÓN para establecer de una manera seria los hechos sucedidos, cercenando de esa manera el derecho a la defensa de mis representados. Si tomamos en consideración como han sido expuesto los hechos por el representante del Ministerio Publico, los mismos no constituyen delito alguno por que no llenan los extremos exigidos por los TIPOS DELICTIVOS señalados por el representante del Ministerio Publico en esta Acusación.-
En esta primera parte debe hacer este representante fiscal las siguientes consideraciones;
1.- El Acta de Audiencia Preliminar, como cualquier acta del proceso penal, es una relación sucinta de las exposiciones de las partes en todo proceso penal, y en la hecha por el Secretario de Sala del Tribunal de Control Nº 2 de este Circuito Judicial, no produce ninguna duda a las partes sobre el Desarrollo de la Audiencia, en ella se establece todas las manifestaciones de las partes, en tal sentido disiento de la posición de la Defensa al querer tacha la misma de ambigua, en virtud de que misma explica todas las incidencias en el acto de la audiencia preliminar que se desarrollo el día 04 de Octubre del presente año, en el presente caso.-
2.- En relación al segundo supuesto de Violación al Debido Proceso y Derechos a la defensa, la defensa técnica no indica cuales son los supuestos de violación, en tal virtud este representante fiscal no tiene materia para discrepar, por cuanto dicha proposición es infundada.-
3.- En cuanto a los supuestos; 3) No se incluye en el ACTA que el juez le pidió a las partes que se retiraran de la Sala por un lapso aproximado de UNA HORA para realizar la decisión de todo lo solicitado en el acto, tomándose un lapso superior de DOS (2) HORAS. 4) La violación de los principios de INMEDIACION Y CONCENTRACIÓN, en virtud de que el Juez le pidió a las partes que se retiraran de la sala y dicto la decisión sin estar presentes las partes como se lo ordenan los Artículos 330 y 177 del Código Orgánico Procesal Penal. Se debe dejar sentado en el Sistema Oral y Público, sin bien se le exige al Juez decidir en la misma audiencia, por la complejidad de la materia, éste no le está limitado la reserva que puede realizar las partes, para estudiar las peticiones de las partes, para poder fundamentar su decisión, en el presente caso, por ser emblemático, el mismo ha causado conmoción publica, la sociedad está pendiente de las resultas de cada uno de los actos desarrollados en el presente caso, el Juez tomo la previsión de fundamentar de manera concatenada su decisión, y finalmente después de un lapso de espera se pronuncio de la manera que se transcribió el Acta de la Audiencia Preliminar, por lo tanto este representantes fiscal discrepa de la posición de la defensa, que dicho espera pueda haber producido alguna lesión de derechos a las partes, muy por el contrario pienso que el hecho de que el Juez se tome un tiempo para prepara sus fundamentos de hechos y de derecho, le da tranquilidad a la partes de que la decisión esta lo más ajustada al Derecho, sin que siempre una de ellas salga desfavorecida. En relación a la presunta Violación al Principio de inmediación y concentración, quiera expresar que aun cuando estos principios deben prevalecer a lo largo de todo el proceso penal, los mismo son propios del debate oral y público, y no de la audiencia preliminar, pues en esta fase el Juez controla y depura que los órganos de pruebas que ha siendo previamente controlados por las partes, se lleven a Juicio Oral y Público, lo mas sanamente posible, sin que exista la menos duda de su legalidad para la siguiente fase.-
4.- Por otra parte la Defensa expone que el Juez de Control Nº 02, el su decisión de fecha 04 de Octubre de 2010, se “pronuncia sobre aspectos que no fueron planteados por la Defensa como es: Detención en flagrancia”, esta manera de detención, nunca fue planteada por las partes en el presente proceso, pues la detención de los imputados se produce por una solicitud de Orden de Aprehensión que esta representación fiscal hace al Tribunal de Control Nº 02, la cual fue debidamente tramitada, y decretándose en su oportunidad la Privativa de Libertad de los acusados, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del COPP, y el Juez en su decisión dándole respuesta a la Defensa, dice; “….PRIMERO: Analizados los alegatos de nulidad absoluta formulados por la Defensa de Confianza, por considerarse infringidos los artículos 1, 3, 44, 46 numeral 2 de la Constitución Nacional y artículos 9, 125 numeral 8, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARAN SIN LUGAR, pues la razón no la asiste a ella, toda vez que se ha verificado como desde los momentos iniciales de la investigación, pasando por medidas cautelares privativas de libertad proporcionales a la pena o medida de seguridad que puedan serles impuesta, hasta la presentación del acto conclusivo, y así los imputados de autos fueron debidamente colocados a la orden de un Tribunal competente, en acatamiento a los artículos 248 y 373 de la ley penal adjetiva; siendo ellos escuchados en la oportunidad procesal por el Tribunal respectivo e imponiéndoseles de sus derechos constitucionales y legales respectivos; al principio de permanecer en libertad durante el proceso como a la interpretación restrictiva de la excepción a dicho principio, este administrador de justicia confirma que en el caso de autos la excepción al principio constitucional que nos ocupa está sólidamente asentada en la pluralidad delictiva cuya presunta comisión se les imputa, siendo que la representación fiscal ha dado incólume cumplimiento a las disposiciones legales ut supra referidas, no verificándose ningún tipo de violación ni constitucional ni legal de las alegadas, ratificándose de esta manera el criterio sostenido en el fallo del 9 de abril de 2001, sentencia número 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO y ASÍ SE DECIDE….”. Está claro el Juez, en su exposición de motivos nunca expreso que la detención de los acusado fuera hecha bajo la modalidad de flagrancia, pues el mismo expresa de manera sucinta la manera como se llega a la decisión de detención de los mismo, después de la solicitud hecha por esta representación fiscal de Orden de Aprehensión, posterior a que se recabaron elementos de convicción que hacen afirmar en estos momentos que la responsabilidad criminal de los mismo está comprometida con los hechos investigados.-
En relación a las EXCEPCIONES que expone la Defensa Privada, que supuestamente nunca alego en la Audiencia Preliminar, pero es que del estudio minucioso de sus alegato esta contundente que aun cuando no fundamento su solicitudes con lo establecido en el artículo 328 en todos sus ordinales del COPP, su puede determinar que la misma solicita excepciones cuando expone lo siguiente;
“….En consecuencia pido: PRIMERO: Que se desestime la Acusación por no reunir los requisitos establecidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA.- SEGUNDO: En--? consecuencia, le Solicito que la presente Acusación NO SEA ADMITIDA y QUE NO SE ADMITAN LAS PRUEBAS ofrecidas, decretando el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA y la LIBERTAD PLENA de mis defendidos. Pues como ha quedado suficientemente demostrado, no existen fundamentos ni elementos suficientes para esta Acusación. TERCERO: De igual manera, y para el supuesto negado que el Ciudadano Juez, admita la Acusación Fiscal, solicito el CAMBIO DE CALIFICACIÓN, ya que no existen ni elementos ni fundamentos de convicción serios que demuestren la participación o responsabilidad penal de mis representados en la comisión de los delitos que pretende establecer la Representación Fiscal.- CUARTO: Asimismo, y para el supuesto negado que el Ciudadano Juez, admita la Acusación Fiscal, OFREZCO LAS SIGUIENTES PRUEBAS, de conformidad con el Artículo 328 ordinal 7 del Código Orgánico Procesal Penal: Documentales: 1.- Notificación de Ascenso de Pedro Luis Quero Guaina, Jhonny José Moya Vargas, Luis Daniel Magallanes y Juan Vicente Prado Guzmán, que consigno en este acto.-2.- Resolución Presidencia N° 005-2010, del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Bolívar de fecha 06 de Enero de 2010, que consigno en este acto.- Las mismas son necesarias y pertinentes para demostrar la Buena conducta predelictual de mis representados.- QUINTO: Ahora bien, para el supuesto negado que este Tribunal ordene la Apertura a Juicio Oral, solicito de conformidad con el Artículo 328 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, la imposición de una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las previstas en el Artículo 256 ejusdem, en virtud de que: 1. Que es un derecho CONSTITUCIONAL y PROCESAL, que tienen mis defendidos de que se le sigua el juicio en LIBERTAD.- Además de que las circunstancias han variado y de conformidad con el Código Orgánico Procesal Penal en los Artículos 328 ordinal 2 es la oportunidad procesal para pedir la imposición de una medida cautelar, y 330 ordinal 5 es la oportunidad procesal para que el Ciudadano Juez decida sobre la misma.- 2.- No existen los requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como son el peligro de fuga, pues mis representados está residenciado en la zona, y la obstaculización a la investigación no existe pues la misma termino, al no darse esos elementos se hace procedente la imposición de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, en concordancia a lo establecido en el Articulo 256, 8, 9, 243 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.- 3.-Tomando en consideración que mis representados al tener conocimiento de la solicitud de Orden de Aprehensión presentada por el Ministerio Publico inmediatamente se presentaron ante este Tribunal, prestando toda la colaboración en relación a la investigación.- 4.- Que considere igualmente que mis representados no Registran Antecedentes Penales ni Solicitudes tal como consta en esta causa y que se comprometen a someterse al proceso evidenciándose su intención de seguir el respectivo proceso. 5.- Aunado al hecho de que fueron CONDECORADOS y ASCENDIDOS, por su participación en un procedimiento policial de gran importancia en esta ciudad del conocido supuesto líder sindical JAVIELITO.-6.-Que existe DUDA en relación a la participación de mis representados en los hechos.- 7.- que con la relación de llamadas y la planimetría versada demostramos sin lugar a dudas que mis representados donde se encontraban los mismos ese día.- SEXTO: En relación a las QUERELLAS presentadas por las Victimas: 1.- El Abogado CRUZ MEJIAS MOTA actuando por DELEGACIÓN de una de la presunta víctima EDITH JOSEFINA CONA DE PERFECTO. Hago las siguientes observaciones: Este profesional del derecho no pertenece a una ONG, por lo que la forma de representar a la víctima es con un PODER ESPECIAL, en consecuencia NO TIENE CUALIDAD para presentar dicho escrito.2.- El ciudadano Alcides Rafael Magallanes, quien actúa asistido por abogado, en su carácter de Director de la FUNDACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL ESTADO ANZOÁTEGUI (ONG), por DELEGACIÓN de las victimas YENNY GUZMAN y YAJAIRA RAMÍREZ: Esa fundación fue creada en fecha 09 de Junio de 2007, estableciéndose en sus estatutos que la Junta Directiva permanecería en sus funciones por TREAS AÑOS, estando vencido el lapso como consta en dichos estatutos, por lo que no tiene cualidad para ejercer la representación de la Fundación ni los derechos de las presuntas víctimas.- 3.- De igual manera ambas QUERELLAS fueron presentados fundamentándose en lo establecido en el Artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal, no correspondiendo con la fase procesal en la que se encuentra este proceso ya que de acuerdo a lo pautado en dicha norma eso es en la etapa de inicio del proceso para que durante la fase de investigación se le tenga como parte querellante en el proceso preparatorio. Una vez presentado el acto conclusivo por parte del Ministerio Publico, se inicia una segunda etapa y de conformidad con el articulo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se le concede a la victima un lapso de CINCO DÍAS después de notificada^ para la realización de la Audiencia Preliminar para que presente acusación propia o se adhiera a la acusación presentada por el Ministerio Publico, cumpliendo con los requisitos establecidos en el Articulo 326. Como se observa Ciudadano Juez, las presuntas victimas no han cumplido en sus escritos con lo ordenado por el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que le solicito que dichos escritos de Querella sean DESESTIMADOS por no cumplir con los requisitos del artículo 326 y 327 ejusdem y por no estar debidamente representados. Asimismo ratificó el escrito acusatorio en este acto que fue presentado en fecha 13/07/2010, por lo que en consecuencia solicito que la misma sea declarada extemporánea, ya que la misma debió ser presentada cinco días después de notificados de la fijación de la oportunidad para ala Audiencia Preliminar, ya que dichos escritos, fueron presentados, el mismo día que el Fiscal 19 presento su escrito acusatorio.^ Igualmente solicito se decrete la nulidad de auto dictado por este tribunal de fecha 22/07/2010, donde admite el escrito de querella, ya que es en este momento la oportunidad procesal para que pronuncie sobre la admisión o no, y por último, solicito que el presente escrito sea admitido, sustanciado y tramitado conforme a derecho, y solicito copia simple del acta. Es todo….”.-
De lo transcrito, podemos constatar que aun cuando la defensa no interpone las excepciones de conformidad con los fundamentos del 327 del COPP, es elocuente que dichas solicitudes son propias de dicha norma adjetiva penal, pues las peticiones hechas por la defensa en el acto de la audiencia preliminar, son de naturaleza excepcionales para ser resueltas al fondo del asunto que se trate y producir el efecto querido por ella, lo cual es la NULIDAD DEL PROCESO que se lleva en curso, sin embargo como ésta esta consciente que dichas excepciones tiene un lapso preclusivo, que es que debe interponerse cinco días antes de verificarse la primera convocatoria de la Audiencia preliminar, sagazmente la interpone en dicha audiencia preliminar, pero sin tocar el articulado que corresponde, el cual es el 328 de la Ley Adjetiva Penal, en tal sentido el Juez de Control, con experticia en el asunto procede a fundamentar la decisión de la siguiente manera;
“…SEGUNDO: En cuanto a los alegatos de excepciones, este Despacho observa que la oportunidad legal para su interposición es de carácter preclusivo hasta cinco (05) días antes de la celebración de la audiencia preliminar la cual estuvo convocada para el día martes 27 de julio de 2010 a las 11:30 a.m., es decir, el 22 de julio de 2010, pues la ley penal adjetiva en su artículo 328 establece lapsos procesales de orden público, es decir, lapsos que no pueden ser relajados por las partes, principio que reditúa en la protección del derecho a la igualdad y al control de las pruebas, que constituyen corolarios a la garantía del debido proceso. En razón de ello, el lapso para ofrecer pruebas y oponer excepciones vence, a tenor de lo establecido en el citado artículo 328 del COPP, hasta cinco días antes de la audiencia preliminar. Que de manera terminante lo consagra sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2811 del 7 de diciembre de 2004, en ponencia del Magistrado DR. ANTONIO GARCÍA GARCÍA, pues lo contrario sería consagrar que el diferimiento de la fecha para la realización de la audiencia preliminar daría lugar a que pudiese abrirse nuevas oportunidades como diferimientos haya, para oponer excepciones, lo cual es un error, pues como ya se refirió anteriormente, ese lapso es preclusivo. Al respecto dispone el artículo 328 del COPP: "Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes...". Sobre esta artículo consideramos prudente explicar que el sentido que le atribuye el legislador al término "podrán" encuentra justificación en razón a que el ofrecimiento de pruebas, oposición de excepciones o cualquiera solicitud (sobreseimiento) no constituye una carga procesal para la defensa, la víctima o el querellante, siendo que dicha carga está delegada de manera directa al Fiscal del Ministerio Público (artículos 11, 24 y 326 ordinal 5 del COPP). Así entonces, para las restantes partes del proceso, el ofrecimiento de pruebas para demostrar la inocencia (cando se trate del acusado y su defensor) o demostrar la culpabilidad (en caso de ser parte querellante y siempre que no se trate de delitos de acción privada), o -como en el presente caso- la oposición de excepciones, constituye una facultad discrecional, pero nunca así una carga. De otro lado, la norma también atribuye al Ministerio Público la facultad discrecional de oponer excepciones, pedir la aplicación de una medida cautelar, etc. El objetivo trazado por el legislador en el texto de la citada norma, es la de garantizar uno de los derechos primordiales en materia procesal, como es el control de la prueba, que solo puede ejercerse cuando se conoce con suficiente antelación de cuales elementos probatorios que hará valer la parte contraria, y poder cuestionarlos (audiencia preliminar) pidiendo sean declarados inadmisibles, o contradecirlos durante el debate oral y público (juicio). Y ASÍ SE DECIDE”.-
Es notorio que el Juez no cayó en el Juego Jurídico, orquestado por la defensa en la audiencia preliminar, y decide sobre las excepciones que elocuentemente alego en el contexto de su exposición, en tal sentido este represente fiscal considera que la decisión del Juez de Control Nº 02 se encuentra ajustada a las peticiones hechas por las partes, y en ningún momento cae el exceso, tal como lo quiere hacer ver la defensa.-
5.- Ahora bien en cuanto al Punto Previo: solicitud que se declare la NULIDAD ABSOLUTA DE TODO EL PROCESO en virtud de que no se les realizo a mis representados la IMPUTACION FORMAL en el Despacho del Ciudadano Fiscal, a pesar de que los mismos fueron llamados como testigos a declarar en la investigación y que colaboraron en todo momento con la misma, ya que los supuestos hechos ocurrieron en fecha 12 de marzo de 2010, transcurriendo más de dos meses el Ministerio Publico de forma sorpresiva se dirige al Tribunal y solicita ORDEN DE APREHENSION en contra de mis representadas, y una vez que ellos tienen conocimiento de la misma se presentan ante este Tribunal para someterse al proceso penal, por lo que en fecha 21 de Mayo de 2010 se ratifica la orden de aprehensión decretándose la Medida Privativa de Libertad, al no realizarse el acto previo de IMPUTACION FORMAL se les violaron sus derechos constitucionales y procesales de DEFENSA y de estar INFORMADOS de que esa investigación arrojaba presuntamente elementos de convicción, por lo que de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal solicito la NULIDAD ABSOLUTA de todas las actuaciones.-
Este representante fiscal está seguro que a la Defensa Privada del presente caso, se le olvido la sentencia Nº 360 de fecha 30 de Octubre de 2009, cuya ponencia fue del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual establece que el Acto de Presentación del Detenido, constituye el acto de imputación, en tal sentido a los acusados del presente caso de les imputo debidamente en el acto de presentación después que este representante fiscal solicita la orden de aprehensión tomando como excepción el Peligro de Fuga y la Obstaculización a la Búsqueda de la verdad, en virtud de la condición de funcionarios policiales de los acusados, sin embargo para recordarle extracto a la defensa de dicha sentencia tenemos la siguiente;
“…..De igual forma, se observa que la parte actora denunció la vulneración de los derechos la igualdad ante la ley, a la tutela judicial eficaz, a la libertad personal, al debido proceso, a la defensa, a representar o dirigir peticiones y a que no se sacrifique la justicia por la omisión de formalidades no esenciales que acogieron los artículos 21, 26, 44, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los argumentos medulares que sustentan tales denuncias se traducen, esencialmente, en los siguientes: a) Que el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño no fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, situación que conllevó a que se le siguiera una investigación penal a sus espaldas, y no fue sino hasta la oportunidad de la audiencia de presentación en que pudo tener conocimiento de dicha investigación; y b) Que dada la ausencia de imputación formal del hoy quejoso, no era procedente su privación preventiva de libertad, razón por la cual tanto el Juez de Control como la Corte de Apelaciones erraron al considerar como válida la medida de privación preventiva de libertad.
En primer lugar, en cuanto a la primera denuncia, a saber, que el hoy accionante no fue imputado formalmente por el Ministerio Público durante la fase preparatoria del proceso, y que tal omisión conllevó a que se le siguiera una investigación penal a sus espaldas, no siendo sino hasta la oportunidad de la audiencia de presentación en que pudo tener conocimiento de dicha investigación, esta Sala considera que Imputar significa, ordinariamente, atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable, concretamente, adjudicar a una determinada persona la comisión de un hecho punible, siendo el presupuesto necesario para ello, que existan indicios racionales de criminalidad contra tal persona; mientras que imputado, obviamente, es aquel a quien se le atribuye ese hecho. De cara a nuestro ordenamiento procesal penal (artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal), imputado es toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, mediante un acto de procedimiento efectuado por las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, mediante la cual a una persona se le considere como autor o partícipe.
Al respecto, esta Sala, en sentencia n. 1.636/2002, del 17 de julio, estableció lo siguiente:
“Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.
(…)
En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada” (Resaltado del presente fallo).
En nuestro ordenamiento procesal penal, la cualidad de imputado es susceptible de ser adquirida por el acto a través del cual el Ministerio Público, de conformidad con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, comunica detalladamente a la persona investigada el hecho que se le atribuye.
A mayor abundamiento, dicha norma describe los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado, siendo que entre aquéllos resalta uno que se adapta conceptualmente a la figura procesal aquí analizada. Dichos requisitos son los siguientes: a) la imposición del precepto constitucional que exime a la persona de declarar en causa propia y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; b) la comunicación detallada a la persona de cuál es el hecho que se le atribuye, con indicación de todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica; c) la indicación de los preceptos jurídicos que resulten aplicables; d) la comunicación de los datos que la investigación arroja en contra de la persona; e) el señalamiento de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias. Así, se evidencia entonces que el segundo requisito (comunicación detallada del hecho punible) configura, a todas luces, un acto de imputación.
Ahora bien, ese acto de comunicación que efectúa el Ministerio Público (generalmente, previa citación de la persona investigada) no niega ni excluye cualquier otra modalidad de imputación posible durante la investigación. Sostener lo contrario podría conllevar a prácticas deleznables y perjudiciales para la persona contra la cual se ha motorizado la persecución penal.
Claro está, no toda persona que aparezca en una investigación penal, con ocasión de una denuncia formulada por la comisión de uno o varios hechos punibles, será considerada como imputada (sentencia n. 2.921/2002, del 20 de noviembre).
Debido a que el objeto del proceso penal se configura no sólo con la existencia de un hecho punible, sino también con la atribución de su comisión a una persona concreta, la adquisición de la cualidad de imputado genera los siguientes efectos procesales: a) determina el elemento subjetivo del proceso; b) determina el presupuesto de la acusación, por lo cual, no podrá ejercerse acusación contra una persona si ésta no tiene la cualidad de imputada; y c) habilita automáticamente para el ejercicio de cualesquiera de los derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y concretamente, posibilita un ejercicio eficaz del derecho a la defensa, así como también de los demás derechos y garantías que integran el debido proceso.
Excepcionalmente, el nacimiento de tales derechos y garantías en cabeza del encartado puede darse antes de que le sea comunicado formalmente el hecho que se le atribuye, ya que es plausible que aquél pueda enterarse de la existencia del procedimiento penal que se ha instaurado en su contra, antes de que se produzca tal comunicación formal, resultando obvio que, en ese supuesto, también tiene el derecho a oponerse a la persecución penal (es el caso, por ejemplo, del artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), tal como ocurrió en el caso de autos.
El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo: “Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.
El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.
Como un claro desarrollo del contenido de este último -y por ende del debido proceso-, se perfila el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual articula el catálogo de derechos que nacen en cabeza de quien ha adquirido la cualidad de imputado en los términos expuestos supra. Así, dicha norma reza del siguiente modo:
“Artículo 125. Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:
1. Que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan;
2. Comunicarse con sus familiares, abogado de su confianza o asociación de asistencia jurídica, para informar sobre su detención;
3. Ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe él o sus parientes y, en su defecto, por un defensor público;
4. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete si no comprende o no habla el idioma castellano;
5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;
6. Presentarse directamente ante el juez con el fin de prestar declaración;
7. Solicitar que se active la investigación y a conocer su contenido, salvo en los casos en que alguna parte de ella haya sido declarada reservada y sólo por el tiempo que esa declaración se prolongue;
8. Pedir que se declare anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad;
9. Ser impuesto del precepto constitucional que lo exime de declarar y, aun en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento;
10. No ser sometido a tortura u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes de su dignidad personal;
11. No ser objeto de técnicas o métodos que alteren su libre voluntad, incluso con su consentimiento;
12. No ser juzgado en ausencia, salvo lo dispuesto en la Constitución de la República”
Dicho lo anterior, debe señalarse que en la etapa de investigación del procedimiento ordinario, el acto de imputación puede llevarse a cabo de las siguientes formas:
1. Ante el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación, ya sea porque: a) que la persona sido haya citada a tal efecto por el Ministerio Público; o b) la persona haya comparecido espontáneamente ante dicho órgano.
2. Ante el Juez de Control, cuando la persona haya sido aprehendida. Este supuesto está referido, en el caso del procedimiento ordinario, a la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En esta hipótesis, el Ministerio Público comunicará a la persona aprehendida el hecho que se le atribuye.
Por su parte, en los casos de aprehensiones en flagrancia, la atribución -a la persona aprehendida- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el acto de imputación (sentencia n. 276/2009, del 20 de marzo).
Advierte esta Sala que el presente análisis se articulará únicamente de cara al procedimiento ordinario, ya que fueron las normas de éste las aplicadas en la causa penal que originó la presente acción de amparo, no así las del procedimiento abreviado para delitos flagrantes, previsto en los artículos 373 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.
Debe esta Sala recalcar, que el Ministerio Público, como órgano llamado a oficializar la acción penal, tiene el deber de practicar el acto de imputación antes de finalizar la fase de investigación, ya que el encartado, para poder articular su defensa y rebatir una posible acusación en su contra, debe conocer con suficiente antelación el hecho que se le atribuye, la calificación jurídica otorgada a ese hecho y los elementos que sustentan la persecución penal, actuación que puede efectuarse en la sede del Ministerio Público, o ante los tribunales correspondientes en los casos de presentación del aprehendido en flagrancia o en ejecución de una orden de aprehensión dictada de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
En el caso sub lite, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que el proceso penal se inició el 14 de junio de 2007, mediante orden de apertura de investigación dictada por el Ministerio Público, con ocasión de la denuncia formulada por el ciudadano Juan Carlos Rafael Mendoza, por la presunta comisión del delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.
Posteriormente, el Ministerio Público solicitó una orden de aprehensión contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, el 25 de septiembre de 2007, siendo que aquélla fue acordada por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisión del día 3 de octubre de 2007, en la cual se ordenó la privación de libertad de dicho ciudadano.
Luego, mediante dos (2) escritos presentados en fechas 4 y 16 de octubre de 2007, respectivamente, mediante los cuales el hoy quejoso se puso a disposición del referido Juzgado de Control, solicitó una audiencia de presentación “voluntaria”, así como también peticionó que se declarara la nulidad de la antedicha decisión judicial.
Es el caso, que el 17 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de debatir los fundamentos de la privación preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño. En esa oportunidad, el mencionado ciudadano prestó declaración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, previo cumplimiento de los requisitos de forma previstos en el artículo 131 eiusdem. En efecto, se observa que el Juez de Control impuso al hoy quejoso del precepto constitucional, de conformidad con el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Igualmente, se observa que en dicha audiencia de presentación, el Ministerio Público comunicó al ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño el hecho que se le atribuye, indicándole las circunstancias de tiempo, lugar y modo de este último, así como también los preceptos jurídicos aplicables, a saber, el artículo 460 del Código Penal, y los datos que para el momento había arrojado la investigación, los cuales fueron presentados como fundamentos de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada.
Del análisis detenido de estos hechos, a la luz de las normas y los criterios jurisprudenciales antes reseñados, se evidencia que el acto de imputación fue satisfecho en la referida audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente al encartado el hecho que motorizó la persecución penal, y otorgó a tal hecho la correspondiente precalificación jurídica, cumpliendo a cabalidad los requisitos previstos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en presencia del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal.
Siendo así, en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó al hoy accionante el hecho objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente le atribuyó la condición de autor del referido hecho y, por ende, de imputado, generando los mismos efectos procesales de la imputación realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hizo- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte, considera esta Sala que si la comunicación de los hechos objeto del proceso en la sede del Ministerio Público tiene la aptitud de configurar un acto de imputación, a fortiori la comunicación de tales hechos en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de los defensores de aquéllos y ante un Juez de Control, el cual, por mandato expreso del artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, es el llamado a controlar el cumplimiento de los derechos y garantías en la fase de investigación, también será un acto de procedimiento susceptible de señalar a la persona como autora o partícipe de un hecho punible, y, por ende, una imputación que surte los mismos efectos procesales de la imputación practicada en la sede del Ministerio Público.
Tal como se señaló supra, la condición de imputado puede adquirirse mediante cualquier actividad de investigación criminal que inequívocamente conlleve a considerar a una persona como autor o partícipe del hecho punible, y dentro de tal actividad está comprendida la comunicación del hecho al encartado en la audiencia prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual encuadra, por ende, en la hipótesis descrita en el texto del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aceptar la postura reduccionista sostenida por la parte actora, a saber, que la condición de imputado se adquiere única y exclusivamente cuando el hecho punible es comunicado a la persona mediante un acto formal practicado ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la imputación “formal” en la sede del Ministerio Público), implicaría una errónea interpretación del primer párrafo del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, basada en un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la tutela constitucional, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido realizado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público y, posteriormente, efectivamente imputarlo. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.
En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño se consolidó en la audiencia de presentación celebrada el 17 de octubre de 2007, siendo que a partir de ese momento se perfeccionaron las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa (el cual, en este caso, fue ejercido hasta de forma anticipada), lo cual torna en innecesario que se celebre un nuevo acto de imputación en la sede del Ministerio Público, tal como lo pretende el hoy quejoso.
Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano Jairo Alberto Ojeda Birceño ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).
Por otra parte, esta Sala debe recalcar que al hoy accionante en ningún momento se le siguió una investigación a sus espaldas y, por tanto, tampoco se vulneró su derecho a la defensa, ya que éste tuvo conocimiento de la existencia de dicha investigación antes de que le fuera comunicado formalmente el hecho, y aun así pudo ejercer sus facultades defensivas, es decir, hubo un ejercicio mucho más extendido de ese derecho. En tal sentido, el hoy quejoso, pidió, en los escritos presentados el 4 y el 16 de octubre de 2007, que se declarara anticipadamente la improcedencia de la privación preventiva judicial de libertad (de conformidad con el artículo 125.8 del Código Orgánico Procesal Penal), así como también la nulidad de la decisión del 3 de octubre de 2007, emitida por el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo. Posteriormente a la presentación de los señalados escritos, el imputado nuevamente hizo uso de su derecho a la defensa, en la audiencia de presentación del 17 de octubre de 2007, en la cual, como se indicó en líneas anteriores, hizo uso una vez más de los derechos previstos en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por tanto, esta Sala comparte, en este primer aspecto, la argumentación que utilizó la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en su sentencia del 19 de noviembre de 2007, para declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, estando dicho acto jurisdiccional ajustado derecho en cuanto a ese particular. Siendo así, se desecha este primer argumento esgrimido por la parte actora, y así se declara.
En segundo lugar, en cuanto a la denuncia según la cual no era procedente la privación preventiva de libertad, en virtud de que no se realizó imputación “formal” del hoy quejoso previamente a la solicitud de dicha medida por parte del Ministerio Público, esta Sala advierte, contrariamente a lo sostenido por el accionante, que tal como se encuentra configurado actualmente el régimen legal de la medida de privación judicial preventiva de libertad (Capítulo III, Título VIII del Libro Primero del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede solicitar al Juez de Control una medida de esa naturaleza contra la persona señalada como autora o partícipe del hecho punible, sin haberle comunicado previa y formalmente el hecho por el cual se le investiga, es decir, sin haberla imputado, toda vez que tal formalidad (la comunicación al imputado del hecho por el que se le investiga), así como también las demás que prevé el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, deberán ser satisfechas, necesariamente, en la audiencia de presentación regulada en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá realizarse dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la práctica de la aprehensión, ello a los fines de brindar cabal protección a los derechos y garantías previstos en el artículo 49 de la Constitución y 125 de la ley adjetiva penal.
Es el caso que en esa audiencia, el Juez de Control resolverá, en presencia de las partes y las víctimas -si las hubiere-, mantener la medida de privación de libertad, o sustituirla por una medida menos gravosa, siendo que en el presente asunto, el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en la audiencia del 17 de octubre de 2007, una vez oída la declaración del imputado (el cual estuvo en ese acto asistido de su defensor), y cumplidos los requisitos del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal por parte del Fiscal del Ministerio Público, entre los cuales debe resaltarse la comunicación al ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño del hecho por el cual se le investigaba (imputación), decidió mantener la privación preventiva de libertad de dicho ciudadano, al considerar cumplidos los extremos de procedencia de esa medida de coerción personal, por lo que en ese acto, el hoy accionante ejerció cabalmente los derechos y garantías que le confieren los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
Aunado a lo anterior, este argumento esgrimido por el hoy quejoso resulta a todas luces contradictorio con los fines de las medidas de coerción personal y, concretamente, de la medida de privación judicial preventiva de libertad. En tal sentido, si bien toda privación preventiva de libertad denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia n. 2.046/2007, del 5 de noviembre), no es menos cierto que dicha medida debe atender a la consecución de unos fines constitucionalmente legítimos y congruentes con su naturaleza, los cuales se concretan en la conjuración de los siguientes riesgos relevantes: a) la sustracción del encartado a la acción de la justicia; b) la obstrucción de la justicia penal; y c) la reiteración delictiva. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación (sentencias números 2.046/2007, del 5 de noviembre; y 492/2008, del 1 de abril).
Al respecto, en la jurisprudencia comparada se ha establecido lo siguiente:“La penalización pronta y adecuada de los delitos más graves no sería posible en muchos casos, si las autoridades encargadas de la persecución penal les estuviere prohibido, sin excepción, detener y mantener en prisión a los presuntos autores hasta que se dicte la sentencia. Otra cosa es que la plena restricción de la libertad personal, mediante la confinación a un establecimiento carcelario, sea una sanción, que el Estado de Derecho, en principio, permite imponer sólo a quien ha sido juzgado por una actuación sancionada penalmente. Este tipo de medidas, en contra de una persona acusada de haber cometido un delito, son admisibles sólo en casos excepcionalmente limitados. De esto se origina que respecto de la presunción fundamental de inocencia, se excluyan las acusaciones graves en contra del inculpado, permitiendo la imposición anticipada de medidas que por sus efectos se equiparan a la pena privativa de libertad”. (Crf. CINCUENTA AÑOS DE JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN. Compilación de sentencias por Jürgen Schwabe. Konrad Adenauer Stiftung – Ediciones jurídicas Gustavo Ibáñez. Bogotá, 2003, p. 94).
Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, del 5 de noviembre), y ese abandono se produciría, indefectiblemente, de ser aceptada la postura sostenida por la parte actora.
Por otra parte, tampoco se ha constatado la vulneración del derecho a la libertad personal consagrado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, denunciada por el accionante.
Al respecto, esta Sala debe reiterar que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (sentencia n. 1.744/2007, de 9 de agosto, de esta Sala).
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
Siguiendo esta línea de criterio, un sector de la doctrina patria sostiene:
“Ciertamente, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal y que también se vincula con otros derechos como la libertad de tránsito, de pensamiento, expresión y tantos más que adquieren relevancia para el desarrollo humano. Particularmente, este es un derecho subjetivo que interesa al orden público (favorable a los derechos humanos, según expresión de Nikken) y normalmente, es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. En especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este principalísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social” (Cfr. BORREGO, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Editorial Livrosca. Caracas, 2002, p. 90).
No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Dicha norma establece:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:
“Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución”.
Del texto de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:
1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida en flagrancia.
3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.
Igualmente, debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante fundamental de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, de 1 de febrero).
En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal.
En el caso de autos, la restricción de la libertad personal del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, se adecuó a uno de los supuestos autorizados por el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la misma fue ordenada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, mediante decisiones del 3 y 17 de octubre de 2007, de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por ende, en este aspecto, dicha restricción resulta legítima al haber intervenido en su materialización un órgano jurisdiccional. Así también se declara.
Por los motivos antes expuestos, esta Sala considera que aquí tampoco le asiste la razón al accionante y, por tanto, la Corte de Apelaciones también actuó ajustada a derecho en cuanto a este segundo aspecto, razón por la cual se desecha este argumento de la parte actora.
Visto lo anterior, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; igualmente el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal.
Por tanto, se concluye que la sentencia del 19 de noviembre de 2007, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, no vulneró en modo alguno los derechos y garantías del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, no siendo entonces subsumible el mencionado acto jurisdiccional en el supuesto descrito en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se establece.
Con base en las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo, esta Sala Constitucional debe declarar, y así lo declara, sin lugar la acción de amparo ejercida por los abogados Vicente Alfonzo Contreras Bocaranda y Omer Leonardo Simoza González, actuando como defensores del ciudadano Jairo Alberto Ojeda Briceño, contra la sentencia dictada, el 19 de noviembre de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, la cual declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra la decisión pronunciada, el 17 de octubre de 2007, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal. Así se decide.
Por último, denuncia la Defensa que el Juez de Control de manera INMOTIVADA ratifica la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, lo cual es incierto, en virtud de que el Juez en su decisión expresa lo siguiente;
“….SÉPTIMO: En virtud que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los hoy acusados HÉCTOR LUIS ROMERO SABINO, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 83, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el artículo 155, ordinal 3°, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSÉ LEONARDO RAMÍREZ y GABRIEL ANTONIO RAMÍREZ. SIMÓN EULICE FELICCE GONZÁLEZ, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 84 ordinal 3°, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3°, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por último el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSÉ LEONARDO RAMÍREZ y GABRIEL ANTONIO RAMÍREZ. JHONNY JOSÉ MOYA VARGAS, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 83, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el artículo 155, ordinal 3°, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por último el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSÉ LEONARDO RAMÍREZ y GABRIEL ANTONIO RAMÍREZ. LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 180-A, ABUSO DE AUTORIDAD QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el artículo 155, ordinal 3°, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por último el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSÉ LEONARDO RAMÍREZ y GABRIEL ANTONIO RAMÍREZ. JUAN VICENTE PRADO GUZMÁN, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 180-A, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203 y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el artículo 184, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el artículo 155, ordinal 3°, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por último el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSÉ LEONARDO RAMÍREZ y GABRIEL ANTONIO RAMÍREZ. Y PEDRO LUIS QUERO, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 83, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPÚBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el artículo 155, ordinal 3°, todas estas normas de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por último el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSÉ LEONARDO RAMÍREZ y GABRIEL ANTONIO RAMÍREZ, evidenciándose que estamos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirlo no está prescrita, así como fundados elementos de convicción que permiten estimar la presunta participación de los imputados en los hechos denunciados. Ahora bien a los fines de estimar la procedencia de la medida de privación judicial solicitada por la Vindicta Pública evidencia este Juzgador la existencia de fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos de marras en la presunta comisión de los delitos ya mentados, ello considerando las circunstancias contenidas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación; esto por la pena que pudiere llegar a imponerse, las circunstancias relacionadas con el daño causado, así como la conducta predelictual de los imputados, y su arraigo en la localidad, permiten estimar a este Juzgador la procedencia de Medida Privativa de Libertad con la cual se garantiza la sujeción de los imputados en el presente proceso judicial penal. En consecuencia este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1°, 2° y 3°, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del hoy acusados HÉCTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMÓN EILICE FELICCE GONZÁLEZ, JHONNY JOSÉ MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMAN Y PEDRO LUIS QUERO, declarándose en consecuencia sin lugar la solicitud de la Defensa de Confianza, en relación que se les otorgue a sus defendidos una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad.
Considera esta representación fiscal que el Juez si motivo su decisión, en relación a mantener la Privativas de Libertad en contra de los acusados, fundamentando la mismas en el sentido de la magnitud de los delitos acusados, y en virtud de los elementos de pruebas ofertados en el escrito acusatorio, asimismo en virtud de estos elementos la pena que pudiera imponerse en caso de una sentencia condenatorio, en tal sentido es consideración de este representante fiscal, que ciertamente los acusados han acudido obligados a ciertos actos fijados, tanto por el Ministerio Publico, como por el Órgano Jurisdiccional, pero es que a los mismo no les ha quedado más hacer, sino acudir, ya que por su condiciones de funcionarios policiales, no han tenido otra opción, y así lo podemos corroborar en cada uno de esos actos tal como lo expreso el Tribunal de Control en su decisión fundamentada, sin emabrgo debemos entender que ante los delitos en principio imputados y ahora acusados, donde no se podían solicitar nunca medidas cautelares, ya que es criterio de Doctrina del Ministerio Publico, que ante este tipo de Delito DESAPARICION FORZADA DE PERSONAS, y mas allá cuando se encuentran vulnerado el DERECHO A LA VIDA, por una flagrante VIOLACION A LOS DERECHOS HUMANOS, se debe solicitar al Tribunal de Control la medida PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, independientemente de que los justiciables se estén presentando ante el Órgano Jurisdiccional, en consecuencia el Juez debía realizar la Audiencia Preliminar para poder pronunciarse sobre la Medida Judicial que corresponde en estos casos, aplicando el día 04 de Octubre de 2010, el contenido de los establecido en el artículo 29 Constitucional, “El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
Teniendo claro dicho magistrado, de que lo que estaba decidiendo se trata de una VIOLACION GRAVE DE LOS DERECHOS HUMANOS, y por cuanto los justiciables de estos casos no les es dado ningún tipo de beneficio, en ninguna de las etapas del proceso penal, Investigativa e Intermedia, Juicio o Ejecución de Sentencia, ya que este tipo de beneficios, (Medidas Cautelares, y Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena), conllevan a su impunidad, en consecuencia tomando en cuenta la Pena que se podría aplicar, (más de diez años en su término medio), aunado a las circunstancias de Violación de Derechos Humanos, no le quedo otra al Ciudadano Juez de Control Nº 02 Abg. Alberto Valdez, que acordar de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251, y 252 de la Ley Adjetiva Penal, la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de los defendido de la Defensa Publica, así como los demás Acusados.
Por otra parte no es una medida persecutoria de la Fiscalía Decimo Novena en contra de los funcionarios Policiales que en este caso les toco la investigación en el presente, son Doctrinales, Lineamientos de impretermitible cumplimiento, y no solo son estos preceptos; tenemos que la SALA CONSTITUCIONAL de nuestro máximo Tribunal, en sentencia de fecha 26 septiembre de 2005, donde actúa como Magistrada Ponente la Dra. Carmen Zuleta de Merchán, mediante la cual establece el tratamiento en los caso de Derechos Humanos;
“….Ahora bien, pese a lo expuesto cabe recalcar, tal y como lo afirmó la representación fiscal, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 constitucional los imputados por violaciones contra los derechos humanos no pueden gozar de beneficio procesal alguno. En efecto, la representación del Ministerio Público alegó que frente a los imputados no operaba la consecuencia jurídica de la norma contenida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, a su entender, los hechos acusados constituían violaciones a los derechos humanos, lo cual, según el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imposibilitaba que se le otorgara a aquellos beneficio procesal alguno.
Al respecto, debe indicarse que nuestro texto constitucional estipula la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, así como también prohíbe los beneficios procesales en determinados supuestos, en los siguientes términos:
“El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves de los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”.
El mandato citado, de trascendencia irrefutable, contiene varias normas que es menester distinguir para no incurrir en imprecisiones terminológicas. La primera de ellas está en el encabezado: el deber del Estado de investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. En rigor, el precepto no es que desconoce el deber intrínseco del Estado de investigar y sancionar cualquier delito, sino que re-afirma la especial obligación de éste de investigar aquellos delitos que atenten contra la dignidad humana cometidos por sus autoridades, quienes precisamente deben velar por la seguridad e integridad de los ciudadanos; con ello, además, se eleva a rango constitucional la preocupación social sobre el tráfico de influencias, y su conexión con la impunidad que puede aparejar el desvío de las potestades públicas atribuidas al funcionario que se ha alejado del fin primordial de su investidura. De ese modo, la lectura del precepto, y no puede ser otra, es que el Estado debe investigar y sancionar los delitos contra los derechos humanos sea quien sea la autoridad -su funcionario- que los haya cometido.
En desarrollo de esta idea debe decirse que, como es sabido, los derechos humanos son la concreción del respeto a la condición humana, que exigen del Estado unas condiciones indispensables para elevar a su máxima expresión la dignidad humana; esto explica por qué todos los sistemas de protección de dichos derechos erigen como responsable de las posibles violaciones a los gobiernos. De allí se deriva que sean las personas provistas de autoridad las que, en principio, pueden incurrir en violación de los Derechos Humanos, pues es la investidura de funcionario, su potestad, el hilo conector entre la acción del agente y la responsabilidad del Estado; sin embargo, tal afirmación está sometida a excepciones producto de actos atentatorios de la dignidad humana cometidos por personas desprovistas de autoridad pero que sí, de algún modo, cuentan con un respaldo o con la simple tolerancia del Estado. En estos casos, bajo parámetros similares, opera frente a aquellas personas que no son funcionarios pero que actúan bajo el incentivo, aquiescencia, tolerancia o aceptación del gobierno, las reglas que el ordenamiento jurídico nacional ha estipulado para tutelar a los derechos humanos e incluso las reglas del sistema internacional de protección de los derechos humanos, pues, en ambos la esencia es la misma: por acción u omisión existe un desvío de la potestad pública, una tergiversación del cometido estatal que, se supone, está al servicio del ser humano.
Lo expuesto es imprescindible tenerlo claro, pues en el constitucionalismo social existe la tendencia de hacer una inscripción expansiva de los derechos humanos en las Constituciones, que ha aparejado una creciente y, por ende, cada vez más real yuxtaposición entre los derechos fundamentales (derechos humanos positivizados) y los derechos humanos; nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es una muestra de ello. El Título III del Texto Fundamental, que recoge la Carta de Derechos, se intitula “De los Derechos Humanos y Garantías, y de los Deberes”, mientras que el precepto contenido en el artículo 22 -ubicado en ese título- extiende los derechos humanos más allá de los contenidos en nuestra Constitución y en los instrumentos internacionales cuando indica que “[l]a enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos”; empero, el ejemplo máximo de lo referido lo constituye lo dispuesto en el artículo 23, eiusdem, cuando indica que “[l]os tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.
Los preceptos citados ilustran que la línea divisoria entre derechos humanos y derechos constitucionales, antigua expresión de las tensiones y distensiones entre los distintos fundamentos filosóficos de los derechos humanos, está siendo cosa del pasado. Entre nosotros unos y otros parten del mismo fundamento al punto que se confunden, sólo que la trasgresión de los derechos humanos por personas desprovistas de autoridad (aunque en estos casos sí es más apropiado hablar de la trasgresión de derechos fundamentales o constitucionales), supondría un ilícito civil, penal o administrativo, etcétera, salvo que se trata de conductas auspiciadas, avaladas o toleradas por el Gobierno. De manera que, aunque el Título III de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela califica a todos los derechos constitucionales como derechos humanos, no toda trasgresión a esos derechos, a los efectos de determinar la aplicabilidad del artículo 29 eiusdem, puede ser considerada como una trasgresión a los derechos humanos; sólo lo serán la trasgresión a esos mismos derechos cometidos por autoridades del Estado venezolano y con fundamento en su autoridad, o por personas que, aun sin ser necesariamente autoridades, actúan con el consentimiento o la aquiescencia del Estado, lo que excluye cualquier delito cometido por un funcionario sin hacer uso de su potestad de imperio, es decir, como un particular.
Otra de las normas contenidas en el precepto constitucional se refiere a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad, de las violaciones graves de los derechos humanos y de los crímenes de guerra. La siguiente norma está referida al establecimiento del juez natural: las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios, esto para evitar el riesgo de la impunidad en la jurisdicción militar, de lo cual la experiencia latinoamericana ha tristemente dado cuenta. Finalmente, la última de las normas, que es la que aquí nos ocupa, se refiere a la imposibilidad de otorgar cualquier beneficio procesal al incurso en alguno de los delitos mencionados en la norma anterior; según el artículo “[d]ichos delitos quedan excluidos de los beneficios que pueden conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía”. La estructura del artículo permite concluir que cuando la norma menciona “Dichos delitos” está refiriéndose en un primer término a las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad, y en un segundo término a las “violaciones graves de los derechos humanos” y a los crímenes de guerra, como ya lo indicó la Sala en el fallo n° 1712/2001 de 12 de septiembre.
La negativa para el otorgamiento de los beneficios procesales en los delitos contra los derechos humanos se deriva, por una parte, de que el Estado venezolano firmó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativa impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente. Por la otra, por el deber constitucional del Estado venezolano de investigar y sancionar a sus autoridades acusadas de violar, en uso de su potestad, los derechos constitucionales de sus conciudadanos, o los derechos recogidos en un instrumento internacional o cualquier otro que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos; imposibilidad que se extiende a cualquier fase de la etapa procesal penal (imputación, acusación o cumplimiento de condena). En definitiva, es la censura de la consciencia jurídica a la impunidad lo que impide cualquier despliegue de los efectos jurídicos establecidos en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.
Entendida en su conjunto la normativa constitucional (artículo 22, artículo 29 y Título III) opera de pleno derecho, por lo que no necesita de ninguna oportunidad procesal específica para ser declarada, de manera que al no trascender del mismo juicio de valor que realiza el Juez para sancionar el delito en sí mismo, a partir de 1999 -ocasión en que entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-, cualquier funcionario imputado, acusado o condenado por violar en ejercicio de sus funciones los derechos constitucionales (que es lo mismo que decir los derechos humanos) de los ciudadanos no puede beneficiarse de lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, o de cualquier beneficio procesal que propenda a la impunidad, porque ello sería desconocer lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
En el presente caso, la parte actora está siendo acusada en el proceso penal que motivó el amparo, por el homicidio de varias personas que fueron impactadas por disparos supuestamente provenientes de las armas de reglamento que los acusados portaban el 11 de abril de 2002, en la Avenida Baralt de la ciudad de Caracas, en las inmediaciones del denominado Puente Llaguno, cuando desempeñaban activamente sus funciones de agentes del Estado Venezolano, investidos de autoridad y con el equipamiento que prevé la administración para cumplir con la función de policía, en resguardo de una manifestación política de ciudadanos. El delito imputado constituye una violación al derecho humano a la vida recogido en el artículo 43 de la Carta Magna, razón por la cual considera esta Sala que se verificaron todos los requisitos que establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para impedir que se les aplique a los accionantes en amparo lo dispuesto en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la presente acción debe ser declarada sin lugar.-
Considera este representante Fiscal que el Juez de la Republica Bolivariana de Venezuela, que obvie u omita la aplicación del precepto constitucional establecido en el artículo 29 Constitucional, así como del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, cuya normativas impide cualquier beneficio procesal a los juzgados por genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra o el delito de agresión, tratado internacional que forma parte de nuestro ordenamiento jurídico vigente tal como se desprende de la Gaceta Oficial N° 5.507, Extraordinario, del 13 de diciembre de 2000; instrumento legal internacional que bajo circunstancias específicas, visto los artículos 22 y 23 de la Carta Magna, puede ser de aplicación preferente, estaría Quebrantando Pactos Internacionales, suscrito por la Republica Bolivariana de Venezuela, sin embargo en este caso la Juez de Control Nº 02 Abg. Alberto Valez, solo aplico los preceptos constitucionales, e internacionales y las normas adjetiva penal que prevé en estos casos la MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra de los acusados de autos.-
DE LA PETICION FISCAL
En virtud de todo lo antes expuesto, no me queda más que pedir a la Corte de Apelaciones del Estado Anzoátegui, que una vez revisado como sean los argumentos de las partes en el presente proceso penal, sean declarados SIN LUGAR el RECURSO DE APELACION, interpuestos por la defensa privada de los acusados; HECTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMON EULICE FELICCE GONZALEZ, JHONNY JOSE MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMAN, y PEDRO LUIS QUERO, y en consecuencia se ratifique la medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, que pesa en contra de estos justiciables…”

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…este Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: Analizados los alegatos de nulidad absoluta formulados por la Defensa de Confianza, por considerarse infringidos los artículos 1, 3, 44, 46 numeral 2 de la Constitución Nacional y artículos 9, 125 numeral 8, 243 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARAN SIN LUGAR, pues la razón no la asiste a ella, toda vez que se ha verificado como desde los momentos iniciales de la investigación, pasando por medidas cautelares privativas de libertad proporcionales a la pena o medida de seguridad que puedan serles impuesta, hasta la presentación del acto conclusivo, y así los imputados de autos fueron debidamente colocados a la orden de un Tribunal competente, en acatamiento a los artículos 248 y 373 de la ley penal adjetiva; siendo ellos escuchados en la oportunidad procesal por el Tribunal respectivo e imponiéndoseles de sus derechos constitucionales y legales respectivos; al principio de permanecer en libertad durante el proceso como a la interpretación restrictiva de la excepción a dicho principio, este administrador de justicia confirma que en el caso de autos la excepción al principio constitucional que nos ocupa está solidamente asentada en la pluralidad delictiva cuya presunta comisión se les imputa, siendo que la representación fiscal ha dado incólume cumplimiento a las disposiciones legales ut supra referidas, no verificándose ningún tipo de violación ni constitucional ni legal de las alegadas, ratificándose de esta manera el criterio sostenido en el fallo del 9 de abril de 2001, sentencia número 526 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO y ASÌ SE DECIDE. SEGUNDO: En cuanto a los alegatos de excepciones, este Despacho observa que la oportunidad legal para su interposición es de carácter preclusivo hasta cinco (05) días antes de la celebración de la audiencia preliminar la cual estuvo convocada para el día martes 27 de julio de 2010 a las 11:30 a.m., es decir, el 22 de julio de 2010, pues la ley penal adjetiva en su artículo 328 establece lapsos procesales de orden público, es decir, lapsos que no pueden ser relajados por las partes, principio que reditúa en la protección del derecho a la igualdad y al control de las pruebas, que constituyen corolarios a la garantía del debido proceso. En razón de ello, el lapso para ofrecer pruebas y oponer excepciones vence, a tenor de lo establecido en el citado artículo 328 del COPP, hasta cinco días antes de la audiencia preliminar. Que de manera terminante lo consagra sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 2811 del 7 de diciembre de 2004, en ponencia del Magistrado DR. ANTONIO GARCÌA GARCÍA, pues lo contrario sería consagrar que el diferimiento de la fecha para la realización de la audiencia preliminar daría lugar a que pudiese abrirse nuevas oportunidades como diferimientos haya, para oponer excepciones, lo cual es un error, pues como ya se refirió anteriormente, ese lapso es preclusivo. Al respecto dispone el artículo 328 del COPP: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes…”. Sobre esta artículo consideramos prudente explicar que el sentido que le atribuye el legislador al término “podrán” encuentra justificación en razón a que el ofrecimiento de pruebas, oposición de excepciones o cualquiera solicitud (sobreseimiento) no constituye una carga procesal para la defensa, la víctima o el querellante, siendo que dicha carga está delegada de manera directa al Fiscal del Ministerio Público (artículos 11, 24 y 326 ordinal 5 del COPP). Así entonces, para las restantes partes del proceso, el ofrecimiento de pruebas para demostrar la inocencia (cando se trate del acusado y su defensor) o demostrar la culpabilidad (en caso de ser parte querellante y siempre que no se trate de delitos de acción privada), o –como en el presente caso- la oposición de excepciones, constituye una facultad discrecional, pero nunca así una carga. De otro lado, la norma también atribuye al Ministerio Público la facultad discrecional de oponer excepciones, pedir la aplicación de una medida cautelar, etc.
El objetivo trazado por el legislador en el texto de la citada norma, es la de garantizar uno de los derechos primordiales en materia procesal, como es el control de la prueba, que solo puede ejercerse cuando se conoce con suficiente antelación de cuales elementos probatorios que hará valer la parte contraria, y poder cuestionarlos (audiencia preliminar) pidiendo sean declarados inadmisibles, o contradecirlos durante el debate oral y público (juicio). Y ASÍ SE DECIDE.
TERCERO: Ahora bien, respecto del planteamiento de la defensa de confianza sobre la vigencia de la representación querellante, el Tribunal considera que ha lugar a su consideración, en aplicación del numeral 1 del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, por fundarse en hechos nuevos. En tal sentido es preciso primar el derecho de la víctima que consagra el artículo 118 ejusdem, ya que “La protección y reparación del daño causado a la víctima del delito son objetivos del proceso penal (…) por su parte, los jueces y juezas garantizarán la vigencia de sus derechos y el respeto, protección y reparación durante el proceso”.
Que a continuación el artículo 120 dispone: “Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido o constituida como querellante, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos:
1. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código”.
Que tratándose de un delito perseguible sólo a instancia privada, se requeriría necesariamente de que la víctima estuviese representada mediante poder especial por abogado en ejercicio, que no es ahora el caso, tratándose la acusación de una pluralidad delictiva con una muy grave y elevada pena, todo en concordancia con los precitados artículos 118, 120 y 122 ejusdem. Que este último dispone que “La persona ofendida por el delito podrá delegar en una asociación de protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses. En este caso, no será necesario poder especial y bastará que la delegación de derechos conste en un escrito firmado y por el o la representante legal de la entidad”. Por lo que se declara SIN LUGAR la objeción defensiva y RATIFICADAS sendas resoluciones del 22 de julio de 2010 mediante las cuales se ADMITIÓ LAS RESPECTIVAS SOLICITUDES PARA LA ADMISIÓN DE QUERELLAS ACUSATORIAS, y por tanto de la condición representativa de los QUERELLANTES aquí presentes. Y ASÍ SE DECIDE.
Finalmente se declara SIN LUGAR la pretensión de la FUNDACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, para que los acusados sean trasladados a otro sitio de reclusión, pues como bien lo planteara el Ministerio Público ello sólo puede ser apreciado mediante un informe circunstanciado al respecto. Y ASÍ SE DECLARA. CUARTO: Se admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico, inserta en la cuarta pieza del expediente, en contra de los imputados HÉCTOR LUIS ROMERO SABINO, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 83, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARÁ BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. EL CIUDADANO SIMÓN EULICE FELICCE GONZÁLEZ, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 84 ordinal 3º, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. EL CIUDADANO JHONNY JOSÉ MOYA VARGAS, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 83, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. EL CIUDADANO LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 180-A, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203 y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el articulo 184, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. EL CIUDADANO JUAN VICENTE PRADO GUZMÁN, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 180-A, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203 y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el articulo 184, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. Y EL CIUDADANO PEDRO LUIS QUERO, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 83, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ, por cuanto la misma reúne los requisitos establecidos en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, declarando sin lugar el Tribunal la solicitud de cambio en el tipo legal de autos. QUINTO: Se admiten totalmente las pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito de acusación, por ser útiles, pertinentes y necesarios, en virtud de que las mismas se encuentran relacionadas directamente con el objeto de la investigación, a los fines de demostrar la verdad de los hechos, así como la comunidad de la prueba invocada por la defensa Privada. SEXTO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte a los acusados HECTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMON EULICE FELICCE GONZALEZ, JHONNY JOSE MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMAN Y PEDRO LUIS QUERO, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, COOPERADORES INMEDIATOS Y COMPLICE NECESARIO respectivamente, previsto y sancionado en el artículo 180-A, 83 y 84, ordinal 3º, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203 y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el articulo 184, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ, seguidamente el Tribunal impone al acusado de los preceptos Constitucionales establecidos en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esencialmente los referidos a la presunción de inocencia que acompaña a todo administrado durante el devenir del proceso, así como del derecho-facultad de declarar o no en esta oportunidad, entendido que su declaración es un medio de defensa para él. Asimismo se procede a imponerlos acerca de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, para la imposición de la pena, conforme al contenido del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al acusado HECTOR LUIS ROMERO SABINO, si desea acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS, QUIERO IR A JUICIO ORAL Y PUBLICO”. Es todo. El Tribunal le pregunta al acusado SIMON EULICE FELICCE GONZALEZ, si desea acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS, QUIERO IR A JUICIO ORAL Y PUBLICO”. Es todo. El Tribunal le pregunta al acusado JHONNY JOSE MOYA VARGAS, si desea acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS, QUIERO IR A JUICIO ORAL Y PUBLICO”. Es todo. El Tribunal le pregunta al acusado LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, si desea acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS, QUIERO IR A JUICIO ORAL Y PUBLICO”. Es todo. El Tribunal le pregunta al acusado JUAN VICENTE PRADO GUZMAN, si desea acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS, QUIERO IR A JUICIO ORAL Y PUBLICO”. Es todo. El Tribunal le pregunta al acusado PEDRO LUIS QUERO, si desea acogerse a las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS, QUIERO IR A JUICIO ORAL Y PUBLICO”. Es todo. SEPTIMO: En virtud que existen elementos de convicción que hacen presumir la participación de los hoy acusados HÉCTOR LUIS ROMERO SABINO, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 83, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. SIMÓN EULICE FELICCE GONZÁLEZ, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 84 ordinal 3º, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. JHONNY JOSÉ MOYA VARGAS, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 83, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 180-A, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203 y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el articulo 184, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. JUAN VICENTE PRADO GUZMÁN, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 180-A, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203 y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el articulo 184, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. Y PEDRO LUIS QUERO, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 83, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ, evidenciándose que estamos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción para perseguirlo no esta prescrita, así como fundados elementos de convicción que permiten estimar la presunta participación de los imputados en los hechos denunciados. Ahora bien a los fines de estimar la procedencia de la medida de privación judicial solicitada por la Vindicta Pública evidencia este Juzgador la existencia de fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los ciudadanos de marras en la presunta comisión de los delitos ya mentados, ello considerando las circunstancias contenidas en el articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a una presunción razonable de peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación; esto por la pena que pudiere llegar a imponerse, las circunstancias relacionadas con el daño causado, así como la conducta predelictual de los imputados, y su arraigo en la localidad, permiten estimar a este Juzgador la procedencia de Medida Privativa de Libertad con la cual se garantiza la sujeción de los imputados en el presente proceso judicial penal. En consecuencia este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del hoy acusados HECTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMON EILICE FELICCE GONZALEZ, JHONNY JOSE MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMAN Y PEDRO LUIS QUERO, declarándose en consecuencia sin lugar la solicitud de la Defensa de Confianza, en relación que se les otorgue a sus defendidos una de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad. OCTAVO: Se mantiene como sitio de reclusión para los hoy acusados HECTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMON EILICE FELICCE GONZALEZ, JHONNY JOSE MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMAN Y PEDRO LUIS QUERO, el Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Bolívar de la ciudad de Barcelona. Se acuerda expedir las copias simples de la presente acta solicitada por las partes en la presente audiencia. NOVENO: Se ratifica Orden de Aprehensión acordada por este Tribunal en fecha 22/06/2010, contra el ciudadano JUAN CARLOS ACHIQUE BERICOTE, titular de la cedula de identidad Nº 14.911.784, por la presunta comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS, previsto y sancionado en el artículo 180-A, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el articulo 184, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. DECIMO PRIMERO: Se acuerda APERTURAR EL PROCESO A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, seguido a los ciudadanos HÉCTOR LUIS ROMERO SABINO, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 83, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. SIMÓN EULICE FELICCE GONZÁLEZ, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 84 ordinal 3º, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. JHONNY JOSÉ MOYA VARGAS, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 83, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 180-A, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203 y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el articulo 184, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. JUAN VICENTE PRADO GUZMÁN, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE AUTOR MATERIAL, previsto y sancionado en el artículo 180-A, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203 y VIOLACIÓN DE DOMICILIO, previsto y sancionado en el articulo 184, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ. Y PEDRO LUIS QUERO, por la comisión de los delitos de DESAPARICIÓN FORZOSA DE PERSONAS EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 180-A, y 83, ABUSO DE AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 203, así como el delito de QUEBRANTAMIENTO DE PACTOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES SUSCRITOS POR LA REPUBLICA, como resulta de LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, adoptada en BELÉN DO PARA BRASIL EL 09 DE JUNIO DE 1994, previsto y sancionado en el articulo 155, ordinal 3º, todas estas normas prevista en el Código Penal Venezolano Vigente, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, y por ultimo el delito de PECULADO DE USO, previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de los ciudadanos NEDFRANK XAVIER CONA, JOSE LEONARDO RAMIREZ y GABRIEL ANTONIO RAMIREZ, de conformidad con lo establecido en el Articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. DECIMO SEGUNDO: Se ordena a Secretaría remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. DECIMO TERCERO: Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Asimismo quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA, quien con el carácter de Jueza ponente suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 25 de noviembre de 2010, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 30 de noviembre de 2010 se dictó acordando solicitar el asunto principal al tribunal de origen por cuanto se hizo necesario, a los fines de resolver el presente recurso de apelación, siendo recibido en fecha 26 de enero de 2011.

LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por la abogada LISBETH FIGUERA CUMANA, en su condición de defensora de confianza de los acusados HECTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMÓN EULICE FELICCE GONZÁLEZ, JHONNY JOSÉ MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMÁN y PEDRO LUIS QUERO, contra la decisión dictada en fecha 04 de octubre de 2010, por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar. Esta Alzada procede a resolver las denuncias planteadas en los siguientes términos:

El presente recurso de apelación se encuentra fundamentado en los numerales 4º y 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la defensa de confianza que la decisión recurrida le ocasionó a sus defendidos un gravamen irreparable, al suscitarse situaciones que en su criterio son violatorias de principios fundamentales de derecho como son debido proceso, derecho a la defensa e inmediación y concentración.

Señala la impugnante que en el acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar no se dejó constancia de todo lo sucedido en el desarrollo de la misma. De la misma manera arguye la recurrente que no se incluyó en el acta levantada que el Juez solicitó que se retiraran de la sala por una hora y tomó un lapso superior a dos horas.

Considera la recurrente que la acusación admitida por el Tribunal de Control en contra de los ciudadanos HÉCTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMÓN EULICE FELICCE GONZÁLEZ JHONNY JOSÉ MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMÁN y PEDRO LUIS QUERO, no reúne los requisitos establecidos en la Ley, al pretender establecer un hecho no materializado, pues según sus dichos el hecho objeto del proceso no se realizó y no puede atribuírsele a sus defendidos.

Por otro lado, alega la defensa, la existencia de vicios de incongruencia, contradicción e inmotivación en el acta de audiencia preliminar, pues en la audiencia fue solicitada la nulidad absoluta del todo el proceso, al no haberse realizado a los acusados de marras la imputación formal en el despacho fiscal, de cuyo pedimento se obtuvo una respuesta generalizada y confusa, no concretándose a lo solicitado por la defensa.

Además, aduce la defensa, que en el acto referido, no fueron opuestas por esa representación, las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo la decisión recurrida en el pronunciamiento segundo, hace referencia y resuelve en cuanto a los alegatos de dichas excepciones, en tal sentido considera la defensa que tal pronunciamiento, no guarda relación con lo solicitado. Asimismo se pronunció con respecto a la flagrancia y al control de pruebas que no fueron peticionadas.

Continúa exponiendo la defensa, que en la audiencia preliminar, solicitó al Juez de la recurrida la desestimación de las querellas, por ser en su criterio: extemporáneas por anticipadas, ya que fueron presentadas antes de ser notificadas las partes; por no tener cualidad los representantes de las victimas, uno porque no es una ONG (sic) por lo que tiene que actuar con poder especial, y el otro por estar vencida su duración en el cargo; y por no estar ajustadas a la realidad del proceso, en virtud de que fundamentan su actuación de conformidad con el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal. Además aduce la impugnante lo contradictorio del fallo que viola derechos de sus representados al crear inseguridad jurídica y desigualdad procesal ya que el a quo resuelve lo planteado alegando primero que el “tribunal que ha lugar su consideración”, y finalmente expone el a quo en cuanto a ese punto de las querellas: “por lo que se declara sin lugar la objeción de la defensa”.

Prosigue arguyendo la defensa que el Juez de la recurrida, sólo se limitó a manifestar que admite las pruebas ofertadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, no pronunciándose en cuanto a las pruebas ofertadas en la audiencia preliminar, tanto por el Ministerio Público como por la defensa, lesionando derechos Constitucionales a sus representados.

Por último, la apelante denuncia que el Juez de la recurrida, no motivó, ni fundamentó, la ratificación de la medida privativa de libertad a sus representados, alegando que no fue tomado en consideración que éstos colaboraron en todo momento con la investigación adelantada por el Ministerio Público; que una vez que tuvieron conocimiento de la orden de aprehensión que pesaba en su contra se presentaron voluntariamente ante el Tribunal de Control; que residen en esta ciudad y que no cuentan con recursos económicos para irse del país, por lo que solicitan a esta Alzada, que decrete la revocatoria de la medida de coerción personal y se les permita seguir su juicio en libertad.

Ahora bien, nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 441, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

También ha establecido la Jurisprudencia patria, en Sentencia Nº 1346, emanada de la Sala Constitucional, de fecha 13 de Agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, que las nulidades pueden ser invocadas en cualquier estado y grado de la causa, al respecto se destaca lo siguiente:

“…Según la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, esta Sala ha interpretado reiteradamente que la admisibilidad de dicha acción está sujeta a que el interesado no disponga de otras vías judiciales preexistentes, o bien que, ante su existencia, éstas no permitan la reparación apropiada de la lesión constitucional denunciada; en consecuencia, el amparo resulta inadmisible cuando el presunto agraviado se haya abstenido de acudir a la vía ordinaria prevista en el ordenamiento jurídico –en este caso, como se dijo disponía de la solicitud de nulidad absoluta contra el acta que contiene lo decidido en la audiencia preliminar, y contra el auto de apertura a juicio, de conformidad con lo dispuesto en lo artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual puede denunciarse la pretendida infracción constitucional alegada por el accionante mediante este amparo, medio de impugnación que además puede ejercerse en cualquier estado y grado del proceso-, a través del cual podía obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales por cuanto todo juez de la República es tutor de la constitucionalidad, por lo tanto, si bien el precedente judicial debe aplicarse en casos análogos, en el caso bajo examen, las circunstancias fácticas no guardan la debida correspondencia con los casos ya resueltos por esta Sala y que el apelante pretende hacer valer como precedente judicial…”
(Subrayado de esta Superioridad).

Establecido lo anterior, esta Alzada procederá a resolver cada uno de los puntos impugnados por la Defensora de Confianza, en razón de que tal como se ha reseñado anteriormente, es criterio reiterado de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que las nulidades pueden ser invocadas en cualquier estado y grado de la causa.

No obstante, una vez discriminadas las denuncias invocadas, esta Superior Instancia considera impretermitible realizar el siguiente análisis, al haberse observado que han sido planteadas ciertas solicitudes que por su naturaleza, no son susceptibles de ser impugnadas, al estar expresamente establecido así en la Ley Adjetiva Penal.

PUNTO PREVIO

Como ya se indicó precedentemente, se constató que algunos de los puntos recurridos por la Defensa no son impugnables, no obstante ello, a sabiendas que los recursos de apelaciones no pueden ser parcialmente admitidos, tal como lo ha señalado el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia Nº 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, esta Alzada por auto de fecha 25 de noviembre de 2010, admitió el mismo y por ende se resalta, dicho extracto jurisprudencial, el cual expresa lo siguiente:

"Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible."

Como ya se indicó precedentemente, la quejosa fundamentó su recurso en los numerales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y las que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable. En el caso que nos ocupa, se está apelando entre otras cosas de un auto mediante el cual en la celebración de la Audiencia Preliminar fue admitida por el Tribunal de Control la acusación presentada por la Vindicta Pública en contra de los ciudadanos HÉCTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMÓN EULICE FELICCE GONZÁLEZ, JHONNY JOSÉ MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMÁN y PEDRO LUIS QUERO, la cual en criterio de la impugnante no reúne los requisitos establecidos en la Ley, al pretender establecer un hecho no materializado, pues según sus dichos aquél no se realizó y no puede atribuírsele a sus defendidos.

Sigue arguyendo la recurrente que la recurrida no motivó, ni fundamentó, la ratificación de la medida privativa de libertad a sus representados, alegando que no fue tomado en consideración que éstos colaboraron en todo momento con la investigación adelantada por el Ministerio Público; que una vez que tuvieron conocimiento de la orden de aprehensión que pesaba en su contra se presentaron voluntariamente ante el Tribunal de Control; que residen en esta ciudad y que no cuentan con recursos económicos para irse del país, por lo que solicitan a esta Alzada, que decrete la revocatoria de la medida de coerción personal y se les permita seguir su juicio en libertad.

Ahora bien, en cuanto a estas dos solicitudes, la de admisión de la acusación y la de la revocatoria de la privación Judicial Preventiva de Libertad, se observa que tales puntos controvertidos no son recurribles, como tal lo ha expresado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo del 30 de mayo de 2006, sentencia 237, con ponencia del Magistrado Dr. HÉCTOR CORONADO FLORES, expresa la jurisprudencia patria que la admisión de la acusación con las respectivas pruebas promovidas, en ella, así como el posterior auto de apertura a juicio son inapelables.
El pronunciamiento relativo a la admisión de la acusación fiscal en el acto de la audiencia preliminar es irrecurrible por disposición expresa de la ley y así ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del DR. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ modificó el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció con carácter vinculante y con efectos ex nun, la imposibilidad de ejercer recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en la audiencia preliminar, relativos a la admisión de la acusación fiscal y la admisión de los medios de pruebas, al respecto se estableció que:

“…el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de pruebas ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…”

De la trascripción anterior, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación.

Esta Corte de Apelaciones advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellos que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquel haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisión podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, a de desvirtuar la imputación fiscal.

También la recurrente apela de la admisión de las querellas habidas en el presente caso, por resultar extemporáneas por anticipadas: cabe acotar que es durante la audiencia preliminar a tenor del artículo 330 de la ley penal adjetiva, el momento procesal en el que se admiten las querellas presentadas previo cumplimiento de los requisitos del 326 del Código Orgánico Procesal Penal conforme a lo previsto en el cuarto aparte del artículo 327 ejusdem. Se constató que el a quo las había admitido otrora fecha 22 de julio de 2010 (folios 76 y ss. de la pieza 5 de la causa principal), la hoy impugnante nunca apeló de esa admisión; la cual fue ratificada durante la audiencia preliminar; si bien es cierto, tal como ya se dijo, el momento procesal para admitir la querella es la audiencia preliminar no es menos cierto que ese pronunciamiento tampoco es apelable; pues si no lo es la admisión de la acusación fiscal tampoco lo es la admisión de la querella, por los motivos indicados en creces en líneas anteriores; aunado a que, si a ambos escritos se les exigen los mismos requisitos es porque tienen una razón de ser en el mundo que circunda al proceso penal, y por ello, sus admisiones tampoco tienen apelación.

Por ende, tal como se ha venido fundamentando tampoco procede recurso de apelación en este caso, ya que se trata de una decisión que no le causa gravamen irreparable al acusado, y cuya impugnabilidad no implica una vulneración de las garantías Constitucionales y legales, entendiéndose como gravamen irreparable, aquel que está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

Como bien lo afirma Couture citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Es así como, ya se concluyó en líneas anteriores, no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad.

Por otra parte, con relación al otro punto controvertido que no es susceptible de apelación, es el referente a aquél mediante el cual la recurrida declaró sin lugar la solicitud presentada por la recurrente, de imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en favor de los acusados de autos, en la celebración de la Audiencia Preliminar, al considerar esta Corte de Apelaciones, que la solicitud planteada ante la respectiva autoridad judicial, ha sido resuelta de manera negativa y la misma es inapelable por disposición expresa del Código Orgánico Procesal Penal el cual en la parte in fine del artículo 264 expresamente dispone que “…La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación…”

En este mismo orden de ideas, el Máximo Tribunal de la República, en su Sala Constitucional expediente Nº 04-2599, de fecha 20-06-05, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, ha emitido el siguiente pronunciamiento:

“…en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…”

Como colofón a este punto, se verifica al folio 3 del recurso de apelación, que la recurrente indicó que el a quo no emitió pronunciamiento sobre un punto previo más 6 puntos invocados; este Tribunal verifica que de ellos, específicamente los denominados: “en relación a los hechos”; “fundamentos de la imputación”; “ de la calificación jurídica”; “de los medios de prueba”; se invocan aspectos inherentes a la admisión de la acusación, pues la recurrente cuestiona que en esos puntos el a quo no analizó aspectos que estaban, en su criterio, suficientemente demostrados. Vuelve nuevamente esta Alzada a señalarle a la impugnante que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación.

Esta Corte de Apelaciones advierte nuevamente a la recurrente que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquellos que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquel haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes, ya que tal inadmisión podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, a de desvirtuar la imputación fiscal.

DE LA NULIDAD INVOCADA

Esta Corte de Apelaciones verifica del folio 15 del recurso de apelación del thema in decidendum, que la defensa en una técnica muy confusa titula “1. Las que causen gravamen” pero luego señala situaciones violatorias de principios fundamentales de derecho como son: debido proceso, derecho a la defensa y los principios de inmediación y concentración. Se deja expresa constancia que tales alegatos serán resueltos por esta Superioridad como nulidad absoluta y no como gravamen irreparable pues ya este punto fue resuelto ut supra toda vez que la defensa de confianza al referir que la decisión recurrida le ocasionó a sus defendidos un gravamen irreparable, al suscitarse situaciones que en su criterio son violatorias de principios fundamentales de derecho como son debido proceso, derecho a la defensa e inmediación y concentración, obviamente confundió ambos planteamientos.

Esta Alzada en líneas anteriores resolvió que “…no puede hablarse en el presente caso de gravamen irreparable ya que la decisión tomada en audiencia preliminar no puede poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes, supuestos que obviamente no se dan en el presente caso, en razón de que nos encontramos en la fase intermedia, que no es otra, que aquella que depura el proceso y realiza el estudio de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas e incorporadas en la etapa de juicio oral y público y que además la calificación jurídica pudiese cambiar, en base a lo probado en el Juicio oral y público, en aras del esclarecimiento de la verdad..”.

Así las cosas, se verifica que la impugnante pretende atacar el fallo proferido en la audiencia preliminar, solicitando sea declarada la nulidad de las actuaciones, al considerar que el Ministerio Público no realizó la imputación formal a los hoy acusados pese a que éstos prestaron la mayor colaboración durante la etapa de investigación.

Es menester señalar que la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, Sentencia Nº 276, de fecha 20 de marzo de 2009, acerca del acto formal de imputación estableció lo siguiente:

“.. Aceptar la postura reduccionista sostenida por los solicitantes, a saber, que el acto de imputación deba ser efectuado únicamente y exclusivamente ante la sede física del Ministerio Público (es decir, condicionar la defensa material a la práctica de la “imputación formal”), implicaría un automatismo ciego carente de sentido alguno, que impone un ilegítimo obstáculo al ejercicio de los derechos y garantías constitucionales y legales del imputado. En otras palabras, la aceptación así sin más del criterio postulado por el solicitante de la presente revisión, conllevaría a la siguiente conclusión -absurda per se-: si el acto de imputación no es realizado en la sede del Ministerio Público, aun y cuando haya sido celebrado un acto procesal con la suficiente aptitud para conferir al ciudadano perseguido la cualidad de autor o partícipe como es la audiencia de presentación, no nacerán en cabeza de dicho ciudadano los derechos y garantías que el ordenamiento jurídico le otorga, hasta tanto no sea citado por el Ministerio Público para ser imputado. Resulta obvio que dicho ejercicio intelectual no se corresponde con el espíritu garantista que irradia a nuestro actual modelo procesal penal.
En consecuencia, se estima que en el caso de autos, la imputación del ciudadano Juan Elías Hanna Hanna se materializó efectivamente en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, siendo que a partir de ese momento se hicieron efectivas las funciones intrínsecas de dicho acto, concretamente, quedaron fijados el elemento subjetivo del proceso y el presupuesto de la acusación, y se abrió la puerta para que el ciudadano antes mencionado pudiera ejercer cabalmente su derecho a la defensa.
Así, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente -y tal como se afirmó anteriormente-, se observa que el ciudadano Juan Elías Hanna Hanna ha ejercido a lo largo del proceso penal y sin impedimento alguno, el conjunto de facultades que implica la defensa material, así como también ha contado con una defensa técnica a lo largo de dicho proceso (incluyendo la audiencia de presentación).
Al hilo de estas ideas, se observa que en este tercer aspecto no le asiste la razón al solicitante, toda vez que en el caso de autos no se le ha puesto impedimento alguno al ejercicio del derecho a la defensa y, por lo tanto, no se considera constitucionalmente cuestionable que el Fiscal haya interpuesto la correspondiente acusación, ya que, tal como se indicó supra, el requisito previo de la imputación había sido satisfecho. En consecuencia, resulta plausible afirmar que la Sala de Casación Penal, en la decisión cuyo examen ha sido solicitado a esta Sala, no ha vulnerado el principio constitucional de interdependencia en el goce de los derechos humanos, así como tampoco el carácter inviolable del derecho a la defensa, y así se declara.
Visto ello, esta Sala considera, y así se establece con carácter vinculante, que la atribución -al aprehendido- de uno o varios hechos punibles por el Ministerio Público en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, todo ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se establece…” (negritas nuestras)

Este fallo se complementa con el pronunciamiento 1381 del 30 de octubre de 2009, de carácter vinculante y de la misma Sala citada anteriormente, con ponencia del Magistrado Doctor FRANCICO CARRASQUERO LÒPEZ según el cual “el Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión contra una persona, sin que previamente ésta haya sido imputada por dicho órgano de persecución penal…”

De las actuaciones habidas se observa que a los imputados de autos se les dictó medida de privación judicial preventiva de libertad el 21 de mayo de 2010 (folios 14 al 81, pieza 3 de la causa principal). Igualmente se constata que fueron acusados el 5 de julio de 2010 (pieza 4 de la pieza principal) y el 4 de octubre de 2010, se les celebró la audiencia preliminar en la que se les ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Dicho lo anterior, se concluye que pueden ser dictadas órdenes de aprehensión antes del acto de imputación, conforme quedó fundamentado por este Tribunal Colegiado al destacar la jurisprudencia patria, aunado a que, de existir presuntas violaciones de derechos constitucionales y legales en el presente caso las mismas tuvieron su límite en la detención judicial ordenada por el juez cuyo fallo se recurre, cesando en consecuencia con esa orden (Fallo 526 del 9 de abril de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Doctor IVAN RINCÓN URDANETA); por lo que el presente planteamiento se declara SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE.

La apelante señala la existencia de vicios de incongruencia, contradicción e inmotivación en el acta de audiencia preliminar, aduciendo que en el acto fue solicitada la nulidad absoluta del todo el proceso, al no haberse realizado a los acusados de marras la imputación formal en el despacho fiscal (aspecto ya decidido en el punto que antecede). No obstante, esta Superioridad ilustra a la defensa de confianza en cuanto a lo que en derecho procesal penal se conoce como incongruencia, contradicción e inmotivación, los cuales son términos completamente distintos y excluyentes uno de los otros.

Respecto a la presunta incongruencia planteada por la recurrente, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 790 del 04 de abril del 2002, expresa:

“El vicio de incongruencia se verifica cuando el juez, omite pronunciarse sobre un alegato de las partes (incongruencia negativa), o bien cuando extiende su pronunciamiento a alegatos no formulados en el proceso (incongruencia positiva).
Con la demanda, la parte actora agota su oportunidad legal de alegar sobre la pretensión deducida en el proceso. Correlativamente, la parte demandada agota la suya al efectuar la contestación. Con tales actuaciones, se traba la litis y se cierra a las partes la posibilidad de traer nuevos alegatos relativos a la pretensión deducida en el juicio.”

Por su parte, la contradicción es la afirmación de algo contrario a lo ya dicho o negación de lo que se da por cierto, para esta Corte de Apelaciones, es importante señalar el concepto de la contradicción en la motivación de la sentencia, la cual ocurre cuando el juez en el fallo incurre en contradicciones en la exploración de los hechos y en la apreciación de las pruebas llegando a una conclusión que no se corresponde con ese análisis y valoración de los hechos.

El principio de No Contradicción, fue enunciado por Aristóteles de la siguiente manera: “Ningún objeto puede ser al mismo tiempo A y no A”.De acuerdo a la lógica Jurídica, este principio se formula así: “Dos normas de Derecho que se oponen contradictoriamente no pueden ser ambas válidas”. Es decir, ninguna proposición es al mismo tiempo verdadera y falsa, ningún objeto puede ser y no ser al mismo tiempo.

De acuerdo a la lógica Jurídica, este principio se formula así: “Cuando dos normas de Derecho se oponen contradictoriamente, no pueden ambas carecer de validez”. Es decir, cuando existen dos juicios que se contradicen, no pueden ser los dos falsos; basta que reconozcamos la verdad de uno para que podamos afirmar la falsedad del otro”, es decir, no puede existir una tercera alternativa entre el ser y el no ser”. En cumplimiento de este principio, la motivación de la sentencia debe establecer que la conducta jurídicamente regulada está prohibida, o está permitida.

Al efecto, se hace oportuno mencionar el fallo 468 de la Sala Penal, del 13/04/2000, con Ponencia del MAGISTRADO Dr. JORGE L. ROSELL SENHENN, donde se señala que hay contradicción manifiesta cuando:

“...los hechos que se dan por probados, cuando por falta de claridad y determinación en cuanto a los hechos admitidos como probados, puede ofrecerse alguna duda racional que impida la afirmación o negación de un hecho principal e influyente, o cuando las contradicciones que en la exposición de los mismos resulta, sean tan manifiestas e importantes en sus términos que afecten a la unidad de dicha exposición y puedan surgir conclusiones contradictorias en el fallo…”

Del auto recurrido, se observa que no existió violación a tales principios tal como se ha venido motivando al evidenciarse una decisión totalmente ajustada a derecho y fundamentada en los términos en que fueron motivadas. Por lo que en consecuencia se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Por otro lado, arguye quien apela que en el presente caso se violaron los principios de inmediación y concentración, toda vez que el Juez de la recurrida una vez oídos los alegatos esgrimidos en la audiencia preliminar, le pidió a las partes que se retiraran de la Sala por un lapso aproximado de una hora para realizar la decisión de todo lo solicitado en el acto, tomándose un lapso superior de dos horas, en franca violación de los artículos 330 y 177 de la Ley Penal Adjetiva.

En relación a ello, esta Superioridad destaca que en nuestro sistema penal, la prueba recae sobre quien alega algo, ya que el principio establece que quien alega debe probar. El que afirma algo debe acreditar lo que afirma. Es lo que se llama Onus Probandi (carga de la prueba), expresión latina del principio jurídico que señala quien está obligada a probar un determinado hecho ante los Tribunales. El fundamento del Onus Probandi radica en un viejo aforismo de derecho que expresa que “lo normal se presume, lo anormal se prueba”. Por tanto, quien invoca algo que rompe el estado de normalidad, debe probarlo (´affirmanti incumbit probatio´: a quien afirma, incumbe la prueba).

Básicamente, lo que se quiere decir, con este aforismo es que la carga o el trabajo de probar un enunciado debe recaer en aquél que rompe el estado de normalidad (el que afirma poseer una nueva verdad sobre un tema).

La parte apelante, tiene la carga de convencer a esta Alzada de que los hechos sucedieron de la manera en que lo ha narrado en su respectivo escrito, es decir, tiene que probar todo aquello que interese a su derecho tanto en lo que hace a su pretensión como a su defensa. En tal sentido no puede un Juez decidir entre simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos acreditados en autos.

Destaca esta Corte de Apelaciones, el hecho de que en una audiencia preliminar el Juez se retire por determinado tiempo y luego se constituya con todas las partes para leer su decisión, en ningún momento es violatorio al principio de inmediación, pues al estar en un asunto complejo o frente a múltiples solicitudes invocadas por las partes es acertado suspender por un momento y constituirse en audiencia nuevamente, con el objeto de que el Juez pueda darle respuesta a todos los planteamientos presentados por las partes, lo cual no está expresamente prohibido por la ley, aunado a que, del acta de la audiencia preliminar no se desprende indicio ninguno de lo alegado por la apelante en este punto; por ello la razón tampoco le asiste a la apelante en el mencionado planteamiento y en consecuencia se declara SIN LUGAR.

Por otra parte, refiere la impugnante que no se opusieron las excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo la decisión recurrida en el pronunciamiento segundo, hace referencia y resuelve en cuanto a los alegatos de dichas excepciones.

Ahora bien, de la decisión recurrida se evidencia que el a quo hace mención a las excepciones con fundamento en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, a la facultad que tienen las partes para interponer por escrito lo siguiente:

“… 1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…”

Queda demostrado que en ningún momento el juez a quo menciona las excepciones del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo referencia fue, como se dijo anteriormente, a las facultades y cargas de las partes para realizar por escrito los actos referidos en los numerales del 1 al 8, y no como lo pretende hacer ver la objetante. Motivos por los cuales se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE

De la misma manera, denuncia la recurrente que en la audiencia preliminar, solicitó al Juez de la recurrida la desestimación de las querellas, por ser en su criterio: extemporáneas por anticipadas, ya que fueron presentadas antes de ser notificadas las partes; por no tener cualidad los representantes de las víctimas, uno porque no es una ONG (sic) y debe de actuar con poder especial, y el otro por estar vencida su duración en el cargo; y por no estar ajustadas a la realidad del proceso, en virtud de que fundamentan su actuación de conformidad con el artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal referida a la fase de investigación y no a la fase intermedia.

Al respecto, esta Corte de Apelaciones considera oportuno citar el contenido del artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que:

“La persona ofendida directamente por el delito podrá delegar, en una asociación de protección o ayuda a las víctimas, el ejercicio de sus derechos cuando sea más conveniente para la defensa de sus intereses.
En este caso, no será necesario poder especial y bastará que la delegación de derechos conste en un escrito firmado por la víctima y el o la representante legal de la entidad.” (Resaltado de esta Superioridad)

De lo anterior se evidencia que no es necesario que conste poder especial para actuar en representación de la víctima, es suficiente con el hecho de que deleguen los derechos de ésta y conste en un documento firmado: de la pieza 4 de la causa principal se observan escritos habidos a los folios 153 al 179, en los que las víctimas en el presente proceso delegaron sus derechos, conforme a las pautas establecidas en la parte in fine del trascrito artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal

Así las cosas, se desecha el sustento de la recurrente según el cual los representantes de las víctimas carecen de cualidad para ello, por no constar en autos el poder especial. En consecuencia tal planteamiento deviene en SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, en cuanto al punto referido a que el Representante de la ONG, ciudadano ALCIDES RAFAEL MAGALLANES, según los estatutos de la Fundación indican que la junta directiva permanecería en sus funciones tres años a partir de su creación y estando vencido dicho lapso, ya que la referida Fundación fue creada en fecha 14 de agosto de 2007 por lo que no tiene cualidad para ejercer la representación de la Fundación, aunado al hecho de que las querellas presentadas la primera por CRUZ MEJÍAS MOTA, en delegación de la ciudadana EDDITH CONA DE PERFECTO y la segunda por el ciudadano ALCIDES RAFAEL MAGALLANES, en delegación de las ciudadanas YENNY GUZMAN y YAJAIRA RAMIREZ, son extemporáneas, por cuanto fueron presentadas el mismo día del escrito de acusación fiscal.
Al respecto observa este Tribunal de Alzada que no consta ni fue aportado por la defensa ninguna documentación que señale que se eligió nueva junta directiva en la Fundación se los Derechos Humanos del Estado Anzoátegui, donde el ciudadano ALCIDES RAFAEL MAGALLANES detenta el cargo de director institucional y que fue designado un nuevo director institucional en la mencionada Fundación, por lo que la razón tampoco le asiste a la recurrente en cuanto a este punto objeto de impugnación. Por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia interpuesta Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, prosigue arguyendo la defensa en su escrito recursivo como gravamen irreparable el hecho de que el Juez de la recurrida, sólo se limitó a manifestar que admite las pruebas ofertadas por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, no pronunciándose en cuanto a las pruebas ofertadas en la audiencia preliminar, tanto por el Ministerio Público como por la defensa, lesionando derechos Constitucionales a sus representados, estima esta Alzada necesario ilustrar a la recurrente en el sentido de que si bien es cierto todos los anteriores planteamientos fueron resueltos como nulidades, tal como se expresó anteriormente, este es el planteamiento que se va a conocer en el sentido de que si causa o no al impugnante gravamen irreparable.

En tal sentido observamos que en la celebración de la audiencia preliminar la recurrente ofreció como medios de pruebas de conformidad con el artículo 328, numeral 7º del Código Orgánico Procesal Penal, documentales “… 1.- Notificación de Ascenso de Pedro Luis Quero Guaina, Jhonny José Moya Vargas, Luis Daniel Magallanes y Juan Vicente Prado Guzmán, que consigno en este acto.- 2.- Resolución Presidencia Nº 005-2010, del Instituto Autónomo de Policía del Municipio Bolívar de fecha 06 de Enero de 2010, que consigno en este acto.- Las mismas son necesarias y pertinentes para demostrar la Buena conducta predelictual de mis representados…” y la Representación Fiscal ofreció como prueba el testimonio de la experto adscrito al área de antropología forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub delegación Barcelona, MILAGROS FERMÍN (ver folio 134 de la pieza Nº 05 del asunto principal).

De la revisión del asunto principal se evidencia que en fecha 21 de mayo de 2010 en la celebración de la audiencia para oír a los imputados, el Dr. NICOLÁS HERNÁNDEZ, quien ejercía la defensa conjuntamente con la Dra. LISBETH FIGUERA de los acusados de autos, le solicitó al tribunal “… en primer lugar una prueba antropométrica, en vista que cursa en la presente causa retratos hablados de los supuestos, y eso no da fe de la veracidad de dicha prueba…” Asimismo, al folio 92 de la pieza Nº 5 cursa oficio suscrito por el Fiscal Décimo Noveno del Ministerio Público, Dr. JOSÉ LUIS AZUAJE, consignando al tribunal actuaciones complementarias relacionadas con el asunto principal mediante la cual se le solicitó la designación de un experto antropólogo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a fin de que practique prueba antropométrica, solicitada por la defensa de los acusados y acordadas por ese Juzgado penal.

Al revisar la decisión del a quo durante la celebración de la audiencia preliminar se lee en el particular “QUINTO” lo siguiente: “Se admiten totalmente las pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito de acusación, por ser útiles, pertinentes y necesarios, en virtud de que las mismas se encuentran relacionadas directamente con el objeto de la investigación, a los fines de establecer la verdad de los hechos así como la comunidad de la prueba…”

De lo anterior se infiere que el a quo dio respuesta al planteamiento ofertado por el Ministerio Público. Ahora bien, si bien es cierto que la recurrente no presentó escrito de ofrecimiento de pruebas y que el a quo en la audiencia preliminar sólo indicó que admitía la comunidad de la prueba invocada por la defensa privada, no es menos cierto que a la luz del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal las pruebas ofertadas por la recurrente durante la celebración de la audiencia preliminar no encajan dentro de las pruebas documentales que pueden ser incorporadas al juicio para su lectura, por lo que esta Alzada no verifica que esto le ocasione gravamen irreparable, ya que como se expresó en anteriores páginas de la presente resolución, ello está referido á aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido, es decir, esas pruebas que ofreció la recurrente no son de las documentales para ser exhibidas en el debate oral y público. Por lo que no existe violación en el debido proceso como lo aduce la objetante. En consecuencia, por las razones antes expuestas, tal planteamiento se declara SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, este Tribunal como garante de derechos Constitucionales y legales, de conformidad con lo establecido en los artículos 7 y 334 Constitucionales, ha verificado que la recurrente está solicitando a esta Alzada la nulidad de la audiencia preliminar celebrada el 04 de octubre de 2010, alegando la violación de los derechos y garantías referidos en la parte motiva del presente fallo; observándose que las denuncias invocadas están referidas directamente a tal solicitud de nulidad, y siendo que las mismas fueron declaradas sin lugar y también sin lugar la denuncia de gravamen irreparable, resulta impretermitible, declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación en base a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas ut supra Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, se emiten los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR las nulidades absolutas invocadas conjuntamente con el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LISBETH FIGUERA CUMANA, en su condición de defensora de confianza de los acusados HECTOR LUIS ROMERO SABINO, SIMÓN EULICE FELICCE GONZÁLEZ, JHONNY JOSÉ MOYA VARGAS, LUIS DANIEL MAGALLANES GUARIMATA, JUAN VICENTE PRADO GUZMÁN y PEDRO LUIS QUERO, contra la decisión dictada en fecha 04 de octubre de 2010, por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar, al considerar esta Instancia Superior que no existen violaciones de las alegadas por la recurrente y que la decisión dictada por el Tribunal a quo cumple con lo establecido en nuestro texto adjetivo penal. SEGUNDO: Queda así CONFIRMADA en todas y cada una de sus partes la decisión impugnada.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. RAQUEL BOLÍVAR.-