TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
Barcelona, siete de julio de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO: BP02-R-2011-000112

PARTE
DEMANDANTE: NELSON VARGAS HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.833.029.-

PARTE
DEMANDADA: EDUARDO JAK YATIM D YABER, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.373.299

MOTIVO: ESTIMACION e INTIMACION de HONORARIOS PROFESIONALES

Por auto de 06 de julio de 2005, este Tribunal Superior admitió , el presente Asunto, emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción judicial, relativo al cuaderno de medidas del juicio por ESTIMACION e INTIMACION de HONORARIOS PROFESIONALES, seguido por el ciudadano NELSON VARGAS HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.833.029, I.P.S.A, Nº 10.733, contra el ciudadano EDUARDO JAK YATIM D YABER, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.373.299, con ocasión de la apelación ejercida por el demandante en fecha 25 de febrero de 2011, contra el auto proferido por el a-quo, en fecha 21 de febrero de 2011, en el cual negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el actor.

En el auto de admisión, esta Alzada, fijó el décimo día siguiente para la presentación de informes; llegada dicha ocasión el recurrente presento su respectivo escrito de informes.-

El Tribunal para decidir, lo hace de la siguiente manera:

I
El auto objeto de apelación, dictado en fecha 21 de febrero de 2011, expresa lo siguiente:

…“Cabe señalar que a los fines de la procedencia del decreto de la medida solicitada, el actor debe demostrar al Tribunal, los requisitos exigidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo son el periculum in mora y el fomus boni iuris, lo cual revisada como ha sido las actuaciones procesales que conforman el presente expediente, de ellas no se desprende lo mismo, todo ello en razón de que le actor si bien aduce que el intimado no cumplió con el pago de sus honorarios profesionales, hecho este que implica que en caso de que se pretenda asegurar el resultado de la eficacia del fallo, esto dependería de la estimación de la demanda de Honorarios Profesionales hecha por el abogado o de la fijación que hace la primera instancia, ambas sujetas a la posibilidad de retasa.
Ahora bien, para el decreto de una medida cautelar, es necesario establecer el monto de la obligación, pues la base del aseguramiento de la eficacia del fallo, debe ser que la deuda sea liquida, cierta, exigible y de plazo vencido, elementos que no concurren en el coro de honorarios profesionales, por cuanto los mismos, como bien se indico supra, están sujetos a retasa, es decir, estos solo se hacen exigibles y líquidos, una vez establecido por las sentencia de retásale monto a cobrar; por lo que a criterio de quien sentencia dicho pedimento solo procede a partir del momento en que sea establecida la cantidad a cobrar. “…

II

Al momento de presentar informes, la parte recurrente entre otras consideraciones expuso lo siguiente:

…“se trata de un juicio terminado que origina la presente acción, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 22 y 23 de la Ley de Abogados en contra de quien represente por ser quien solicito mis servicios y considera que todas las actuaciones realizadas constan en dicha causa y por consiguiente son documentos públicos.
Considero que el Juzgado A-quo, no reviso las actas del proceso y en especial el escrito intimatorio, lo cual establece que para decretar la medida solicitada, se requiere el cumplimiento de los requisitos previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuales son el periculum in mora y el fomus boni iuris. Acaso Ciudadano Juez Superior, no constituye mora, el no haber cancelado a ninguno de los profesionales del derecho que actuaron en dicho juicio, no hay constancia enjutos la cancelación de sus honorarios profesionales en las etapas en que actuaron. Y el buen derecho esta demostrado en las actuaciones que cursan a los autos en el presente procedimiento. En tendemos que la medida preventiva tiene carácter provisional, por cuanto la acción en referencia tienen dos fases, una declarativa en cuanto al cobro de honorarios y otra ejecutiva, que es la retasa de ley. El A-quo establece en dicho auto que no se establece el monto de la obligación, cierto es que el quantum de dicha acción fue la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES (Bs. 94.000,00), en su equivalente a 1446,15 Unidades Tributarias como así se refleja en dicho escrito intimatorio, siendo lo cierto es que el monto esta sujeto a retasa. No comparto tampoco el criterio sostenido por el A-quo, en el sentido de que los abogados para poder decretarle cualquiera medida preventiva de la previstas en la ley adjetiva, en el cobro de sus honorarios profesionales, sean judiciales o extrajudiciales, deben estar firmes, porque en ese caso, ya no seria provisional, sino una medida ejecutiva.”…

III

Ahora bien, al respecto considera este sentenciador que con la jurisdicción cautelar se garantiza la efectividad de la función pública de administrar justicia, como lo señala acertadamente el distinguido procesalista patrio Rafael Ortiz Ortiz, en su obra Poder Cautelar General y las medidas Innominadas…“Es aquí donde las medidas cautelares se vinculan estrechamente con la función jurisdiccional, para garantizar la tardanza de los procesos judiciales de cognición sin que ello signifique la negación del derecho mismo, de modo que la misión de asegurar preventivamente el derecho reclamado, es al mismo tiempo, un momento de función jurisdiccional” .

La característica esencial de las medidas cautelares es su instrumentalidad, en el sentido de que ellas no constituyen un fin en si mismas, ni se puede aspirar a convertirse en definitiva. La relación de instrumentalización atiende a un comportamiento genérico y eventual, contrario a las medidas preventivas típicas que están dirigidas en sus efectos, no sólo a un juicio cierto, sino a un juicio ya existente, que tales medidas puedan extinguirse, bien para finalizar el proceso principal, bien por no ser necesaria, bien porque sean sustituidas por otras o bien porque se les revoque, porque así lo considera el Sentenciador en su potestad soberana de reexaminar los extremos que tomó en considerarlas para dictarlas al admitir errores o falsos supuestos que dieran lugar a ello o bien por proceder la oposición que un tercero o parte afectada haga al respecto.

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título, las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.

La norma adjetiva transcrita alude a las condiciones de procedibilidad de las medidas preventivas. La presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). El primero de ellos está referido a una apreciación apriorística que debe efectuar el juzgador sobre la pretensión del solicitante, valorando ab initio los elementos de convicción que hagan pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso en la apariencia del buen derecho. La segunda condición de procedibilidad, atiende al peligro en el retardo, a la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como lo distingue el maestro Calamandrei, cuando nos habla del peligro de infructuosidad y peligro de tardanza de la providencia principal. A los fines de determinar la procedencia de la suspensión de las medidas preventivas, es de impretermitible cumplimiento que se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultara favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.

Ahora bien, en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, están contenidas tanto las medidas cautelares típicas como las innominadas, formando parte de las primeras el embargo de bienes muebles; el secuestro de bienes determinados y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; y la segunda, todas aquellas providencias cautelares que se consideren adecuadas cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puede causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

De tal manera que, para decretar estas medidas el juez debe examinar si se cumplen los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem. Ahora bien, por cuanto esta medida cautelar se dicta inaudita parte, el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, en su primera parte, consagra para la parte afectada la oposición al decreto cautelar, que a diferencia de la oposición del tercero, deberá versar siempre sobre el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de las medidas, sobre la insuficiencia de la prueba, sobre la ilegalidad de la ejecución, impugnación del avalúo, pero nunca sobre la propiedad, ya que en esta materia corresponde su cualidad e interés sustancial a un tercero.
IV

Señalados los aspectos preliminares, toca a este Juzgador realizar una revisión de las actuaciones, tendentes a precisar si están presentes los extremos concurrentes a que alude el dispositivo adjetivo del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, habida cuenta de que la acción principal, versa sobre una demanda de Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, incoada por el recurrente contra el ciudadano EDUARDO JAK YATIM D YABER, antes identificado.

Precisado lo anterior, tenemos entonces que el procedimiento aplicable a la acción por Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, comprende dos etapas perfectamente determinables, a saber:

En la primera etapa se determina la procedencia o no del derecho a cobrar honorarios y en el cual la parte intimada expondrá en el lapso de oposición, las defensas y excepciones, con fundamento en las cuales considere que el derecho del intimante no es procedente que es la fase en la que se encuentra el presente asunto.

La otra etapa que es la ejecutiva, que se manifiesta cuando se declare procedente la estimación de honorarios, en ésta última se tramitará el quantum de ese derecho, y comienza con la sentencia definitivamente firme que haya declarado el derecho al cobro por parte del intimante, esta es la que se conoce como etapa de retasa.
2. El peligro de infructuosidad del fallo (Periculum In Mora): Este requisito tiene vinculación directa con el interés procesal, puesto que para poder intentar cualquier acción debe tenerse un interés legítimo y actual; que es definido como la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo pueda quedar disminuido en un ámbito económico; o que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra.

Ahora bien, en nuestra legislación no se puede presumir la insolvencia del deudor ni la demora en los juicios, de forma que no es suficiente fundamentar sin más el dictado de una medida cautelar, por tanto el elemento del peligro, debe estar acreditado en los autos, a través de la comprobación sumaria que la persona natural o jurídica sobre la cual se dicte la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusionar la ejecución de la sentencia; lo que implica además la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictar se acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.

En el presente caso la parte intimante recurrente, en el escrito de informes presentado por ante esta alzada, argumento entre otras consideraciones para demostrar los extremos, del articulo 585 ejusdem, señalo lo siguiente …”considero que el Juzgador a-quo, no reviso las actas del proceso y en especial el escrito intimatorio, lo cual establece que para decretar la medida solicitada se requiere del cumplimiento de los requisitos previstos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuales son el periculum in mora y el fomus bonus iuris, Acaso ciudadano Juez Superior no constituye mora, el no haber cancelado a ninguno de los profesionales del derecho que actuaron en dicho juicio, no hay constancia en autos la cancelación de sus honorarios profesionales en las etapas en que actuaron. Y el buen derecho esta demostrado en las actuaciones que cursan a los autos, en el presente procedimiento”…

Ahora bien, conforme a lo antes narrado referente a las razones o argumentos señalados, aprecia el Tribunal que el recurrente no trajo a los autos los aportes probatorios, ya que solo se limito a señalarlos, que a su criterio son demostrativos de la verosimilitud del buen derecho, aunado a la consideración que los argumentos tendentes a demostrar el elemento del peligro en la infructuosidad en la ejecución del fallo, resultan vagos e imprecisos para demostrar la real necesidad de la medida; habida cuenta en la dificultad para limitar el alcance de la medida, toda vez, que en este procedimiento especial, solo es determinable el monto en la etapa de retasa , etapa que no ha ocurrido, y por tanto el segundo requisito concurrente no ha sido cumplido, por lo cual considera este Tribunal que el auto apelado, esta ajustado a derecho y la apelación incoada por el recurrente debe ser declarada Sin Lugar. Así se decide.-

DECISION:

Por lo antes expuesto, este Tribunal Superior, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado NELSON VARGAS HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.833.029, I.P.S.A, Nº 10.733, contra el auto de fecha 21 de febrero de 2011, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, en fecha 03 de mayo de 2005, que negó la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la parte demandada, en el juicio por ESTIMACION e INTIMACION de HONORARIOS PROFESIONALES, seguido por el ciudadano recurrente contra el ciudadano EDUARDO JAK YATIM D YABER, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 6.373.299.

En consecuencia, se confirma el auto apelado, proferida en fecha 21 de febrero de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.

De conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, déjese en este Tribunal copia certificada de esta decisión.
Publíquese, regístrese, agréguese a los autos.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los siete (07) días del mes de julio de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
El Juez Superior Temporal

Rafael Simón Rincón Apalmo.
La Secretaria
Nilda Gleciano Martínez En la misma fecha, siendo las (3:07 p.m.) de la tarde, previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste. La Secretaria
Nilda Gleciano Martínez