BH14-X-2011-000013 Vista la solicitud de medida cautelar formulada por el coapoderado judicial abogado Alejandro Valentín Goudett inscrito en el Inpreabogado bajo el No.125.195 del ciudadano José Luís Alarcón Franco con el carácter de demandante en la presente causa, en la demanda que por cobro de prestaciones sociales y demás conceptos laborales sigue en el asunto principal BP12-L-2009-000032 contra la sociedad mercantil Servicios y Construcciones Imperio, C.A.; este Tribunal para decidir pasa a hacer las siguientes consideraciones: Primero: La representación judicial de la parte demandante argumenta en el presentado escrito de solicitud que, en la oportunidad en que la demandada de autos procedió a dar contestación a la presente demanda, aceptó que su representado prestó sus servicios para ella, el motivo de culminación de la relación laboral y el salario devengado, configurándose a su decir, la presunción grave del derecho que se reclama. Segundo: Afirma que el hecho cierto de que la demandada no haya pagado de manera voluntaria las prestaciones sociales y demás conceptos laborales que corresponde a su representado, pese al reconocimiento de los hechos inherentes a la prestación del servicios antes referido, aunado a las infructuosas y recurrentes conversaciones mantenida con la empresa demandada, el congestionamiento de los Tribunales y lo tardío que puede resultar la resolución de cualquier juicio, deja en evidencia el peligro de la materialización de su representado, de una sentencia definitiva que le favorezca (Periculum In Mora). Tercero: En orden a ello, solicita que se Decrete Medida preventiva de embargo. Cuarto Visto el argumento explanado por la parte demandante, es preciso señalar que para la procedencia del Decreto de las Medidas Preventivas en Materia Laboral, se deben cumplir los supuestos previstos en el Artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que al respecto establece: “A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación en un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo. La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.” En este orden de ideas, el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien “podrá” decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio estime que es posible y cierto el derecho del solicitante de la Cautela: es decir, que exista una presunción grave del derecho que se reclama. Es por ello que, a juicio de este Tribunal, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante alegue y demuestre con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus Boni Iuris) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum In Mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares. En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem y en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo, resulta improcedente la medida solicitada, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida. Del contenido del Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, deducimos que 2 son los requisitos de procedibilidad que le dan existencia y configuran consecuencias, como medida preventiva, y estos son: - FUMUS BONI IURIS, o humo de buen derecho, o apariencia del derecho reclamado o presunción grave del derecho que se reclama, que no es otra cosa que, la existencia de elementos probatorios que lleven al espíritu del Juzgador que está justificado el derecho sostenido por el solicitante, aún cuando en la definitiva resulte lo contrario, ya que el Juzgador por considerar que existe esa probabilidad no prejuzga sobre el fondo del asunto debatido. Probabilidad que algunos Autores denominan PROBABILIDAD CUALIFICADA. - FUMUS PERICULUM IN MORA: Que el legislador refleja en la frase de que “exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo” está referido al temor fundado de que la voluntad de la Ley, contenida en una Sentencia Definitiva, sea Nugatoria. Es la previsión contra la insolvencia o contra conductas que tiendan a evitar la ejecución de la Sentencia Definitiva. Es la verdadera garantía de la acción y de la existencia de la jurisdicción. Como el proceso es una marcha hacia el esclarecimiento se la verdad, como condición sine qua non para poder dictar el fallo definitivo, puede ser indispensable recurrir a las medidas preventivas para asegurar la eficacia de la Ley. Este presupuesto está calificado de tal forma que el temor a que la demora, propia de todo proceso, dé tiempo al Demandado a insolventarse, debe ser MANIFIESTO. En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia y que es deber del Juez examinar. Ello deviene por la circunstancia que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio. En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente para el decreto de la medida, pues existe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado en la etapa de mediación para un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas preventivas en el proceso. Quinto: Conforme al criterio Siguiendo sentado en sentencia emanada del Juzgado Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de agosto de 2004, asunto AP21-R-2004-000546 partes: Eric R.D¨Alessandri M. contra Audio Eventos VIP C.A. resulta extensible el poder cautelar previsto en el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo extracto “…Sin embargo, este juez- el de juicio-puede acordar una medida cautelar con base a lo señalado por el legislador en el Artículo 11 eiusdem, aplicando analógicamente el artículo 137 ibídem, con lo cual puede acordar una medida, siempre y cuando haya riesgo de que la sentencia resulte ilusoria en su ejecución y, por supuesto, con la demostración, por presunción grave, del derecho que se reclama…” En efecto, de la revisión de la solicitud de la medida cautelar, este Tribunal aprecia: Una vez analizados los alegatos del actor, dirigidos a la acreditación de haberse cumplido los extremos de ley para el decreto de la medida cautelar, los mismos no alcanzan a criterio de quien decide, demostrar que existe un peligro probable que debe ser prevenido. De allí, y así establece el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que el Juez decretará las medidas preventivas sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama; se observa que la parte solicitante no acredita la existencia de apariencia del buen derecho invocado, como tampoco alcanza a demostrar los presupuestos del otro requisito concurrente del periculum in mora, es por lo que, faltando las exigencias del Artículo 585 ejusdem, este Tribunal NIEGA la medida solicitada por la parte demandante. Por lo antes expuesto, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad de la Ley, NIEGA la medida solicitada por la parte demandante de autos. Así se decide. Publíquese. Regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión por la Secretaria de este Despacho. Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencias y Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en El Tigre, a los VEINTINUEVE (29) días del mes de JULIO del año DOS MIL ONCE (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación