Exp. Nº BH01-V-2003-000003 Definitiva: Civil. Daños y Perjuicios CONSTRUCTORA GONMARCA, C.A. Vs. ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PÍRITU. REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, 22 de junio de dos mil once (2011) 201º y 152º JURISDICCIÓN CIVIL Exp. N°: BH01-V-2003-000003.- I DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE ACTORA: CONSTRUCTORA GONMARCA, C.A, registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 31 de Julio de 1.982, bajo el Nº 18, Tomo A-9. en la persona de su Presidente, ciudadano LUIS RAÚL MARTÍNEZ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, Casado, Comerciante, domiciliado en Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, y titular de la cédula de identidad Nº V-1.360.095. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: ANA PATRICIA MAZA FARIÑAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.076.396, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 96.425. PARTE DEMANDADA: ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PÍRITU DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, en la Persona de su Alcalde, ciudadano FREDDY JOSÉ CURUPE, y de su Síndico Procurador Municipal Dr. Jorge Alfredo Bericote, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº V-8.242.493 y V-8.215.083, respectivamente. JUICIO: INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS y PERJUICIOS.- II SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA Por auto de fecha, 11 de Septiembre de 2.003, este Tribunal admitió la presente Demanda que por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS y PERJUICIOS, hubiere incoado el ciudadano LUIS RAÚL MARTÍNEZ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, Casado, Comerciante, domiciliado en Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, y titular de la cédula de identidad Nº V-1.360.095, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA GONMARCA, C.A, registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 31 de Julio de 1.982, bajo el Nº 18, Tomo A-9, asistida de la Abogada en ejercicio ANA PATRICIA MAZA FARIÑAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.076.396, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 96.425, en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PÍRITU DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, en la Persona de su Alcalde, ciudadano FREDDY JOSÉ CURUPE, y de su Síndico Procurador Municipal Dr. Jorge Alfredo Bericote, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº V-8.242.493 y V-8.215.083, respectivamente. Arguye la parte actora en el Libelo de la Demanda, en resumen: “…Que en fecha 06 de Abril de 1.994, mediante comunicación dirigida al ciudadano Alcalde y demás miembros del Concejo Municipal del Distrito Peñalver del estado Anzoátegui, la empresa Constructora Gonmarca, C.A, solicita la compra de un terreno de 10 Hectáreas, fundamentando dicha solicitud en la necesidad de trasladar un proyecto de viviendas que se ejecutaría en la ciudad de Clarines, bajo los auspicios del Fondo de Desarrollo Urbano Nacional (totalmente aprobado, con CARTA DE INTENCIÓN), a la ciudad de Puerto Píritu. En fecha 10 de Mayo de 1.994, por solicitud y cumpliendo todos los trámites requeridos se le vende parcela de terreno, constante de 10 hectáreas o sea 100.000 Mts.2, ubicadas en el sector os Olivos del perímetro urbano de Puerto Píritu, Municipio Peñalver del estado Anzoátegui, a la empresa Constructora Gonmarca, C.A, esta venta la ejecutan los ciudadanos Edgar Celestino Guaita y Márlen González Rodríguez, titulares de las cédulas de identidad Nº V-4.219.391 y V-3.019.886, respectivamente, en representación del Municipio Peñalver, en su carácter de Alcalde y Síndico Procurador Municipal, al señor LUIS RAUL MARTÍNEZ, cédula de identidad Nº V-1.360.095, en su carácter de Presidente de la empresa Construcciones Gonmarca, C.A. El motivo de esta negociación está bastante definido en el documento Protocolizado, ya que en el mismo se indica: Para desarrollar la construcción de 250 Casas de Interés social, para lo cual se presentó ante la Cámara Municipal, Memoria descriptiva, planos del proyecto Carta de intención de Financiamiento del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR). Documento Protocolizado en la oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Peñalver del estado Anzoátegui, el 10 de Mayo de 1.994, bajo el Nº 80, folios 314 al 319, Protocolo Primero, Tomo I, Segundo Trimestre del presente año. En fecha 20 de Abril de 1.994, el Alcalde del Municipio Peñalver, envía oficios N° DA-00-17 Y DA-00-18, a las empresas Hidrológica del Caribe y Eleoriente, en donde asume el interés de la Alcaldía en la realización de este proyecto por la escasez de viviendas en la zona y el cual apoyan irrestrictamente, con el fin de que esos organismos den las factibilidades de servicios correspondientes; En fecha 26 de Abril de 1.994, el Director de la Oficina Técnica Municipal del Municipio Peñalver envía el Oficio Nº CM-00021-94, al Presidente de la empresa Constructora Gonmarca, C.A, en donde se le da la base de las variables fundamentales por las cuales se debe desarrollar el indicado proyecto; Al poco tiempo de haber obtenido la empresa Constructora Gonmarca, C.A, la venta del citado terreno por parte de la Alcaldía de Peñalver, recibe visita del Síndico Municipal del Municipio Píritu, el cual argumenta que los terrenos que se habían adquiridos por la empresa, pertenecían al Municipio Píritu, por lo que dicha venta no tenía ninguna validez, después de varias reuniones entre los departamentos de Catastro de ambos Municipios, los cuales se apersonaron en el sitio para hacer sus mediciones, se determinó que e efecto dicho terreno pertenecía al Municipio Píritu, lo cual dio origen a la negociación de compra con este Municipio; En fecha 23 de Agosto de 1.994, los ciudadanos Freddy José Curupe y el Dr. Alfredo Bericote, titulares de las cédulas de identidad Nº V-8.242.493 y V-8.215.083, respectivamente, procediendo en representación del Municipio Autónomo Píritu, en el carácter de Presidente y Síndico Procurador Municipal, dan en venta a la empresa Constructora Gonmarca, C.A. en la persona de su Presidente Luís Raúl Martínez, cédula de identidad Nº V-1.360.095, el mismo terreno que había sido negociado con la Municipalidad de Peñalver, quedando registrado en la oficina Subalterna de Registro Público de Peñalver y Píritu del estado Anzoátegui en fecha 07 de Septiembre de 1.994, bajo el Nº 94, folios 7 al 11, Protocolo Primero, Tomo II; En fecha 27 de Marzo de 1.995, se realizó el contrato de compra-venta, de la vivienda identificada con el Nº 247, en la Notaría Pública Segunda de Puerto la Cruz, entre el señor Daniel Iglesias Martínez, cédula de identidad Nº V-6.331.617, y constructora Gonmarca, C.A, representada en este acto por el señor Luís Raúl Martínez, antes identificado, quedando protocolizado bajo el Nº 04, Tomo 35 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, en vista de que esta casa estaba muy atrasada se cambia por la Nº 227, la cual es completamente pagada por el señor antes mencionado, protocolización que fue realizada en la oficina Subalterna de Registro de los Municipios Píritu y San Juan de Capistrano del Estado Anzoátegui, el 30 de Julio de 1.999, quedando anotado bajo el Nº 44, folios 158 al 160, Protocolo Primero, Tomo I, Tercer Trimestre. Se continuaron las ventas; Que como se puede observar todas las ventas se efectuaron en el año 2005 y principios del alo 2006, con recursos económicos aportados por la empresa Gonmarca, C.A., y los compradores de las diferentes viviendas,, proceso que sólo comprendía las viviendas negociadas en prioridad, dada la< necesidad de aligerar la finalización de las casas en venta, la empresa decide solicitar la asistencia económica de una Entidad de Ahorro y Préstamo, lo cual fue comunicado mediante correspondencia enviada a DEL SUR, E.A.P. en fecha 19-12-1996, solicitándose la suma de Bs. 280.000.000,00. Que en fecha 17-12-1996 la empresa Constructora Gonmarca, C.A. envía comunicación a la Alcaldía del Municipio Píritu, solicitando la renovación del Permiso de Construcción. Que en fecha 19-12-1996 DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo envía comunicación a la empresa Constructora Gonmarca, C.A., en donde le informa que para la construcción de 34 viviendas en primera se aprobó el crédito solicitado por un monto de Bs. 180.000.000,00. Que en fecha 23-01-1997 se firma Contrato con Garantía Hipotecaria debidamente protocolizado entre DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo y la empresa Constructora Gonmarca, C.A., por un monto de Bs. 180.000.000,00. Que en fecha 26-02-1997 la Dirección de Ingeniería del Municipio Píritu renueva el Permiso de Construcción. Que en fecha 06-06-1997 la empresa Constructora Gonmarca, C.A., mediante correspondencia oferta 250 viviendas de la Urbanización Puerto Mar a la Dirección General de la empresa PETROZUATA. En fecha 10-06-1997 la empresa Constructora Gonmarca, C.A., dirige comunicación a la coordinación de Infraestructura de PETROZUATA Caracas en donde oferta terreno para ejecutar y construir la sede principal de esa empresa. Que en fecha 04-11-1997 la empresa Constructora Gonmarca, C.A., dada una serie de irregularidades que se presentaron en el proceso de venta envías comunicación al alcalde y demás Miembros de la Cámara Municipal, por la situación insoportable que presentaba un botadero de basura en cercanía a la Urbanización, del cual la Alcaldía de Píritu prometió su reubicación en terrenos de Jabillote. Que en fecha 17-11-1997 la empresa Constructora Gonmarca, C.A., dada la gravedad del problema presentado por el Botadero de Basura, decide enviar comunicación al Director del Ministerio del Ambiente del estado Anzoátegui, en donde se expone el problema a fin de que se busque una solución al problema y en fecha 20-11-1997 envía comunicación a la Mancomunidad de los Servicios de los Municipios Bruzual, Carvajal, Píritu y Peñalver, pidiendo el cierre definitivo del mencionado botadero de basura. Que en fecha 25-04-1998 se crea la “Asociación de Vecinos Los Olivos”. Que en fecha 08-09-1998 la empresa Constructora Gonmarca, C.A., envía correspondencia a DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo informándoles de las actividades desarrolladas en función del préstamo obtenido. Que en fecha 02-12-1998 es emitida por el Juzgado de los Municipios Peñalver, Píritu y San Juan de Capistrano del estado Anzoátegui, Boleta de Citación Al Presidente de la empresa Constructora Gonmarca, C.A. a fin de atender Demanda incoada en su contra por DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo, Expediente Nº C-C-896-98. Que a causa del uso del terreno como botadero de basura permitido por la Alcaldía del Municipio Píritu, su representada se vio perjudicada considerablemente, al punto de tener pérdidas patrimoniales cuantiosas, consistente en la devolución de dineros a compradores de las viviendas en construcción, el tener que soportar la demanda de ejecución de hipoteca incoada por DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo y sobre todo la pérdida cuantiosa de las edificaciones levantadas en la parcela de terreno de su propiedad las cuales no se pudieron continuar por los olores fuertes que despide el terreno vecino que se usa como botadero de basura. Que en efecto, como consecuencia directa del USO INDEBIDO (botadero de basura) de la parcela de terreno ubicada en zona residencial, con anuencia de la Alcaldía del Municipio Píritu, quien por cierto ha sido negligente en ponerle fin a esta situación, por lo tanto consideran que dicha Alcaldía se ha excedido en el ejercicio de sus funciones en cuanto al uso fáctico que le asignó a la parcela de terreno que sirvió de base para el botadero de basura, se le ha causado considerables daños y perjuicios, tales como: 1) Incumplimiento en el Crédito Hipotecario convenido con DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo. La deuda para finales del año 2000 alcanzaba a Bs. 366.000.000,00.- 2) Necesidad de cumplir el contrato de compraventa realizado con 40 compradores de vivienda por Bs. 140.000.000,00. 3) Pagar a su empresa por la inversión realizada desde el año 1994, la cual se ha convertido en un fracaso total al no poder desarrollar el proyecto: Deforestación de terreno, levantamiento topográfico, corte y relleno de material, Anteproyecto y Proyecto de Urbanismo y Vivienda de la Urbanización, Dación en pago a DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo de 34 parcelas para cancelar la deuda. Para un Total de Daños y Perjuicios de Bs. 1.556.579.739,00 que debe pagar la Alcaldía del Municipio Píritu por su negligencia en la solución del Problema Planteado, lo cual constituyó un exceso de su derecho al permitir el uso de la referida parcela de terreno como botadero de basura. Fundamenta su derecho en el artículo 1.185 del Código Civil Que por las razones anteriores es que demandan a la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, a que convengan o en su defecto sea condenada por el Tribunal sin otorgársele plazo alguno en pagar a Constructora Gonmarca, C.A, la cantidad de Bs. 1.556.579.739,00 (equivalentes hoy en día a Bs. 1.556.579,74) a manera de indemnización por los daños causados en el patrimonio de la demandante. Que igualmente demanda la INDEXACIÖN de las sumas de dinero que resulten de la presente acción, en virtud de la devaluación de nuestro signo monetario, determinada mediante experticia complementaria del fallo. Que estiman la demanda en TRES MIL MILLARDOS CIENTO TRECE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.113.159.478,00) (equivalentes hoy en día a Bs. 3.113.159,48) …”. En fecha 01 de Octubre del 2.003, el ciudadano Luís Raúl Martínez González, asistido de Abogado, solicita a este Juzgado que deje sin efecto la notificación de la Procuradora del estado Anzoátegui, alegando que la misma no tiene interés en el presente asunto. Por auto de fecha 13 de Octubre de 2.003, este Tribunal dictó Auto, declarando sin lugar la solicitud de la parte demandante. En fecha 23 de Octubre del 2.003, la parte actora consigna en copias fotostáticas, el informe emitido por la Procuraduría Genera del estado Anzoátegui en el cual manifiesta que no es de su competencia hacerse parte en el presente juicio. En fecha 05 de Noviembre del 2.003, el ciudadano Luís Raúl Martínez González, otorga Poder Apud-Acta a los Abogados en ejercicios MARIA ELENA HOSTOS SALAZAR, MARIA AUXILIADORA PAYARES, CLAUDIO E. FRISOLI MOSSAWER y ANA PATRICIA MAZA FARIÑAS, domiciliados en puerto la Cruz estado Anzoátegui, titulares de las cédulas de identidad Nº V-11.679.098, V-8.339.349, V-4.4949.937, y V-14.076.396, e inscritos en el I.P.S.A, bajo los Nº 64.381, 45.699, 17.420 y 96.425, respectivamente. En fecha 11 de noviembre de 2.003, se dicta auto ordenando librar compulsa al Alcalde del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui y oficio al Sindico Procurador de la precitada alcaldía, el cual le fue asignado el Nº 0790-967. En fecha 18 de noviembre de 2.003, la parte actora solicita se inquiera sobre las copias fotostáticas consignadas por ella; lo cual el Tribunal niega lo solicitado por la precitada profesional del derecho, mediante auto de fecha 24 de noviembre de 2.002. En fecha 27 de noviembre de 2.003, la parte actora apela del auto de fecha 24 de noviembre de 2.003, la cual se admite en un solo efecto por auto de fecha 03 de diciembre de 2.003. En fecha 16 de diciembre de 2003, la apodera judicial de la parte actora indica las copias certificadas que acompañaran el recurso de apelación, las cuales fueron acordadas por auto de fecha 08 de enero de 2.004. En fecha 22 de enero de 2.004, la apodera judicial de la parte actora solicita copias certificada, las cuales se acuerdan expedir por auto de fecha 04 de febrero de 2.004. En fecha 25 de febrero de 2.004, se libró oficio Nº 0790-169, remitiendo recurso de apelación al Tribunal de alzada. En fecha 15 de marzo de 2.004, se reciben resultas de citación provenientes del Juzgado Ordinario de Municipio de los Municipios Fernando de Peñalver y Píritu de esta misma Circunscripción Judicial; las cuales son agregadas a los autos, mediante auto de fecha 16 de marzo de 2.004, previo avocamiento de la Juez Suplente Especial, Josefina Figuera Bernaez. En fecha 21 de junio de 2.004, la parte actora consigna copia del comprobante de MRW con el cual fue remitido, la notificación del Sindico Procurador Municipal. En fecha 15 de Septiembre del 2.004, la Abogada MARIA ELENA HOSTOS SALAZAR, en su carácter de Apoderada judicial de lamparte actora, consigna escrito de Promoción de Pruebas, en el cual promovió las siguientes pruebas: “Reprodujo en todas y cada una de sus partes el mérito favorable de los autos que ampliamente favorecen a su mandante, en especial el legajo de documentos consignados junto con el libelo de la demanda que no fueron tachados ni impugnados en la oportunidad correspondiente.” En fecha 01 de Octubre del 2.004, el Juez Temporal Henry Agobian Viettri, se avocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 01 de Octubre del 2.004, se agregó a los autos el escrito de pruebas presentado por la Apoderada judicial de la parte actora. Por auto de fecha 11 de Octubre del 2.004, este Tribunal admitió las pruebas promovidas por la parte actora en el presente juicio. En fecha 17 de Mayo del 2.005, la Abogado en ejercicio ANA PATRICIA MAZA FARIÑAS, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, consignó escrito de conclusiones. En fecha 04 de julio de 2.005, este Tribunal dicta sentencia interlocutoria mediante la cual este Tribunal se declaró incompetente por la materia para conocer del presente juicio que por DAÑOS y PERJUICIOS hubiere intentado la empresa GONMARCA, C.A, en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PÍRITU DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, declinándose la competencia para conocer del mismo en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ordenándose la notificación de las partes. En fecha 01 de agosto de 2.005, la parte actora se da por notificada de la sentencia dictada por el Tribunal en fecha 04 de julio de 2.005 y solicita la notificación del Sindico Procurador Municipal. En fecha 05 de agosto de 2.005, se ordena la notificación del Sindico Procurador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 155 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, para lo cual se libro la respectiva boleta. En fecha 20 de enero de 2.006, el alguacil de este Tribunal consigna boleta de notificación librada al Sindico Procurador, debidamente firmada, lo cual es certificado por la Secretaria de este Tribunal en fecha 23 de enero de 2006. En fecha 02 de marzo de 2.006, el Juez Suplente Especial, José Campos Carvajal, se avoca al conocimiento de la presente causa. En fecha 02 de marzo de 2.006, se libra oficio Nº 0790-276, remitiendo el expediente original, al Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativa. En fecha 18 de abril de 2.006, se recibe la presente causa proveniente del Tribunal Supremo de Justicia, ordenando corregir la foliatura y una vez cumplido remitir nuevamente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 21 de abril de 2.06, se libra el oficio Nº 0790-515, remitiendo el expediente original, al Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Político Administrativa. En fecha 09 de mayo de 2.006, se recibe la presente causa en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. En fecha 01 de octubre de 2.008, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicta sentencia declarando que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de la Circunscripción Judicial, es competente para conocer la causa y revoca el fallo dictado en fecha 04 de julio de 2.005. En fecha 21 de abril de 2.009, mediante oficio Nº 1023, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, remiten a este Tribunal la presente causa. En fecha 26 de junio de 2.009, se le dio entrada y el curso legal correspondiente a la presente causa, proveniente del tribunal Supremo de Justicia. En fecha 01 de julio de 2.009, la parte actora a través de su apoderada judicial, solicita el avocamiento del Juez en la presente causa. Mediante auto de fecha 08 de julio de 2.009, el suscrito Juez Temporal, Alfredo peña Ramos, se avoca al conocimiento de la causa y se ordena librar boleta de notificación respectiva. En fecha 17 de noviembre de 2.009, el Alguacil de este Juzgado consigna Boleta de Notificación, debidamente firmada y recibida por el ciudadano Alejo Ramírez, como Sub-Procurador Del Estado Anzoátegui. En fecha 22 de marzo de 2011, la Alguacil de este Juzgado consigna Boleta de Notificación librada al Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui. En fecha 22 de marzo de 2011, la Alguacil de este Juzgado consigna Boleta de Notificación librada a la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui. En fecha 02 de mayo de 2.011, la parte actora a través de su apoderada judicial, solicita se dicte sentencia. En fecha 24 de mayo de 2.011, la parte actora a través de su apoderada judicial, solicita se dicte sentencia III MOTIVOS DE HECHO Y DERECHO DE LA DECISIÓN Los principios constitucionales que regulan la actuación de los Órganos de administración de Justicia son los que a continuación se transcriben: Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles. Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificaran por la omisión de formalidades no esenciales. Ahora bien, en cuanto a las nulidades, el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, señala: Artículo 206. Los jueces procuraran la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley, o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez. La disposición transcrita establece, que el Juez es el guardián del debido proceso y debe mantener la estabilidad del juicio, evitando el incumplimiento de formalidades que produzcan indefensión de alguna de las partes, o desigualdades según la diversa condición que cada una de ellas tenga en el litigio. Cabe destacar que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, en su estricta observancia, con materia ligada al orden público la cual no puede renunciarse ni relajarse por las partes; así pues, el proceso una vez iniciado, no es un asunto exclusivo de las partes, pues al requerirse el ejercicio de la función jurisdiccional entra en juego también el interés público en una recta y pronta administración de justicia. El timón del proceso es encomendado desde el primer momento al Juez, quien debe actuar como director, propulsor, vigilante y previsor. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia vinculante de conformidad con el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 17 de diciembre de 2010, caso: JOEL RAMÓN MARÍN PÉREZ contra INSTITUTO MUNICIPAL DE ASEO URBANO (IMAU), estableció lo siguiente: “En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley. En el ámbito municipal, como se expuso, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene las normas sobre la actuación de los municipios en juicio y, por ende, de sus fundaciones, asociaciones civiles, corporaciones, sociedades mercantiles, empresas e institutos autónomos, estableciendo las siguientes prerrogativas más limitadas que las que se le conceden a la República, esto es: 1) citación del Síndico Procurador de toda demanda o solicitud directa o indirecta contra los intereses patrimoniales (artículo 152); 2) lapso especial para contestar la demanda (artículo 152); 3) no aplicabilidad de la confesión ficta (artículo 153); 4) prohibición de medidas preventivas y ejecutivas sobre los bienes de uso público o afectados a la prestación de un servicio público, (artículo 155), 5) limitaciones de las actuaciones procesales del Sindico Procurador (art. 154), 6) limitación de la condenatoria en costas (art. 156), y 7) especial mecanismo de ejecución de sentencias (art. 156 al 158). Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley. En el caso bajo estudio estamos en presencia de una reclamación por indemnización de daños y perjuicios efectuada por una empresa mercantil contra la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, derivada del uso del terreno como botadero de basura permitido por la Alcaldía del Municipio Píritu, su representada se vio perjudicada considerablemente, al punto de tener pérdidas patrimoniales cuantiosas, consistente en la devolución de dineros a compradores de las viviendas en construcción, el tener que soportar la demanda de ejecución de hipoteca incoada por DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo y sobre todo la pérdida cuantiosa de las edificaciones levantadas en la parcela de terreno de su propiedad las cuales no se pudieron continuar por los olores fuertes que despide el terreno vecino que se usa como botadero de basura. Que en efecto, como consecuencia directa del USO INDEBIDO (botadero de basura) de la parcela de terreno ubicada en zona residencial, con anuencia de la Alcaldía del Municipio Píritu, quien por cierto ha sido negligente en ponerle fin a esta situación, por lo tanto consideran que dicha Alcaldía se ha excedido en el ejercicio de sus funciones en cuanto al uso fáctico que le asignó a la parcela de terreno que sirvió de base para el botadero de basura, se le ha causado considerables daños y perjuicios, tales como: 1) Incumplimiento en el Crédito Hipotecario convenido con DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo. La deuda para finales del año 2000 alcanzaba a Bs. 366.000.000,00.- 2) Necesidad de cumplir el contrato de compraventa realizado con 40 compradores de vivienda por Bs. 140.000.000,00. 3) Pagar a su empresa por la inversión realizada desde el año 1994, la cual se ha convertido en un fracaso total al no poder desarrollar el proyecto: Deforestación de terreno, levantamiento topográfico, corte y relleno de material, Anteproyecto y Proyecto de Urbanismo y Vivienda de la Urbanización, Dación en pago a DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo de 34 parcelas para cancelar la deuda. Para un Total de Daños y Perjuicios de Bs. 1.556.579.739,00 que debe pagar la Alcaldía del Municipio Píritu por su negligencia en la solución del Problema Planteado, lo cual constituyó un exceso de su derecho al permitir el uso de la referida parcela de terreno como botadero de basura. La indemnización por daños y perjuicios consiste en la acción que tiene el acreedor o el perjudicado para exigir del deudor o causante del daño una cantidad de dinero equivalente a la utilidad o beneficio que a aquél le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación o a la reparación del mal causado. En este sentido se pronuncia los artículos 1.167 y 1.185 del Código Civil: Art. 1.167.- “En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello.” Art. 1.185.- “El con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.” Las indemnizaciones por daños y perjuicios se clasifican en dos clases, en función de su procedencia. • Contractuales son las que debe pagar un deudor en caso de incumplir una obligación contractual, con el fin de resarcir al acreedor por su incumplimiento. • Extracontractuales son aquellas que no proceden de un contrato. Su causa se debe a una acción dolosa o culpable que provoca un daño a otras personas. Por otra parte, la indemnización por daños y perjuicios, con independencia de su origen o procedencia, tiene por objeto indemnizar al acreedor de las consecuencias perjudiciales causadas por el incumplimiento de la obligación o por la realización del acto ilícito. Siendo esta indemnización preferentemente de carácter pecuniario (salvo en determinados supuestos de obligaciones extracontractuales que pueden dar lugar a una reparación específica), se debe proceder a valorar econonómicamente distintos aspectos o componentes que si bien, son fácilmente teorizables, plantean en la práctica notorias dificultades de concreción. En este sentido, el artículo 1.273 del Código Civil establece que: “Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación.” El citado precepto da cobertura legal al denominado daño emergente y lucro cesante. El daño emergente es el daño o pérdida sufrida por el acreedor y el lucro cesante la ganancia dejada de obtener a consecuencia del incumplimiento contractual o de la acción u omisión generadora de la responsabilidad extracontractual. La jurisprudencia normalmente exige un criterio restrictivo en la valoración de la prueba en los casos de fijación del quantum indemnizatorio, remitiendo su valoración a los criterios generalmente aplicados por los órganos judiciales. Así la función de calcular los daños indemnizables es atribuida exclusivamente por la doctrina jurisprudencial a los órganos judiciales, quienes lo llevarán a cabo caso por caso valorando las probanzas unidas a las actuaciones, sin que puedan hallarse sujetos a previsión normativa alguna, que por su carácter general no permite la individualización del caso concreto. Por otra parte, el mero incumplimiento contractual o producción del hecho ilícito no produce de forma automática el nacimiento de la indemnización por daños y perjuicios. La probanza de este incumplimiento o realización del hecho doloso o culposo incumbe al perjudicado, el cual debe probar el nexo de causalidad entre el hecho y el daño producido. Asimismo se sostiene que si bien el incumplimiento puede dar lugar a indemnización, ello no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. Para finalizar este breve reflexión cabe mencionar el concepto de daño moral. El daño moral se suele definir como todo aquel daño que no tiene naturaleza puramente patrimonial y podrían concebirse como todo aquellos que afectan a los bienes o derechos inmateriales de las personas. El daño moral, que tiene su anclaje en el artículo 1902 del Código Civil, requiere que sea cierto, real y existente, sin perjuicio que la resolución judicial pudiera cuantificar determinados daños morales futuros. La Jurisprudencia tiende a admitir que todos los daños, patrimoniales o morales, siempre que sean reales y se hayan probando, dan lugar a la correspondiente reparación. Desde declarar la susceptibilidad de reparación del daño moral, el debate doctrinal sobre la indemnización por daños morales se ha circunscrito exclusivamente al ámbito de la responsabilidad contractual. La cuestión teórica que se plantea hoy en día en relación con las obligaciones extracontractuales estriba en determinar si el daño moral y el daño material o patrimonial deben englobarse bajo un mismo concepto o si, por el contrario, responden a dos conceptos diferentes. La doctrina mayoritaria se pronuncia a favor de esta última tesis, al afirmar que sólo el daño patrimonial puede ser propiamente resarcido, mientras que los daños morales nunca son resarcibles, sino, de algún modo, compensables. En este sentido se ha declarado que la pretensión de indemnización del daño moral cuando tiene por objeto el pago de una cantidad de dinero, más que una función reparadora, cumple la finalidad de ser una compensación de los sufrimientos del perjudicado o pretium doloris. Como dijimos ut supra, dispone el Artículo 1.185 del Código Civil que: “El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto, en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”. Asimismo, dispone el encabezado del Artículo 1.196 del Código Civil que: “La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito”. En el caso que nos ocupa es función de este sentenciador analizar los alegatos de la parte actora a la luz del material probatorio por ella aportado para determinar si realmente se produjo por parte de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui la realización de un Hecho Ilícito y determinar si realmente hubo la ocurrencia de un daño patrimonial a la parte actora, empresa mercantil Constructora Gonmarca, C.A. como consecuencia directa de la actuación del referido órgano municipal, vale decir, determinar si existe un nexo o relación de causalidad entre el acto (hecho ilícito) y el daño patrimonial alegado por la parte actora. Así se declara. Es así que iniciaremos la referida búsqueda efectuando un análisis de las pruebas presentadas. IV ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PRESENTADAS POR LAS PARTES En principio debemos hacer la acotación que la parte demandada, Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui no procedió a efectuar la contestación a la demanda y no aportó pruebas en la presente causa, pero que tal circunstancia no deviene en una confesión ficta, por cuanto para la actuación de los municipios en juicio existe la prerrogativa de la no aplicabilidad de la confesión ficta (artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal).- En fecha 15 de Septiembre del 2.004, la Abogada MARIA ELENA HOSTOS SALAZAR, en su carácter de Apoderada judicial de lamparte actora, consigna escrito de Promoción de Pruebas, en el cual promovió las siguientes pruebas: “Reprodujo en todas y cada una de sus partes el mérito favorable de los autos que ampliamente favorecen a su mandante, en especial el legajo de documentos consignados junto con el libelo de la demanda que no fueron tachados ni impugnados en la oportunidad correspondiente.” En efecto del folio 12 al folio 293 del presente expediente corren insertos los recaudos producidos por la parte actora conjuntamente con al Libelo de Demanda, los cuales son: 1- Copia Simple del Acta Constitutiva de la empresa Constructora Gonmarca, C.A.; las cuales son apreciadas por el Tribunal por ser copias simples de instrumentos públicos no impugnados por la contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 2- Copia Simple de Comunicación dirigida por Constructora Gonmarca, C.A, al Alcalde y demás miembros del Concejo Municipal del Distrito Peñalver en fecha 06-04-1994; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 3- Copia Simple del Documento Protocolizado de Compra de la Parcela de Terreno por parte de Constructora Gonmarca, C.A. al Concejo del Municipio Peñalver del Estado Anzoátegui; las cuales son apreciadas por el Tribunal por ser copias simples de instrumentos públicos no impugnados por la contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 4- Copia Simple comunicación emitida por la Alcaldía del Municipio Peñalver a la empresa Hidrológica del Caribe (Hidrocaribe); la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 5- Copia Simple de comunicación emitida por la Alcaldía del Municipio Peñalver a la empresa Eleoriente; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 6- Copia Simple de comunicación emitida por la Alcaldía del Municipio Peñalver al ciudadano Luís Martínez; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 7- Original de Comunicación emitida por CADAFE a la empresa Constructora Gonmarca, C.A; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 8- Copia Simple de Comunicación emitida por CADAFE a la empresa Constructora Gonmarca, C.A; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 9- Copia Simple de Comunicación emitida por Hidrocaribe a la empresa Constructora Gonmarca, C.A; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 10- Copia Simple de Constancia emitida por el Concejo Municipal de Peñalver indicando que el proyecto se ajusta a las variable urbanas fundamentales; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 11- Copia Simple del Documento de Adjudicación de la Parcela de Terreno a la empresa Constructora Gonmarca, C.A. por parte del Concejo del Municipio Peñalver del Estado Anzoátegui; 12- Copia Simple de Permiso de Construcción otorgado a Constructora Gonmarca, C.A., la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 13- Original de Comunicación emitida por Constructora Gonmarca, C.A. a Del Sur E.A.P.; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 14- Original de Comunicación emitida por Constructora Gonmarca, C.A. a Del Sur E.A.P., la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 15- Original de Comunicación emitida por Constructora Gonmarca, C.A. a la Alcaldía del Municipio Peñalver; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 16- Original de Comunicación emitida por Del Sur E.A.P a Constructora Gonmarca, C.A., la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 17- Copia Simple de documento protocolizado de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre Constructora Gonmarca, C.A. a Del Sur E.A.P.; las cuales son apreciadas por el Tribunal por ser copias simples de instrumentos públicos no impugnados por la contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 18- Original de Permiso de Construcción otorgado a Constructora Gonmarca, C.A.; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 19- Original de comunicación emitida por Constructora Gonmarca, C.A. dirigida a Petrozuata Puerto La Cruz; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 20- Original de comunicación emitida por Constructora Gonmarca, C.A. dirigida al Coordinador de Infraestructura de la empresa Petrozuata, C.A., Caracas; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 21- Original de comunicación emitida por la empresa Hidrológica del caribe (Hidrocaribe) a la empresa Constructora Gonmarca, C.A.; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 22- Original de Comunicación emanada de Constructora Gonmarca, C.A. dirigida al Alcalde y demás miembros del Concejo del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 23- Original de Comunicación emanada de Constructora Gonmarca, C.A. dirigida al Director del Ministerio del Ambiente del Estado Anzoátegui; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 24- Original de Comunicación emanada del Director del Ministerio del Ambiente del Estado Anzoátegui dirigida a Constructora Gonmarca, C.A. la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 25- Original de Comunicación emanada de Constructora Gonmarca, C.A. dirigida a la Mancomunidad de los Servicios de los Municipios Bruzual, Carvajal, Píritu y Peñalver; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 26- Copia Simple del Acta Constitutiva y Estatutos de la Asociación de Vecinos del Sector Los Olivos; las cuales son apreciadas por el Tribunal por ser copias simples de instrumentos públicos no impugnados por la contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 27- Original de Comunicación emanada de Constructora Gonmarca, C.A. dirigida a Del Sur E.A.P.; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 28- Original de Comunicación emanada de Constructora Gonmarca, C.A. dirigida a Del Sur E.A.P.; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 29- Original de Boleta de Notificación librada por el Juzgado de los Municipios Fernando de Peñalver, Píritu y San Juan de Capistrano al ciudadano Luís Martínez, en su carácter de Presidente de la empresa Constructora Gonmarca, C.A., la cual es apreciada por el Tribunal por ser documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de procedimiento Civil. Así se declara. 30- Copia Simple de Comunicación emanada de la Asociación de Vecinos del Sector Los Olivos; dirigida al Director del Hospital de Píritu, Estado Anzoátegui; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 31- Copia Simple de Comunicación emanada de la Asociación de Vecinos del Sector Los Olivos; dirigida al Presidente de la Asamblea Legislativa del Estado Anzoátegui; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 32- Copia Simple de Comunicación emanada de la Directora Estatal Ambiental Anzoátegui dirigida al Alcalde y demás miembros del Concejo Municipal del Distrito Peñalver; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 33- Copia Simple de Comunicación emanada de Asociación de Vecinos Los Olivos dirigida al Dr. Emiro García Rosas, Procurador del Estado Anzoátegui; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 34- Copia simple de Publicaciones en el Diario El Tiempo y Diario metropolitano de fecha 22 de enero de 1999 y 12 de febrero de 1999. respectivamente; que no son apreciadas por el Tribunal por ser copias simples de publicaciones en la prensa que no fueron ratificadas a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 35- Copia Simple de Comunicación emanada del ciudadano Juan Bravo dirigida a la empresa Constructora Gonmarca, C.A.; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 36- Copia simple de Cheque de Gerencia por Bs. 30.000,00 del Banco Unión, S.A.C.A. a favor de Natala Castellano, la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 37- Copia Simple de vaucher de depósito bancario por Bs. 100.000,00 a favor de Natalia Castellanos; la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 38- Original de comunicación emanada de la Sub Procuradora del Estado Anzoátegui dirigida al Alcalde del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui; 39- Originales de Veintitrés (23) Contratos de Opción de Compra Venta debidamente autenticados, suscritos entre diferentes opcionantes y la empresa Constructora Gonmarca, C.A. por opciones de compra de casas en la Urbanización Puerto Mar; las cuales son apreciadas por el Tribunal por ser copias simples de instrumentos públicos no impugnados por la contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 40- Original de comunicación emanada de la empresa H.L. Inversiones, C.A., dirigida a la empresa Constructora Gonmarca, C.A., la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 41- Original de comunicación emanada de la empresa H.L. Inversiones, C.A., dirigida a la empresa Constructora Gonmarca, C.A., la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 42- Originales de tres (3) comunicación emanadas de la empresa Constructora Gonmarca, C.A. dirigida a la empresa H.L. Inversiones, C.A., la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 43- Original de ocho (8) comunicaciones emanadas de la empresa H.L. Inversiones, C.A., dirigida a la empresa Constructora Gonmarca, C.A., la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 44- Originales y Duplicados de dos (2) Presupuestos efectuados por Estudio de Arte Aplicado, C.A. a la empresa H.L. Inversiones, C.A., la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 45- Copia Simple de Documento Autenticado de Dación en Pago efectuada por la empresa Constructora Gonmarca, C.A. a favor de Del Sur E.A.P.; las cuales son apreciadas por el Tribunal por ser copias simples de instrumentos públicos no impugnados por la contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 46- Original de Cuaderno de Solicitud de Inspección Judicial y sus Resultas, efectuada por la empresa Constructora Gonmarca, C.A., evacuada por el Juzgado Ordinario de los Municipios Fernando De Peñalver, y Píritu del Estado Anzoátegui en fecha 17 de noviembre de 2000; que son apreciados por el Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en al artículo del Código Civil. Así se declara. 47- Original de ejemplar del Diario El Tiempo de fecha 2 de octubre de 2000; que son apreciadas por el Tribunal por ser originales de Publicaciones de prensa no fueron impugnados por la parte contraria, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. 48- Original de ejemplar del Diario El Tiempo de fecha 29 de agosto de 2000; que son apreciadas por el Tribunal por ser originales de Publicaciones de prensa no fueron impugnados por la parte contraria, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. 49- Copia Simple de Documento Protocolizado de Venta con Pacto de Retracto suscrito entre Constructora Gonmarca, C.A., y la ciudadana Graciela Urban Cortés; las cuales son apreciadas por el Tribunal por ser copias simples de instrumentos públicos no impugnados por la contraparte, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 50- Copia simple de recibo por Bs. 500.000,00 expedido por el ciudadano John De Jongh, copia simple de vaucher de cheque por Bs. 700.000,00 de Del Sur E.A.P., a favor del ciudadano John De Jongh, la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de testigo, de conformidad con lo establecido en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. 51- Comunicación emanada de la Alcaldía del Municipio Sotillo, Dirección de Planeamiento Urbano, informando que el Proyecto del Conjunto Residencial Urbanización Guayacan, se ajusta a las variables urbanas fundamentales, dirigida a la empresa Constructora Gonmarca, C.A., la cual no es apreciada por el Tribunal por ser copia simple de documento privado que no fue ratificado a través de la prueba de informes, de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara. V CONSIDERACIONES FINALES Lato sensu, el término "daño" se refiere a toda suerte de mal material o moral. Más particularmente, en Derecho Civil, la palabra "daño" representa al detrimento, perjuicio menoscabo que por acción de otro se recibe en la persona o en los bienes. El daño puede provenir de dolo, de culpa o de caso fortuito, según el grado de malicia, negligencia o casualidad de entre el autor y el efecto. En principio, el daño doloso obliga al resarcimiento y acarrea una sanción penal; el culposo suele llevar consigo tan solo indemnización, y el fortuito exime en la generalidad de los casos, dentro de la complejidad de esta materia. Rafael Piña Varo, en su Diccionario de Derecho, define el daño como la perdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación. Esta definición se debe entender en el sentido de daño material. El daño también puede ser moral. También se define como el mal, perjuicio, deterioro causado a una persona por otra u otras, o por el hecho de las cosas. De este modo entiende por daño "la perdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la falta de cumplimiento de una obligación." Entendiéndose por daño "la pérdida o menoscabo sufrido en el patrimonio por la realización del hecho que la ley considera fuente de responsabilidad" El efecto del Hecho Ilícito es, crear o producir Responsabilidad Civil para quien lo comete. La Responsabilidad Civil es la nueva obligación que surge para el que cause daño o incumpla la obligación primigenia contraída; y consiste en indemnizar el daño ocasionado en el patrimonio de la víctima que lo padece. La víctima podrá demandar por Responsabilidad Civil solicitando la indemnización de los daños sufridos, según el Art.1.185 del Código Civil. La reparación de los daños y perjuicios por vía del Art.1.185 CC, es considerada una reclamación ordinaria, al ser contrastada con la solicitud de indemnización subsidiaria de equidad prevista en el Art.1.187 eiusdem. Por lo general, la víctima señala un hecho o acontecimiento como la causa generadora del daño. Resulta que, es común que se presente un “cúmulo de hechos”, siendo tan solo uno o algunos de ellos, él o los verdaderos causantes del daño. Es el quid iuris del problema. Cita jurisprudencial. ¿A quién le corresponde determinar y probar cuál o cuáles hechos ocasionaron el daño? Sin lugar a dudas que, representa una carga asignada a la parte que solicita la indemnización. Por otro lado, será el demandado quien se encargue de desvirtuar lo aseverado por su oponente; sostendrá que el hecho generador del daño (causa) indicado por el actor, no fue el hecho causal desencadenante, eficiente y definitivo del daño que invoca haber padecido y que pide le reparen. Determinar el hecho que ocasionó el daño (“causa determinante o eficiente”) es labor ardua; asignada al demandante. En la práctica, al ocasionarse el perjuicio, queda establecido en razón de acontecer un “cúmulo de causas o hechos desencadenantes del daño”. Esto opera en desfavor del accionante. De allí el comentario práctico: Son pocas las demandas de daños y perjuicios que terminan con Sentencia Condenatoria para el demandado. En efecto, a éste le bastará con negar lo señalado por su contraparte; rechazará que “ese hecho, circunstancia o causa” indicada por el actor como causante del daño, haya sido el motivo verdadero que lo ocasionó. Es que, la teoría de la relación de causalidad reconoce lo expuesto. El Derecho acepta como cierto, válido y posible que se presente la “pluralidad de eventos generadores del daño”. Por tanto, complica el asunto bajo estudio, cuando lo ocurrido consiste en dos o más hechos causales del daño, y, sólo uno, es advertido por la víctima demandante como “causante - efectivo”. El juez desestimará la demanda por acoger el criterio esgrimido por el accionado, al alegar éste que ese hecho señalado por el actor, no es suficiente para generar el daño denunciado. Lo anterior, en correcta y estricta aplicación del texto del Art.12 Código de Procedimiento Civil: El juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder enumerar o hacer valer elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones, defensas o argumentos de hecho no alegados ni probados por las partes dentro del proceso. ¿Cómo precisa el juez la causa determinante del daño; esto es, la “causa eficiente”? La doctrina ubica varias posiciones; cada una posible de ser esgrimida en juicio dada la prueba. 1.- La causa más inmediata al daño, es la determinante del mismo, es el “HECHO CAUSAL”. 2.- La del “HECHO CONGRUENTE O APROPIADO AL DAÑO CREADO”. De existir correlato entre el hecho señalado como causante del daño y éste; “ése” será el hecho causal y no los otros que concurran. ERGO, PODRÍAN PRESENTARSE UN ELEVADÍSIMO NÚMERO DE CONDUCTAS O “CAUSAS” SEÑALADAS COMO DESDENCADENATES DEL HECHO ILÍCITO. PRECISAR CUÁL DE ESAS “CONDUCTAS”, FUE LA QUE RESULTÓ DETERMINANTE (“CAUSA”) EN LA PRODUCCIÓN DEL DAÑO (EFECTO), Y ADEMÁS, DE CARÁCTER CULPOSO, ES LA TAREA PROBATORIA (ONUS PROBANDI) DE QUIEN RECLAME EL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS. Efecto del Hecho Ilícito: Origina RESPONSABILIDAD CIVIL DELICTUAL producido el daño extracontractual derivado del hecho ilícito, de inmediato opera la TEORÍA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL DELICTUAL. Significa que, el “agente o autor del perjuicio”, o aún el “Responsable Civil” en sus circunstancias, quedará obligado a indemnizar; se afirma entonces, que debe Responsabilidad Civil Delictual a la víctima. El Hecho Ilícito origina Responsabilidad Civil Delictual; y ésta por doctrina se divide en: (I).- Responsabilidad Civil Ordinaria o por el Hecho Propio – Personal, Culpa Subjetiva. La persona del “agente material del daño”, coincide con la del “Civilmente Responsable”; la misma persona que ocasiona el daño, es quien indemniza o repara dicho perjuicio. (II).- Responsabilidad Civil Especial o Compleja, surge por el hecho ilícito cometido por las Personas, Animales o Cosas, bajo la guarda de otra persona o “Civilmente Responsable”. El “agente del daño” no repara, lo hace quien lo tiene bajo su guarda: El “Responsable Civil”. Ahora bien, por técnica legislativa (Código Civil), hay Responsabilidad Civil Extracontractual: Por el incumplimiento de Obligaciones previstas en la Ley, incluye al Enriquecimiento sin Causa (pago indebido y gestión de negocios); Manifestación Unilateral de Voluntad y la Oferta. El efecto jurídico del Hecho Ilícito es, crear la “Responsabilidad Civil” o en sus casos, el “Recurso Subsidiario de Equidad”, en provecho siempre de la víctima que sufre el perjuicio. Siendo la Responsabilidad Civil, en puridad de concepto, una “nueva obligación”, distinta a la obligación primigenia incumplida generadora del daño. El objeto de esta nueva obligación, es la reparación del perjuicio ocasionado. La Responsabilidad Civil es, la nueva obligación que surge en el patrimonio del incumpliente, de indemnizar el daño. La víctima demandará al “agente del daño”, por Responsabilidad Civil. Pedirá la indemnización por los perjuicios sufridos, conforme lo autoriza el Art.1.185 del Código Civil. En este caso, la persona del “agente material del daño”, coincide con la persona del “Responsable Civil”. Citas. O bien, la víctima podría accionar mediante el RECURSO SUBSIDIARIO DE EQUIDAD, por los daños causados por el “agente del daño que OBRÓ SIN DISCERNIMIENTO, (léase el incapaz)”. Para que el Recurso de Equidad en estudio, sea declarado Con Lugar, se requiere que la víctima no haya obtenido reparación del “Civilmente Responsable”, esto es, de la persona que tenía bajo su cuido o guarda al “agente material del daño”, ello, al momento de ocurrir el hecho ilícito. Nuestro legislador exige que la víctima demande en primer lugar, al “Civilmente Responsable”, mediante la acción por Responsabilidad Civil; si éste no paga la indemnización, la víctima podrá demandar (segunda acción, en razón de ser “subsidiaria”), a la propia persona del Incapaz que obró Sin Discernir (“agente material del daño”). La Obligación Extracontractual, representa el deber jurídico de imperativo legal, que consiste en que todos tenemos que cumplir una conducta supuesta “fija” (A), y preestablecida en ella (B). Al ser contravenida dicha obligación extracontractual, con un actuar culposo e ilícito, dañando a otro, la sanción legal es reparar el perjuicio ocasionado (indemnización o responsabilidad civil). Al incumplir con culpa de forma ilícita e injusta (Art.1.270 CC, simple falta a la norma jurídica) cualesquiera obligación extracontractual; al no satisfacer la conducta preestablecida por el legislador (Pago Indebido, p.ej.); o violar el supuesto de hecho abstracto (Hecho Ilícito), dañando a otro, se origina ope legis, Responsabilidad Civil Extracontractual u Obligación Legal de pagar la indemnización o reparación de los daños y perjuicios ocasionados a la víctima. La obligación jurídica o legal, de pagar la reparación del perjuicio generado por incumplir una obligación extracontractual, es la denominada Responsabilidad Civil, la cual surge en cabeza del “agente del daño”, o en el “Responsable Civil”. El pago de la indemnización de los perjuicios ocasionados, es la Responsabilidad Civil. El “Hecho Ilícito”, es cualquier actuar de forma culposa, antijurídica, que viole la Ley. (COLÍN, AMBROSIO y CÁPITANT, Henry. Curso Elemental de Derecho Civil. Tercera Edición, Tomo Primero, Traducción Castellana, Editorial Reus, Madrid, 1952. Página 559) cometido por el “agente” que causa daño a la “víctima”. Implica el obrar con Dolo o Culpa (lo que asociará en ambos casos a la Culpa Lata). Supone que no deriva del incumplimiento de una obligación contractual previa. Por otra parte, para el Derecho Privado, es válida toda conducta o actuar que no esté prohibida por la Ley. Mientras que, para el Derecho Público, es “ilícito”, si el acto ejecutado no está permitido en forma expresa en la Ley; “Principio de Legalidad”. ELEMENTOS O ATRIBUTOS DEL HECHO ILÍCITO (O DELITO CIVIL) 1.- IMPLICA LA VIOLACIÓN DE UNA CONDUCTA “PRE - EXISTENTE” EN LA LEY. Ante el incumplimiento de una conducta genérica, abstracta, no casuística, no expresa, no específica, supuesta y negativa (un “No Hacer”), exigida por la Ley a “todos”, ésta sanciona dicha contravención con la “nueva obligación” de reparar o indemnizar el daño. Es el contenido del primer párrafo del Art.1.185 CC, así: No dañar a otro, sea por dolo, sea por negligencia. Puede derivar por el actuar personal; o por el hecho ilícito ajeno de personas, cosas – edificios, animales, sometidos a la guarda o cuido del “Responsable Civil” (“Civilmente responsable”). 2.- EXIGE QUE EL INCUMPLIMIENTO DEL “AGENTE” SE EFECTÚE CON CULPA; QUE EL “HECHO” SE HAYA COMETIDO POR SU “CULPA”; ES UN ACTUAR VOLUNTARIO, ESTO ES, IMPUTABLE (DISCERNIR), CULPOSO, VOLUNTARIO. En el Hecho Ilícito, aplica la culpabilidad tomada en la acepción o sentido latu (Culpa Lata), amplia, plena, absoluta, relajada, lo que comprenderá al “dolo” o plena intención de faltar o incumplir, esto es, de ocasionar o “causar daño”; y, la “simple falta” o culpa stricto sensu, que alude al incumplimiento por imprudencia, inobservancia de la Ley, la impericia o negligencia. Es el régimen de la CULPA AQUILIANA (Ley Aquilia, del tribuno Aquilio), apreciable en el incumplimiento a cualquier obligación de origen extracontractual. Sin embargo, observamos que al evolucionar el concepto de la culpa, se abandona la tesis de diferenciar el delito (intención) del cuasidelito (culpa); para resultar en un solo término “omnicomprensivo”: LA CULPA. Luego, en el Derecho Contemporáneo, el término Culpa Lata, presupone que el accionado se haya comportado como el “hombre diligente”; es el deber jurídico de no causar daños a otros. Por tanto, en materia delictual no aplicará lo que si rige en materia contractual: Art.1.274 CC., son las diferencias existentes, aptas y válidas entre el incumplimiento doloso, y el culposo. Ratificando lo expuesto, agregamos que la Culpa Lata comprenderá además, las actuaciones positivas del agente o culpa in comittendo, aquellas actuaciones negativas o culpa in omittendo. Significa que podría manifestarse la culpa, mediante un hacer (acción, conductas positivas); o, un No hacer u omisión del agente, “no causar daños a otro”. Por último, la Culpa Lata, incluye, todos los grados o tipos de culpa (incluyendo la “levísima”). IMPUTABILIDAD EN EL HECHO ILÍCITO. Para ser Responsable, hay que ser Culpable, para ello hay que ser Imputable. A su vez, para que el agente sea imputable, debe haber actuado Con Discernimiento. El “hecho” debe ser Imputable al agente causante del daño. Imputable significa, obrar con culpa, acto injusto, un actuar voluntario, a conciencia, con discernimiento. El Incapaz (demente, menor) responde por sus hechos ilícitos siempre que haya obrado con discernimiento Art.1.186 CC. Mientras que, el Incapaz que actuó Sin Discernir, es inimputable (no responde) en materia de hecho ilícito; en ese caso, la actio por Responsabilidad Civil opera sólo sobre quien lo tenga bajo su guarda o cuido (léase el “Responsable Civil”). Si la víctima no logra indemnización del Civilmente Responsable, podrá incoar luego, el Recurso de Equidad contra el incapaz que obró sin discernir. Es una indemnización equitativa esto es, no se repara la totalidad del daño, Art.1.187 CC. Para ser culpable hay que ser imputable: Haber obrado con discernimiento. Si el incapaz actuó sin discernir, la indemnización es subsidiaria, la Ley exige que la víctima demande primero al “Responsable Civil” (quien posee la guarda del incapaz), deberá probar todos los elementos del hecho ilícito, lo que incluye la Culpa Personal del “Responsable Civil”. Y, cuando éste no repare, es que podrá demandarse al incapaz mediante el Recurso Subsidiario de Equidad. Se llama de “equidad” porque, el incapaz no está obligado a indemnizar todo el daño, sino la cantidad que fije el juez, será una suma igual o menor, a la cuantía del daño. Mientras que, la Responsabilidad Civil implica reparar todo el daño. El incapaz al causar daños sin discernir, no está obligado a una acción por Responsabilidad Civil, sino a una acción por Equidad. Por último, el Art.84 de la LOPNA, otorga a los menores de edad, capacidad contractual, para ser socios, miembros y/o directores en aquellas personas jurídicas cuyo objeto sea social, cultural, deportivo, entre otros. Consideramos dicha norma, “letra muerta”, ya que los Arts.1.172 y 1.690 CC., sancionan a los menores de incapacidad negocial, léase, del poder de representación en negocios jurídicos ajenos. Ergo, igual opinamos en relación a la factibilidad de aplicar lo que la doctrina conoce con el nombre de “Teoría del Levantamiento del Velo Corporativo” aún, en los casos de menores responsables miembros y/o directores de entes sociales. De allí, el estudio y validez de la compra o adquisición de las acciones de la sociedad por ella misma; las denominadas: “Acciones en Tesorería”. (DE SOLA, René. ACCIONES EN TESORERÍA Y FRAUDE A LA LEY. Dictámenes del Doctor René De Sola, con ocasión al Caso Banco de Venezuela, junio 1991. Pág.26.) En materia delictual se afirma que el demente o el menor de edad, responden siempre que hayan actuado con discernimiento (Art.1.186 CC.). El menor responde, sin importar la edad, siempre que haya actuado con discernimiento. Mientras que, en materia contractual, el incapaz (demente o menor) son inimputables, no responden, no pueden celebrar contratos, no hay Responsabilidad Civil. De nuevo, para ser responsable hay que obrar con culpa; para ser culpable, hay que ser imputable. Y para ello, hay que obrar con discernimiento; esto es, a plena conciencia de querer causar daño. En respaldo a lo anterior, citamos una vez más al ilustre maestro MADURO. Capítulo 41. El Hecho Ilícito: “… en materia civil, se atiende a la circunstancia subjetiva de que el menor hubiese actuado con discernimiento cuando causó el daño; y no a la circunstancia objetiva de tener determinada edad … ”. 3.- QUE EL INCUMPLIMIENTO VIOLE LA LEY (“ILICITUD”). DE ORDEN CULPOSO. El “hecho” es “ilícito”, cuando el actuar dañoso y culposo, no está consentido, aceptado o permitido por la Ley. Es la “ilicitud” o antijuricidad; el delito civil. Es incurrir en lo que la Ley prohíbe; es incumplir, violar o ser infractor de la ley: “No causar daño a otro”. Por ello citamos: Maduro. Capítulo 41: El hecho Ilícito. Sobre el texto de la misma obra, en citas diversas, véase. “…no es suficiente que el incumplimiento culposo sea injusto. Lo injusto, no necesariamente es antijurídico y por tanto, no es signo distintivo apto para calificar de ilícito el hecho…”. 4.- QUE EL INCUMPLIMIENTO CULPOSO (IMPUTABLE), ILÍCITO: OCASIONE DAÑO. Y es que, producido el “daño”, a causa del hecho ilícito, éste último acarrea su efecto principal: La reparación (o Responsabilidad Civil). Si no hay daño, nada hay que “indemnizar o reparar”. En materia delictual se responde por toda clase de daños; salvo el indirecto (Art.1.275 CC.), con la salvedad que este artículo rige para ambas responsabilidades. Los daños reparables por el hecho ilícito son más amplios que los que aplican en materia contractual. En efecto, ante el hecho ilícito, se indemnizan los daños directos, materiales o morales, previstos o no previstos al ocurrir el hecho, y cualquier clase de culpa del agente. Es más, no afecta la obligación de reparar, si el agente obró con dolo o culpa (Art.1.196 CC.) A diferencia del contrato, Art.1.274, donde se reparan los daños previstos o previsibles, salvo que haya dolo. Circunstancia jurídica ésta última, que de verificarse producirá la consecuencia de generar la obligación de indemnizar los daños aún no previstos para la fecha de celebración de la convención. La Ley regula mediante una conducta abstracta o supuesta, la sanción u obligación de reparar los daños (“precisa la indemnización”). Es la Responsabilidad Civil Delictual (Delito Civil) que surge por mandato legal, sobre quien incumple la obligación extracontractual o legal: De no causar daños a otro, con culpa y de forma ilícita o injusta (“todo actuar que viole la Ley”). Cita. 5.- RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE EL INCUMPLIMIENTO CULPOSO ILÍCITO (CAUSA), Y EL DAÑO (EFECTO). Es la relación o vínculo entre la causa y el efecto que “da". “Si el daño, no proviene del incumplimiento culposo ilícito del agente, sino de otra causa distinta, entonces no hay Responsabilidad”. (Del autor MADURO, extracto de la obra citada). Respecto al Hecho Ilícito, hay dos Vínculos de Causalidad: 1°.- La relación de Causalidad Física o Natural (causa a efecto). Por la causa u origen, fuente. Que por el incumplimiento culposo ilícito (causa inmediata, eficiente y directa) del agente material del daño, se ocasionó “ese” daño denunciado. Propia de la Responsabilidad Ordinaria. 2°.- El vínculo de Causalidad Jurídica de la Responsabilidad Especial. Quiere decir que, la Culpa se presume sobre el “Responsable Civil”. La Ley presume que la Culpa del “Responsable Civil” es la causa del daño. Por inferencia lógica, la relación de causalidad física, también se exige en la responsabilidad especial. PRECISANDO: La Responsabilidad Delictual nace ante la violación de un deber jurídico u obligación impuesta por el legislador. La Responsabilidad Delictual supone la inexistencia de vínculo jurídico alguno anterior entre el agente y la víctima; ella surge por imperativo de la Ley. Jurisprudencia patria. En la Responsabilidad Civil Delictual, el incapaz (demente o menor), responderá siempre que obre Con Discernimiento. La Ley consagra que, son inimputables al actuar Sin Discernimiento. Valga resaltar que, según algunas legislaciones extranjeras, se genera responsabilidad delictual, al ocurrir daños derivados por el incumplimiento de “situaciones aún no previstas en la Ley”, p.ej., en Venezuela nuestro Código Civil no contempla la “Asunción de Deudas”. (BARASSI, Lodovico. Instituciones de Derecho Civil. Vol. II. Derecho de Obligaciones. 1955. Pág.137.) De acuerdo a la Teoría del abuso del derecho hay la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, hay que cuidarse de los excesos en el que suele pasar en el ejercicio de ello. Porque si la ley los reconoce con un fin justo y útil, puede acontecer que en ciertas circunstancias se tornan injustos en algunas consecuencias. Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos. Se puede seguir el rastro del abuso del derecho en el pensamiento contemporáneo, los juristas observan con desconfianza a esta institución, solamente la ley tiene el poder y la obligación de limitar las actividades del ser humano, mientras estén dentro de estos limites, estos no tendrán inconvenientes, porque sino, todos estaríamos bajo el juzgamiento de los poderes públicos, y la seguridad y libertad estarían perdidas. Por lo tanto, el hombre debe saber de antemano que es lo que puede hacer y lo que no fijándose a través de la ley. La ley es la base dentro de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin temor de perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena. El derecho termina cuando comienza el abuso. Se puede discutir él termino abuso del derecho (que tiene fuerza expresiva y ha sido incorporado definitivamente al léxico jurídico) pero no se puede discutir el ejercicio de los derechos mas allá de los limites de la buena fe, estos derechos no pueden estar a disposición de la maldad porque tiene una base que es un espíritu (la cual es la razón del porque la ley los entrego). No se puede pensar que esta facultad en manos de los jueces, puede transformarse en un instrumento de seguridad jurídica y así negar al ser humano los derechos que estos tienen, es por esto que la elección de los jueces aleja a estos y los separa de la tentación demagógica. Cuando debe reputarse que un derecho a sido ejercido abusivamente. La aplicación de la teoría abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de limites establecidos por la ley. Pero ¿cuando los jueces deben resolver que un derecho es licito o abusivo? Existen 3 criterios: 1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su titular con la intención de perjudicar (expuesta por Josserand), pero este criterio es insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un interés propio. b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio amplía levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino también al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias direcciones y es responsable cuando produce un daño a un tercero mediante su actuación, siempre que ese daño pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnización por los daños causados. c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin interés o utilidad (sugerida por Saleilles y mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del interés al ejercer un derecho, que causa daño en una persona indica que el titular actúo con intención de provocar ese daño, por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al faltar interés o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una intención dolosa o culposa. 2-. Objetivos: a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho. Esta posición exagera la función social de los derechos, porque muestra como fin esencial del derecho un destino económico o social, mostrándose contrario al fin individual del mismo. b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución. Este criterio se refiere a que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a su espíritu y finalidad. c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres. 3-. Mixto: Es imposible crear una noción del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las clases porque para algunas situaciones se toma la intención de perjudicar, para otras la culpa y la ausencia de un motivo legitimo. La teoría del abuso del derecho tenia un obstáculo El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún acto, pero esta teoría se fue abriendo paso en la jurisprudencia, hay también ciertas normas que indican que no se aceptaba siempre el carácter absoluto de los derechos y que estos estaban limitados por cuestiones de organización moral y social. A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en principio del abuso del derecho y los jueces comenzaron a aplicarla. La Suprema Corte declaro que la Teoría del abuso del derecho tiene vigencia en nuestro derecho positivo y así nuestros tribunales continuaron aplicando esta teoría. En una resolución el magistrado debe tener en cuenta. a-. Intención de daño. b-. Que no haya interés. c-. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido las más dañosas para otros. d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo. e-. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres. f-. Si actúa de manera no razonable. La Sanción del ejercicio abusivo. El abuso del derecho es un acto ilícito, y no esta protegido judicialmente, quien lo haya cometido debe hacerce responsable por los daños y perjuicios coaccionados. Jurisprudencia. El abuso del derecho estaría en el ejercicio anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la desviación del fin social y económico, en la falta de intereses legítimos, serios y reales y en el ejercicio de un derecho con mala intención. El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el embargante es el responsable. Se estima que hay abuso del derecho por la invasión del propio fundo por construcción vecina y luego se quiere la demolición parcial y la reivindicación de la porción del terreno ocupados; si se realiza una obra nueva interrumpiendo la construcción empezada con mala fe o error grave, demolición de ornamentos del edificio vecino que avanzan pocos centímetros sobre el jardín de demandante a una altura determinada, cuando se instala un prostíbulo perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que es prestado a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce derechos sobre el hijo provocándole perjuicios. La legislación extranjera distingue tres grupos: 1-. Formado por los países que dan la reprobación del abuso del derecho, sin definir en que consiste dicha reprobación Ej. : Código Suizo. 2-. Formado por los países que nos se limitan a dar una declaración reprobatoria de abuso, sino que además definen el ejercicio abusivo del derecho. Ej.: Código Soviético, Código de Obligaciones del Líbano, Código de Venezuela. 3-. Formado por los países que adoptan el abuso del derecho. Ej.: Código Civil Argentino. Es el ejercicio abusivo del derecho, el cual es considerado como un acto ilícito, el cual en el ambiente jurídico es tratado como un acto ilícito abusivo que se diferencia del acto ilícito común porque en este se violan las normas legales. Esta teoría fue también denominada por otros autores como: 1. "Logomaquia" por Planiol; 2. Abuso de los textos legados o reglas jurídicas por Appleton 3. Abuso de la libertad por Ferion 4. En otros países se denomina "ejercicio abusivo de los derechos", la cual explica como tienen que ser ejercidos los derechos, o sea el proceder abusivamente por lo pronto es ilícito. Ejemplo: Si alguna persona produce ruidos excedentes de lo normal aunque sea sin culpa, corresponde suprimirlo. Para la indemnización solo procede cuando promedia el factor subjetivo, o sea la culpabilidad, conforme a los principios generales a menos que pueda resultar aplicable la imputación objetiva. El cual dice que se tiene que analizar si la culpa de los "ruidos" en este caso si provienen del vecino y si molestan. En el caso que esto se demuestre tiene que haber una indemnización Dicha teoría no rige en algunas situaciones como por ejemplo: • La responsabilidad al manejar frente al peatón en el caso que lo atropelle, no se lo puede calificar como abuso del derecho ya que al conductor no se lo puede restringir sé su derecho de circulación, este acto seria calificado como un acto ilícito. Requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho. 1-. Que el ejercicio sea contrario a lo que dice la ley, desde el punto de vista del pensamiento de la sociedad. 2-. Que el ejercicio sea contrario con la buena fe entre las partes, la moral y las buenas costumbres. 3-. Que por las desviaciones sé haya producido un daño grave, o se produjera en el futuro. 4-. No es necesario demostrar la intención o culpa de la persona que ejercicio el abuso del derecho, sino solamente es suficiente con establecer que se ha transgredido la buena fe, y que la conducta sea desleal y abusiva. Una vez revisados exhaustivamente todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte actora, a la luz de los elementos probatorios traídos a los autos, dentro del marco de las disposiciones legales que regulan la materia y las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales atinentes a la materia en estudio, considera este juzgador que tal como se puntualizó anteriormente, en el presente caso estamos en presencia de una reclamación por “indemnización de daños y perjuicios” efectuada por una empresa mercantil contra la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, derivada del uso del terreno como botadero de basura permitido por la Alcaldía del Municipio Píritu, alegando dicha empresa que se vio perjudicada considerablemente, al punto de tener pérdidas patrimoniales cuantiosas, consistente en la devolución de dineros a compradores de las viviendas en construcción, el tener que soportar la demanda de ejecución de hipoteca incoada por DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo y sobre todo la pérdida cuantiosa de las edificaciones levantadas en la parcela de terreno de su propiedad las cuales no se pudieron continuar por los olores fuertes que despide el terreno vecino que se usa como botadero de basura. Que en efecto, como consecuencia directa del USO INDEBIDO (botadero de basura) de la parcela de terreno ubicada en zona residencial, con anuencia de la Alcaldía del Municipio Píritu, quien por cierto ha sido negligente en ponerle fin a esta situación, por lo tanto consideran que dicha Alcaldía se ha excedido en el ejercicio de sus funciones en cuanto al uso fáctico que le asignó a la parcela de terreno que sirvió de base para el botadero de basura, se le ha causado considerables daños y perjuicios, tales como: 1) Incumplimiento en el Crédito Hipotecario convenido con DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo. La deuda para finales del año 2000 alcanzaba a Bs. 366.000.000,00.- 2) Necesidad de cumplir el contrato de compraventa realizado con 40 compradores de vivienda por Bs. 140.000.000,00. 3) Pagar a su empresa por la inversión realizada desde el año 1994, la cual se ha convertido en un fracaso total al no poder desarrollar el proyecto: Deforestación de terreno, levantamiento topográfico, corte y relleno de material, Anteproyecto y Proyecto de Urbanismo y Vivienda de la Urbanización, 4) Dación en pago a DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo de 34 parcelas para cancelar la deuda. Para un Total de Daños y Perjuicios de Bs. 1.556.579.739,00 que debe pagar la Alcaldía del Municipio Píritu por su negligencia en la solución del Problema Planteado, lo cual constituyó un exceso de su derecho al permitir el uso de la referida parcela de terreno como botadero de basura. Asimismo observa este juzgador que en materia de daños y perjuicios, como también se indicó previamente, la mera producción del hecho ilícito no produce de forma automática el nacimiento de la indemnización por daños y perjuicios y la obligación de repararlos. La probanza de este incumplimiento o realización del hecho doloso o culposo incumbe al perjudicado, el cual debe probar el nexo de causalidad entre el hecho y el daño producido, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. Es por eso que una vez considerados todos los elementos que constan a los autos, a criterio de este sentenciador no está demostrado por parte de la demandante, empresa mercantil Constructora Gonmarca, C.A., que el daño patrimonial que alega haber sufrido sea consecuencia directa del abuso de poder o negligencia que atribuye a la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui al asignar a la parcela de terreno adyacente al proyecto habitacional que ejecutaba la demandante, el uso de botadero de basura, vale decir, que a nuestro entender la parte actora no demostró una relación de causalidad entre el daño patrimonial alegado, que según sus afirmaciones consiste en: 1) Incumplimiento en el Crédito Hipotecario convenido con DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo. La deuda para finales del año 2000 alcanzaba a Bs. 366.000.000,00.- 2) Necesidad de cumplir el contrato de compraventa realizado con 40 compradores de vivienda por Bs. 140.000.000,00. 3) Pagar a su empresa por la inversión realizada desde el año 1994, la cual se ha convertido en un fracaso total al no poder desarrollar el proyecto: Deforestación de terreno, levantamiento topográfico, corte y relleno de material, Anteproyecto y Proyecto de Urbanismo y Vivienda de la Urbanización. 4) Dación en pago a DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo de 34 parcelas para cancelar la deuda Alegando dicha empresa que se vio perjudicada considerablemente, al punto de tener pérdidas patrimoniales cuantiosas, consistente en la devolución de dineros a compradores de las viviendas en construcción, el tener que soportar la demanda de ejecución de hipoteca incoada por DEL SUR Entidad de Ahorro y Préstamo y sobre todo la pérdida cuantiosa de las edificaciones levantadas en la parcela de terreno de su propiedad las cuales no se pudieron continuar por los olores fuertes que despide el terreno vecino que se usa como botadero de basura. Que en efecto, como consecuencia directa del USO INDEBIDO (botadero de basura) de la parcela de terreno ubicada en zona residencial, con anuencia de la Alcaldía del Municipio Píritu, quien por cierto ha sido negligente en ponerle fin a esta situación, por lo tanto consideran que dicha Alcaldía se ha excedido en el ejercicio de sus funciones en cuanto al uso fáctico que le asignó a la parcela de terreno que sirvió de base para el botadero de basura. Pero en ninguno de los casos existe elementos probatorios que realmente conecten la no terminación de las casas en ejecución y la consecuente demanda y dación en pago de las 34 parcelas de terreno a la entidad bancaria que financiaban su desarrollo a la existencia de un botadero de basura, por cuanto si la empresa constructora contaba con los recursos aportados por varios compradores y con los recursos del préstamo bancario, había las condiciones para la culminación de la obra, siendo que el problema ambiental originado fue transitorio, en el sentido que fue utilizado con tales propósitos desde el año 1997 hasta el mes de octubre de 2000 cuando dicho botadero de basura fue cerrado, tal como consta en el ejemplar del Diario el Tiempo que fue consignado por la parte actora y que corre inserto al folio 281 del presente expediente. Asimismo consta en autos a los folios del 259 al 280 Original de Cuaderno de Solicitud de Inspección Judicial y sus Resultas, efectuada por la empresa Constructora Gonmarca, C.A., evacuada por el Juzgado Ordinario de los Municipios Fernando De Peñalver, y Píritu del Estado Anzoátegui en fecha 17 de noviembre de 2000, que específicamente al folio 271 el referido Tribunal deja constancia en cuanto al primer particular que: “…El Tribunal deja constancia por vía de observación que en la dirección a la cual se constituyó el Tribunal suministrada por el solicitante, no se observó botadero de basura como tal; si se observó que se trataba de un conjunto de viviendas sin terminar…” En tal sentido considera este sentenciador que si bien es evidente la destinación dada por la Mancomunidad de los Servicios de la Zona Oeste a la parcela de terreno adyacente a la “Urbanización Puerto Mar” que se encontraba en construcción, como botadero de basura en el período 1997-2000, no está demostrado que esa circunstancia sea la causa directa de la no continuación de los trabajos para la culminación de dicha urbanización, tomando en consideración que la empresa constructora contaba con los recursos provenientes del préstamo otorgado por Del Sur E.A.P. para tales fines, y que pudieron haber incidido otros factores para su no culminación, que en definitiva desencadenaron una demanda por parte de dicha entidad bancaria contra la empresa constructora que culminó con la dación en pago de 34 parcelas de terreno y las casas sobre ellas construidas que formaban parte de la referida urbanización para saldar la deuda y terminar el prenombrado juicio. Observando este juzgador que las Opciones de Compra-Venta de las referidas viviendas fueron firmadas en el año 2005 y tenían una duración de treinta (30) días, tal como consta en autos a los folios del 84 al 215, el documento de préstamo con garantía hipotecaria data del 20 de enero del año 2007 y con una vigencia de un (1) año para su cancelación, por lo que no visualizamos una relación directa entre el incumplimiento de dichas opciones de compra venta y la falta de pago del préstamo hipotecario, y tampoco con la problemática ambiental devenida con el funcionamiento del precitado botadero de basura, no evidenciándose una relación o conexión directa entre los hechos alegados como ilícitos por exceso o abuso de poder por parte de la Alcaldía de Píritu y los daños patrimoniales sufridos por la empresa constructora, ni con los motivos por los cuales dichas viviendas no fueron culminadas en el tiempo previsto. Por todo lo cual considera este tribunal que la pretensión de la parte actora relativa a la indemnización de daños y perjuicios por parte de la Alcaldía del Municipio Píritu del Estado Anzoátegui, debe ser declarada sin lugar, tal como será declarado en la parte dispositiva del presente fallo. Así se declara. VI DISPOSITIVA DECISIÓN Con base a los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la demanda que por Daños y Perjuicios, hubiere incoado el ciudadano LUIS RAÚL MARTÍNEZ GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, Casado, Comerciante, domiciliado en Puerto la Cruz, Municipio Sotillo del estado Anzoátegui, y titular de la cédula de identidad Nº V-1.360.095, en su carácter de Presidente de la Sociedad Mercantil CONSTRUCTORA GONMARCA, C.A, registrada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en fecha 31 de Julio de 1.982, bajo el Nº 18, Tomo A-9, asistida de la Abogada en ejercicio ANA PATRICIA MAZA FARIÑAS, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.076.396, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 96.425, en contra de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO PÍRITU DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, en la Persona del Alcalde, ciudadano FREDDY JOSÉ CURUPE, y de su Síndico Procurador Municipal Jorge Alfredo Bericote, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nº V-8.242.493 y V-8.215.083, respectivamente. Así se decide Se condena en costas a la parte demandante por haber sido totalmente vencida en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Así también se decide. Por cuanto el presente fallo se produce dentro del lapso legal correspondiente, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, los lapsos para la interposición de los recursos correspondientes comenzaran a correr inmediatamente después de su publicación sin necesidad de notificación a las partes. Así también se decide. Regístrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y de Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los veintidós (22) días del mes de junio de 2.011, Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Temporal, Alfredo José Peña Ramos La Secretaria, Judith Milena Moreno Sabino En esta misma fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), se dictó y publicó la anterior Sentencia, previas las formalidades de ley. Conste. La Secretaria Judith Milena Moreno