TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal de Juicio de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui - Barcelona
Barcelona, ocho de junio de dos mil once
201º y 152º
ASUNTO: BP02-V-2010-000798
DEMANDANTE: NORALVA DEL CARMEN LOZADA BLANCHARD, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.288.147, domiciliada en Residencias Morro Humbolt, sector 4, edificio 1-A, apartamento 2-5, Lechería Estado Anzoátegui.
DEMANDADO: ALEJANDRO ANTONIO PEREZ OCHOA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.379.550, domiciliado en Residencias Caribe, Edificio Tibare, piso 06, apartamento 6-b, Puerto la Cruz del Estado Anzoátegui.
NIÑO: (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.

I-DE LOS HECHOS Y ACTAS DEL PROCESO
El presente asunto se recibió en fecha 22 de septiembre de 2010, incoado por la ciudadana NORALVA DEL CARMEN LOZADA BLANCHARD, constante de un (01) folio útil y dos (02) anexos; consistente de una demanda de Restitución de Custodia, a favor de su hijo ALEJANDRO DAVID PEREZ LOZADA, en contra del ciudadano ALEJANDRO ANTONIO PEREZ OCHOA; alegando la accionante que el padre de su hijo desde el 08 de mayo de 2010 no le ha dado acceso a ella compartir con su hijo, por lo que requiriere que se le devuelva. Razón por la cual solicita la restitución del niño. Y anexo acta de nacimiento del niño de autos y acta de acuerdo de partes de fecha 20 de diciembre de 2006 debidamente Homologado.
Mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2010, la Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, admitió la demanda, indicando que sería tramitada por el Procedimiento Ordinario establecido en el Capitulo IV, Sección Primera de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 458 de la mencionada Ley, ordenó notificar a la parte demandada para que compareciera a conocer el día y la hora en que tendría lugar el inicio de la fase de Mediación de la Audiencia Preliminar. Del mismo modo, se ordenó la notificación de la Fiscal Décimo Primera del Ministerio Público. (Folio 07).
Según se evidencia del folio 12 al 14 del expediente, en fechas 23 y 25 de noviembre de 2010 fueron agregadas a los autos las boletas libradas a la Fiscal del Ministerio Público y al demandado, debidamente firmadas; por lo que en fecha 19 de enero de 2011 la Secretaria del Circuito dejó constancia de haberse practicado las notificaciones ordenadas.
En fecha 19 de enero de 2011, el Tribunal de Mediación y Sustanciación, fijó para el día 02 de febrero de 2011 la celebración de la audiencia preliminar, de conformidad con lo establecido en los artículos 467 y 468 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 02 de febrero de 2011, tuvo lugar la Audiencia de Mediación, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes junto a sus Abogados, el niño de autos y la Fiscal del Ministerio Publico. Dejándose constancia de no haber acuerdo entre las partes y se prolonga la Audiencia para el día 21 de febrero de 2011.
En fecha 08 de febrero de 2011 el Tribunal de Mediación y Sustanciación decreto a favor de la madre del niño un Régimen de Convivencia Familiar Provisional.
En fecha 21 de febrero de 2011 tuvo lugar la prolongación de la Audiencia Preliminar de Mediación en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes junto a sus Abogados. Dejándose constancia de no haber acuerdo entre las partes y declarándose concluida la Fase de Mediación.
En fecha 23 de febrero de 2011, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución fijó para el día 21 de marzo de 2011 la fase de sustanciación de la audiencia preliminar. Haciéndosele saber a las partes, que dentro de los 10 días siguientes, el demandante debía consignar su escrito de pruebas, y el demandado su escrito de contestación a la demanda junto al de pruebas, indicándosele a ésta última que en la contestación de la demanda podía reconvenir a la parte demandante. Asimismo, se indicó los efectos de la no comparecencia a la fase de sustanciación, establecidos en el artículo 477 ejusdem. (Folio 44).
En fecha 24 de febrero de 2011 el Tribunal de Mediación y Sustanciación decreto Provisionalmente Modificación del Régimen de Convivencia Familiar a favor de la madre del niño de autos y ordeno la práctica de un Informe Integral a los padres del niño.
En fecha 15 de marzo de 2011 la demandada consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, su escrito de Contestación de Demanda, constante de cinco (05) folios útiles y escrito de Promoción de Pruebas constante de diez (10) folios útiles y quince (15) anexos. (Folios 54 al 112).
En fecha 17 de marzo de 2011 la parte actora consigno escrito de Promoción de Pruebas constante de cinco (05) folios útiles y catorce (14) anexos.
En fecha 21 de marzo de 2011, tuvo lugar la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación; se dejó constancia de la presencia de ambas partes, el demandante asistido por la Defensora Pública Segunda de Protección, Abg. ALCIRA HERRERA y la demandada asistido por la Abogada MILAGROS SALAZAR; asimismo, se dejó constancia de la no comparecencia de la Fiscal del Ministerio Público. Verificándose la Audiencia de acuerdo a lo pautado en el artículo 475, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), y a los fines de que las partes procedieran a incorporar las pruebas que consideren pertinentes.
Se admitieron y se incorporaron las siguientes pruebas promovidas por la parte actora:
1) Copia de la partida de nacimiento del niño de autos.
2) Copia certificada de la Sentencia de Divorcio emanada del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nº 02.
3) Copia certificada del Acuerdo Homologado ante el extinto Tribunal Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nº 01.
4) El Informe Integral practicado por el Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Juzgado.
5) Informe Psicológico practicado al niño de autos, por la Psicóloga ROSA ELENA SALAS.
6) Certificado de Salud Mental de la ciudadana NORALVA DEL CARMEN LOZADA, emitido por la Psicólogo Clínico ROSA ELENA SALAS.
7) Acta levantada en el Complejo Educativo Instituto Dr. Miguel Acosta Saignes de la ciudad de Lechería Estado Anzoátegui, de fecha 02 de marzo de 2011.

8) Constancia de Buena Conducta de la madre emanada de la Administración del Conjunto Residencial Morro Humbold.
Y promueve las testimoniales de los ciudadanos KARIOLA DEL VALLE LOZADA BLANCHARD, HIRANIA DEL CARMEN RODRIGUEZ RON, ROSA MARGARITA BLANCHARD DE LOZADA, CARMEN MEDEA BLANCHARD FLORES y ZORAIDA DEL PILAR ALVAREZ RIVAS.
Y la parte demandada ciudadano ALEJANDRO ANTONIO PEREZ OCHOA incorporo al proceso las siguientes pruebas:
1) Copia de la partida de nacimiento del niño de autos.
2) Copia certificada de la Sentencia de Divorcio emanada del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nº 02.
3) Copia certificada del Acuerdo Homologado ante el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nº 01.
4) Informe practicado al niño de autos realizado por el personal del Colegio Complejo Educativo Instituto Dr. Miguel Acosta Saignes de la ciudad de Lechería Estado Anzoátegui.
5) Acta levantada en el Complejo Educativo Instituto Dr. Miguel Acosta Saignes de la ciudad de Lechería Estado Anzoátegui, de fecha 14 de febrero de 2011 y 18 de febrero de 2011. Y seguidamente, se cierra el acto prolongándose la Audiencia para el día 11 de abril de 2001.
En fecha 11 de abril de 2011 tuvo lugar la prolongación de la Audiencia Preliminar de Sustanciación en la cual se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, el demandante asistido por la Defensora Pública Segunda de Protección, Abg. ALCIRA HERRERA y el demandado asistido por la Abogada MILAGROS SALAZAR; dejándose constancia de la culminación de la parte demandada de la incorporación de sus pruebas tales como: 6) Mensajes de textos recibidos en el celular del demandado. 7) Promueve las testimoniales de los ciudadanos ANA MARIA PEREZ, SARA ACOSTA SALAZAR, JANINA CORONADO y ZORAIDA ALVAREZ RIVAS. 8) Solicitan la Declaración de parte por parte de la Juez de Juicio. 9) Se solicita la materialización del Informe Integral de los padres del niño de autos. Finalizando la Audiencia de Sustanciación.
En fecha 15 de abril de 2011 decreta el Tribunal de Mediación y Sustanciación Régimen de Convivencia Familiar Provisional a favor de la madre del niño de autos.
En fecha 27 de abril de 2011 la Coordinación del Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Tribunal, consigna el Informe Integral practicado a los padres y el niño de autos.
En fecha 12 de mayo de 2011 se recibieron las actuaciones en el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, constantes de 202 folios útiles, ordenándose mediante auto su entrada y fijándose la oportunidad de celebrar la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio para el día 01 de junio de 2011, a las 09:30 de la mañana.
En fecha 01 de junio de 2011 tuvo lugar la Audiencia de Juicio dejándose constancia de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio del presente asunto, compareciendo, la demandante NORALVA DEL CARMEN LOZADA BLANCHARD asistida por la Defensora Pública Primera de Protección, Abg. MARIA EUGENIA MURILLO y el demandado ALEJANDRO ANTONIO PEREZ OCHOA, asistido por la Abogada MILAGROS SALAZAR. Asimismo, se constató la no presencia de la ciudadana EGLIS LIRA ZAMBRANO, en su condición de Fiscal del Ministerio Público. Del mismo modo, se dejó constancia de la presencia de los ciudadanos: HIRANIA DEL CARMEN RODRIGUEZ RON, ROSA MARGARITA BLANCHARD DE LOZADA, CARMEN MEDEA BLANCHARD FLORES, promovidos por la parte actora y los ciudadanos ANA MARIA PEREZ, SARA ACOSTA SALAZAR, JANINA CORONADO, promovidos por la parte demandada. Asimismo, el niño de autos se escucho, quien se encontraba presente en la Sala
Recreativa de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La audiencia se celebró conforme a los parámetros establecidos en el artículo 484 de la LOPNNA.

II-DE LAS PRUEBAS Y SU VALOR PROBATORIO
Observa esta sentenciadora que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas presentadas por ambas partes, de la siguiente manera:

PROMOVIDOS POR LA PARTE DEMANDANTE:
PRUEBAS DOCUMENTALES.
1- Copia de la partida de nacimiento del niño de autos, inserta bajo el Nº 746, de los Libros de Registro Civil de Nacimientos llevados por el Registro Civil del Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, correspondientes al año 2001, en la cual se evidencia que nació en fecha 04/05/2001 y que es hijo de los Ciudadanos ALEJANDRO ANTONIO PEREZ OCHOA y NORALVA DEL CARMEN LOZADA. Corre al folio 03. Esta Juzgadora les da pleno valor probatorio por ser copia de documentos públicos y se tiene como fidedigna, ya que la misma no fue impugnada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
2- Copia de la Sentencia de Divorcio emanada del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nº 02, de fecha 13 de enero de 2006; en la cual se evidencia que efectivamente a la madre del niño ciudadana NORALVA DEL CARMEN LOZADA, le fue atribuida la Custodia Judicialmente de su hijo. Esta Juzgadora les da pleno valor probatorio por ser copia de documentos públicos y se tiene como fidedigna, ya que la misma no fue impugnada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
3- Copia certificada del Acuerdo Homologado ante el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nº 01, de fecha 20 de diciembre de 2006, en la cual se evidencia que a la madre del niño de autos no se le ha Privado de la Custodia del niño, ni ha habido cesión de Custodia. Esta Juzgadora les da pleno valor probatorio por ser copia de documentos públicos y se tiene como fidedigna, ya que la misma no fue impugnada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
4- Informe Psicológico practicado al niño de autos, por la Psicóloga ROSA ELENA SALAS, a cuyo Informe esta Juzgadora observa que el mismo es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora no le asigna el valor.
5- Certificado de Salud Mental de la ciudadana NORALVA DEL CARMEN LOZADA, emitido por la Psicólogo Clínico ROSA ELENA SALAS, a cuyo Informe esta Juzgadora observa que el mismo es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora no le asigna el valor.
6- Acta levantada en el Complejo Educativo Instituto Dr. Miguel Acosta Saignes de la ciudad de Lechería Estado Anzoátegui, de fecha 02 de marzo de 2011; a cuyo Informe esta Juzgadora observa que el mismo es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora no le asigna el valor.
7- Constancia de Buena Conducta de la madre del niño emanada de la Administración del Conjunto Residencial Morro Humbold, a cuyo Informe esta Juzgadora observa que el mismo es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora no le asigna el valor.
8- El Informe Integral practicado por el Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Juzgado; cuyo Informe Integral esta Juzgadora lo desestima como probanza, en virtud de que la prueba, que resulta idónea en el presente juicio no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, sino por el contrario, lo pertinente es demostrar quien tiene la Custodia sobre el niño, niña o adolescente, y que se ha producido una Retención Indebida; todo ello de conformidad a lo establecido por la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal en sentencia de fecha 27 de abril de dos mil siete (2007). Expediente Nº 07-0130 que transcribió parte de la decisión de fecha 18 de abril de 2005, Exp. No. C-05-2373 emanada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional; y así se decide.

PROMOVIDOS POR LA PARTE DEMANDADA:
PRUEBAS DOCUMENTALES
a- Copia de la partida de nacimiento del niño de autos, Copia certificada de la Sentencia de Divorcio emanada del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nº 02, Copia certificada del Acuerdo Homologado ante el extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nº 01; cuyos documentos ya fueron valorados en los particulares anteriores.
b- Informe practicado al niño de autos realizado por el personal del Colegio Complejo Educativo Instituto Dr. Miguel Acosta Saignes de la ciudad de Lechería Estado Anzoátegui, a cuyo Informe esta Juzgadora observa que el mismo es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que esta sentenciadora no le asigna el valor.
c- Acta levantada en el Complejo Educativo Instituto Dr. Miguel Acosta Saignes de la ciudad de Lechería Estado Anzoátegui, de fecha 14 de febrero de 2011 (f. 35), a cuya acta esta Juzgadora lo valora en virtud de que fuera ratificado por la testigo, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, demostrándose con ella el conflicto que existe entre los padres del niño por la Custodia de este.
d- Mensajes de textos presuntamente recibidos en el celular del demandado, de los cuales se contacto de la declaración del ciudadano ALEJANDRO ANTONIO PEREZ OCHOA que los mismos no fueron incorporados al proceso de forma legal, tal y como lo estipula la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y su reglamento; sino que señala la parte demandada que el las extrajo y las consigno al expediente sin el consentimiento de la madre del niño, por lo que fueron impugnados y además se puede observar que los mismos no cuentan con la certificación electrónica de estos mensajes de datos; por lo que es una prueba ilegal; de conformidad a lo dispuesto en el articulo 450 literal “k” en concordancia con los artículos 70 y 77 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los articulo 429 y 431 del Código de Procedimiento Civil, por lo que se desestima esta probanza por impertinente conforme a lo establecido en el artículo 398 del Código Procedimiento Civil. Y así se declara.

PRUEBAS TESTIMONIALES AMBAS PARTES:
Comparecieron a la audiencia de Juicio las ciudadanas: HIRANIA DEL CARMEN RODRIGUEZ RON, ROSA MARGARITA BLANCHARD DE LOZADA, ZORAIDA DEL PILAR ALVAREZ RIVAS, testigos promovidas por la parte actora y las ciudadanas ANA MARIA PEREZ, SARA ACOSTA SALAZAR Y JANINA CORONADO testigos promovidas por la parte demandada. Testimoniales estas que se evacuaron en la oportunidad de la audiencia de juicio conforme lo establece el artículo 484 de la LOPNNA, sin embargo, es importante señalar que a pesar del parentesco y relación que tienen con las partes. La primera testigo, en su carácter de vecina, la segunda como madre de la progenitora del niño y la tercera como madrina del niño, son hábiles y sus deposiciones deben ser valoradas conforme a la libre convicción razonada, en virtud de lo establecido en el artículo 480 de la LOPNNA, y en este sentido.
Ahora bien, esta Juzgadora pasa a analizar cada deposición de las testigos de la parte actora: Respecto a la primera quien suscribe, pudo apreciar que la misma tenia conocimiento vago respecto a la Custodia del niño, y en que se encontraba viviendo el niño con su padre, por consiguiente no logró a esta Juzgadora los elementos de convicción necesarios de los hechos debido a su imprecisión, por lo que no se valora tal deposición por quien aquí suscribe.
En relación a segunda, se pudo apreciar que declaró con mucha naturalidad, narrando lo que le constaba sobre la convivencia de su nieto con ellos y su madre y sobre la Custodia del niño, y el porque el niño se encuentra actualmente con su padre, lo que ha generado en ésta juzgadora confianza, por lo tanto se aprecia su deposición.
En cuanto a la tercera deposición, se observó que el conocimiento que tenía era vago en cuanto a quien detenta la Custodia Legal del niño, por cuanto solo se limito fue a señalar la convivencia del niño con sus dos padres, siendo imprecisas o le faltó detalles en cuanto al hecho que se pretende demostrar, no generando en esta Juzgadora convicción sobre los hechos.
Ahora con relación a cada deposición de las testigos de la parte demandada: En relación a la primera, se pudo apreciar que la misma tenia conocimiento vago respecto a la Custodia del niño, y del porque se encontraba viviendo el niño con su padre, por consiguiente no logró a esta Juzgadora los elementos de convicción necesarios de los hechos debido a su imprecisión, por lo que no se valora tal deposición por quien aquí suscribe.
En cuanto a la segunda testigo, observa esta Juzgadora que la misma sobre el presente caso tiene conocimiento vago en cuanto a quien detenta legalmente la Custodia del niño siendo imprecisas o le faltaron detalles en cuanto al hecho que se pretende demostrar, no generando en esta Juzgadora convicción sobre los hechos.
Y en relación a la tercera testigo, se pudo apreciar que la misma tenia conocimiento vago respecto a la Custodia del niño, y del porque se encontraba viviendo el niño con su padre, por consiguiente no logró a esta Juzgadora los elementos de convicción necesarios de los hechos debido a su imprecisión, por lo que no se valora tal deposición por quien aquí suscribe. Y así se decide.

En cuanto a la Declaración de parte de los cónyuges ciudadanos ALEJANDRO ANTONIO PEREZ OCHOA y NORALVA DEL CARMEN LOZADA, declarados por efecto del Articulo 479 LOPNNA; se verifica de sus dichos que el niño antes de vivir con el padre, estaba conviviendo con su madre, hasta que en el mes de mayo de 2010 se va con su padre sin consentimiento de esta y desde allí la madre no pudo tener contacto con su hijo, hasta que el Tribunal le fija un Régimen de Convivencia Familiar. Cuyas declaraciones son consideradas veraces y se aprecian, y máxime cuando el niño de autos cuenta actualmente con diez (10) años de edad, y es la madre quien detenta judicialmente la Custodia de este, y se pudo contactar que el niño se encuentra actualmente con el padre sin consentimiento de la madre y sin que esta pueda compartir con su hijo.

DERECHO A OPINAR Y SER OIDO:
Se garantizó al niño de autos el derecho de opinar y ser oído, quien acudió a este Tribunal a los fines de darle cumplimiento al contenido del Artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y al Artículo 12 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, así como de las Directrices emanadas de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 25 de abril de 2007, en concordancia con el Artículo 8, Parágrafo Primero, literal “a” de la referida ley especial, y garantizar en consecuencia su derecho a opinar y ser oído, de acuerdo al Principio de la Progresividad, quien contando con diez (10) años de edad, manifestó su opinión sobre el presente asunto.

Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y las pruebas que sustentan el presente asunto, pasa este Tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.

IV- DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal verificar en el caso de autos, si la ciudadana NORALVA DEL CARMEN LOZADA BLANCHARD, progenitora del niño, tenía atribuida judicialmente su custodia, a los fines de conminar o no al progenitor, ciudadano ALEJANDRO ANTONIO PEREZ OCHOA a restituir a su hijo al hogar de su madre. Ahora bien, para ello se hace necesario el estudio de la norma contemplada en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la doctrina sentada respecto al tema bajo estudio.
A continuación se transcribe lo contemplado en el artículo in comento:
Artículo 390 de la LOPNNA “. Retención del Niño o Nina. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”
En este sentido, la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal en sentencia de fecha 27 de abril de dos mil siete (2007). Expediente Nº 07-0130 transcribió parte de la decisión de fecha 18 de abril de 2005, Exp. No. C-05-2373 emanada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la cual se copia a continuación:
“De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su guarda, o quien retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia; de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución.
En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez….”// (Resaltado por el Tribunal)
Asimismo, la Sala Constitucional en la sentencia referida considero adecuado la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior mencionada, en la que se estableció cuanto sigue: “…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda.
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño, niña o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño, niña o adolescente, y que se ha producido una retención indebida. …”. (Negrillas del Tribunal)
Esta Juzgadora, comparte el criterio proferido por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto considera que la norma en referencia, es una protección al progenitor que judicialmente se le haya atribuido la custodia de su hijo o hija y que el otro en ejercicio de su derecho a visita violente el mismo, reteniendo al niño (a) indebidamente, con las consecuencias del traslado que ello amerita.

Ahora bien, en la oportunidad de la audiencia de Juicio, celebrada el 01 de junio de 2011, la Defensora Pública Primera de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, Abg. MARIA EUGENIA MURILLO, señaló que la ciudadana NORALVA DEL CARMEN LOZADA BLANCHARD, solicita la restitución de la custodia de su hijo Alejandro Ochoa, en virtud de que el padre por tercera vez reiterada a retenido al niño, señalando además que a raíz del Divorcio le fue otorgado a ella la Custodia de su hijo y que han tenido en otras oportunidades conflictos similares por lo que solicita con este procedimiento que se restituya la custodia de su hijo. Asimismo, refirió la parte demandante que no tiene al niño de forme ilegal por cuanto la madre de este lo echo de la casa para la calle y el como buen padre lo recogió y ha llamado a la madre del niño pero esta no le ha contestado las llamadas, además de que la madre sabe donde vive el niño y el padre y esta no lo ha buscado, que ella lo trata como un objeto o sea lo echa a la calle y luego lo busca ante los Tribunales para molestar al padre; lo cual constata y deja claro para quien Juzga, que el padre efectivamente tiene al niño actualmente, pero judicialmente es la madre la que tiene atribuida la custodia del niño, por cuanto esta no ha sido privada judicialmente de la custodia. Y ASI SE ESTABLECE.
En este orden de ideas, ya demostrado que estaba atribuida judicialmente la custodia del niño de autos a la madre de este, corresponde a esta Juzgadora conminar al padre a la entrega del niño a su madre; ya que en el caso bajo estudio, la madre demostró durante la secuela probatoria, que ella detenta la “custodia del niño” con la Copia Certificada de la Sentencia de Divorcio emanada del extinto Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Juicio Nº 02; sin embargo, no puede obviar quien juzga, que ambos progenitores desde el momento del Divorcio, han procurado el bienestar de su hijo, así como le han garantizado el derecho a la educación, salud y buen trato, en lo que se refiere a la crianza basada en el amor.
Por todo lo expuesto y en consonancia con el criterio sostenido por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, el cual lo comparte esta Juzgadora, es obvio que en el caso bajo análisis, nos encontramos en el supuesto del artículo 390 indicado, es por esto que debe esta juzgadora con base a las pruebas, conminar al padre ciudadano ALEJANDRO ANTONIO PEREZ OCHOA a la entrega del niño de autos a su madre ciudadana NORALVA DEL CARMEN LOZADA BLANCHARD, para que continúe ella el ejercicio de la custodia por cuanto la referida ciudadana no ha sido privada judicialmente para el cumplimiento de tal obligación. Y así se decide
Por ultimo, quien suscribe hace un llamado de reflexión a ambos progenitores en cuanto al daño y la confusión que pueden estar ocasionando al niño con este tipo de conflictos, lo cual esta Juzgadora pudo evidenciar, cuando se le garantizó al niño su derecho a ser oído y a dar su opinión de forma privada. En consecuencia, se Insta a los progenitores a desenvolverse con cordialidad, evitando desavenencias, y continuar cumpliendo con los deberes y derechos que les asisten como padres del niño.

V-DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara, PRIMERO: CON LUGAR el requerimiento que hace la ciudadana NORALVA DEL CARMEN LOZADA BLANCHARD de Restitución de Custodia, en lo que respecta a su hijo, y en consecuencia en beneficio del niño de autos y en razón a su interés superior previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe continuar el mismo bajo la protección de su madre, ciudadana NORALVA DEL CARMEN LOZADA BLANCHARD, quien no ha sido Privada Judicialmente de seguir ejerciendo la CUSTODIA, de su hijo y quien deberá cumplir con el contenido del mismo establecido en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Por lo que se procede a conminar judicialmente al ciudadano ALEJANDRO ANTONIO PEREZ OCHOA, a que restituya al niño a su legitima madre ciudadana NORALVA DEL CARMEN LOZADA BLANCHARD, a su residencia o habitación ubicada en Residencias Morro Humbolt, sector 4, edificio 1-A, apartamento 2-5, Lechería Estado Anzoátegui, quien se encuentra actualmente con su padre ciudadano ALEJANDRO ANTONIO PEREZ OCHOA, en la Residencia Caribe, Edificio Tibare, piso 06, apartamento 6-b, Puerto la Cruz del Estado Anzoátegui. Quedando de esta manera Sin Efecto el Régimen de Convivencia Familiar a favor de la madre del niño dictado por el Tribunal de Mediación y Sustanciación en fecha 08 de febrero y 24 de febrero de 2011, en virtud de que esta detenta la Custodia de su hijo tal y como fuera establecido en la sentencia de Divorcio 185-A de fecha 13 de enero de 2006, cuya decisión no ha sido ni Revisada ni Modificada por los entes competentes, por lo que sigue vigente en todos sus particulares a favor del niño de autos. SEGUNDO: El Tribunal dispone que ambos padres y el niño de autos se sometan a una terapia familiar, a los fines de diagnosticar y remover las posibles situaciones que han trabado la efectividad de la comunicación entre los padres y el niño. Y a tal efecto, se comisiona a la Dirección Regional del Instituto Nacional de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes de este Estado (IDENA), para que los referidos ciudadanos y el niño de autos sean incorporados al programa de intervención terapéutica del núcleo familiar, con que la organización cuenta. TERCERO: Se le advierte a ambas partes, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores a dar cumplimiento a la Restitución acordada, dará lugar al procedimiento penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de la Ejecución Forzosa de la presente decisión de Restitución de Custodia.
Expídanse las copias que solicite la parte interesada, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial, a los ocho (08) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA

Dra. SANTA SUSANA FIGUERA
LA SECRETARIA Acc.

Abg. ROSANNA PEREZ

En la misma fecha, a las 10:30 a.m., se publicó el fallo anterior y se agregó a las actas, dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conste.

LA SECRETARIA Acc.

Abg. ROSANNA PEREZ.