TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
Barcelona, doce de mayo de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO: BP02-R-2011-000255

RECURRENTE: PROMOTORA 1105, C.A

RECURRIDO: JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI.

MOTIVO: RECURSO DE HECHO

Por auto de fecha 03 de mayo de 2011, este Tribunal Superior admitió actuaciones relacionadas con el Recurso de Hecho interpuesto por los abogados MAXIMILIANO DI DOMENICO VIOLA, JOSE GETULIO SALAVERRIA LANDER Y RAFAEL RAMOS GARCÍA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 116.038, 2.104 y 10.205, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de la empresa PROMOTORA 1105, C.A, contra el auto de fecha 15 de abril de 2011, dictado por el Juzgado segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante el cual declaró “extemporáneo por tardío” el recurso de apelación ejercido por el recurrente con ocasión al juicio por Nulidad de asiento Registral incoada por CONSTRUCCIONES SELUGUI, C.A, contra el recurrente.

Mediante diligencia de fecha 04 de mayo de 2011, el abogado recurrente RAFAEL RAMOS GARCIA, consigna copias certificadas relativas al recurso intentado en el juicio principal.

Encontrándose la presente causa dentro del lapso legal establecido para dictar sentencia, este Tribunal Superior, lo hace bajo las siguientes consideraciones:

I
Que el presente recurso de hecho se interpone contra el auto de fecha 15 de abril de 2011, dictado por el Juzgado segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que declaró Extemporáneo por tardío el recurso de apelación ejercido por el recurrente en el juicio principal.

Ahora bien, Previó al análisis del presente recurso, estima oportuno este Tribunal Superior examinar la naturaleza del Recurso de Hecho y los supuestos para su procedencia.

En este sentido en cuanto a la naturaleza del Recurso de Hecho el mismo es un recurso especial de procedimiento pues se trata de un recurso que opera ante la negativa del Tribunal de Instancia de admitir la apelación o de haber concedido un solo efecto cuando correspondían o se habían solicitado ambos, que se agota en el conocimiento del Juez de Alzada mediante la determinación de si la inadmisión de la apelación es correcta o no.

En este orden de ideas, para el autor EMILIO CALVO BACA en su obra sobre el Código de Procedimiento Civil Comentado, expresa sobre la definición del Recurso de Hecho, lo siguiente:

…”el recurso de hecho es un medio de impugnación de carácter subsidiario cuyo propósito es hacer admisible la alzada o la casación denegada. Es el medio que la ley coloca a disposición de las partes para garantizar el derecho a la revisión de la Sentencia, bien por apelación en uno o ambos efectos, o mediante la censura de casación por el Supremo Tribunal. Su objeto es revisar la resolución denegatoria”...

Asimismo, el Procesalista RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE en su obra Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 374; lo define como: …“Es la impugnación de la negativa de apelación; valga decir, un recurso que se dirige contra el auto que se pronunció sobre la apelación interpuesta, cuando dicho auto la declara inadmisible o la admite solo al efecto devolutivo. Por tanto el recurso de hecho constituye una garantía del derecho a la defensa en el que está comprendido el recurso de apelación.”…

De modo que se puede concluir que el recurso de hecho es un medio especial que tiene por objeto reparar el agravio que pretende el interesado con motivo de haber ejercido los recursos de apelación

En este sentido, observa este Tribunal que el presente recurso tiene como objeto la impugnación del auto de fecha 15 de abril de 2011, mediante el cual el a-quo, declaró:

“… del cómputo efectuado por la secretaria titular de ese tribunal, se evidencia que desde el DIA 17 de marzo de 2011 hasta el día 04 de abril de 2011 fecha en la cual fue interpuesto el recurso de apelación en contra del fallo arriba mencionado, transcurrieron doce (12) días de despacho lo que cual es forzoso para este tribunal declarar extemporáneo por tardío el recurso de apelación presentado por el abogado Rafael Ramos García de fecha 04 de corriente mes y año, y así se decide…”

Ahora bien, del contenido de las actuaciones, aprecia el Tribunal que la negativa a oír el recurso de apelación deriva del supuesto de hecho contenido en el único aparte del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.

El artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, contiene, en su único aparte, el supuesto de hecho para que opere la citación presunta del demandado, cuando señala:

“La parte demandada podrá darse por citada personalmente para la contestación mediante diligencia suscrita ante el secretario.
Sin embargo, siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado, antes de la citación, han realizado alguna diligencia en el proceso o han estado presentes en un acto del mismo, se entenderá citada la parte desde entonces para la contestación de la demanda sin más formalidad.”

El Procesalista patrio, Henríquez La Roche, Ricardo, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo II, Pág 151 y 152, destaca lo siguiente:

…. “esta figura del nuevo Código puede denominarse en cuanto no consta el conocimiento directo del emplazamiento; o puede llamarse también , del mismo modo que se habla de , valga decir, por ser implícito el acto que hace producir el efecto legal…
Según el texto de la disposición, se produce la citación tácita cuando el mismo demandado o su apoderado <>. De ello se deduce que la ley da por citado al reo, tanto si interviene activamente en el proceso, como si está inactivo, pero presente, por sí o por medio de apoderado, en cualquier acto del proceso, como ocurre por lo común, en la práctica de la medida cautelar.”

En este mismo sentido, el maestro Rengel-Romberg, en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, Pág. 243, sostiene:
“La citación presunta no exige ningún requisito especial en el apoderado, basta que éste lo sea mediante poder otorgado en forma legal, ya sea el poder general o especial. La ley no atiende en este caso al contenido o facultades concedidas al apoderado, sino a la representación que ejerce el demandado, que hace suponer la confianza que sin duda tiene el mandante en su mandatario. La diferencia entre ambas normas las revela el propio artículo 217 del CPC, que en su encabezamiento quiere expresar radicalmente, su distinción de la norma que le precede, cuando dice: << Fuera del caso previsto en el artículo anterior…>. Esto es, fuera del caso de la citación presunta, que se tiene en la hipótesis de la norma anterior, “cuando se presente alguien por el demandado a darse por citado (citación expresa), solo será admitido en el caso de exhibir poder con facultad expresa para ello…”, lo que es comprensible tratándose de un acto de citación voluntaria fundada en el mandato. En cambio, en la citación presunta, el apoderado no se da por citado, sino que la ley tiene por citado al demandado en las circunstancias que prevé la norma. Y esto, con la finalidad profiláctica de sanear el proceso de aquella corruptela y dar paso a la economía procesal, a la celeridad y a la lealtad y probidad en el proceso”

En este orden de ideas, la Sala de casación Civil del Tribunal supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de octubre de 2008 Caso Resolución de contrato de arrendamiento sigue el ciudadano JUAN JOAQUIN MOURIZ BECEIRO, contra los ciudadanos ALEJANDRO TERÁN MARTÍNEZ y YAMILETH DEL VALLE PADUANI, Exp. 2008-000207, precisó las condiciones de procedencias de la situación presunta al considerar lo siguiente:
“Ahora bien, realizando una interpretación del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil antes transcrito, el cual recoge la figura conocida como citación presunta, esta Sala de Casación Civil, precisó cuáles eran las condiciones de procedencia de la citación presunta, mediante sentencia Nº 368 del 16 de noviembre de 2001, (Caso: Norima Sentimenti, contra Vito Mirtolini), en el expediente 00-479, señalando lo siguiente:
“…la Sala, en sentencia de 23 de noviembre de 1999, caso Tecnoquímica, C.A. contra Veneguan, C.A. y otra persona, expediente N° 99-247, sentencia N° 703, estableció:
‘“...El artículo 216 del Código de Procedimiento Civil (sic) indica que la forma de practicarse esta citación voluntaria o directa es mediante diligencia suscrita por la parte compareciente y por el secretario del tribunal. Por su parte, la citación presunta es la contemplada en el único aparte de la citada norma, la cual se produce siempre que resulte de autos que la parte o su apoderado han realizado alguna diligencia en el proceso, o han estado presentes en un acto del mismo, es decir, que por virtud de la ley se establece la presunción de que el demandado ha quedado citado, cuando se realizan los hechos que la norma supone en hipótesis.
Ahora bien, ¿Cuáles son estos hechos que deben configurarse para que quede establecida la presunción de citación conforme al aparte del artículo 216? que la parte o su apoderado, antes de la citación, hayan realizado alguna diligencia en el proceso; o que hayan estado presentes en un acto del mismo. Expresa el citado autor en el anterior sentido, que “La diligencia a que se refiere el art. 216 como supuesto de hecho para la citación presunta, ha de entenderse en su sentido propio de actuación o gestión procesal...”, bastando para ello, a juicio de la Sala, cualquier actuación que la parte misma realice en su propio nombre, o su apoderado en nombre del mandante debidamente facultado para representarlo en los actos y gestiones del juicio...”.’
Tal como se desprende de la doctrina anteriormente transcrita, el supuesto de hecho para establecer la citación presunta contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, ha de entenderse en su sentido propio de actuación o gestión procesal…”.
Con respecto a esta misma figura, denominada citación presunta, mediante sentencia Nº 1.022, de fecha 7 de septiembre de 2004, (Caso: Jorge Luís Mogollón, contra Aura Raquel Moreno y Otra), en el expediente Nº 04-294, esta Sala de Casación Civil, puntualizó lo siguiente:
“…la presunción legal de la citación presunta contenida en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, opera cuando el demandado o su representante legal realizan alguna actuación o gestión dentro del proceso y antes de su citación, ésta situación debe constar fehacientemente de los autos del expediente contentivo de la causa…”. (Negritas y subrayado del texto).
Finalmente, esta Sala, precisando la ratio legis del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, mediante sentencia Nº 229 del 23 de marzo de 2004, (Caso: Banco Mercantil C.A, contra Textilera Texma C.A y Otra), expediente 02-962, señaló lo siguiente:
“…la intención de lo preceptuado en el aparte único del artículo 216 del Código de Procedimiento Civil, es considerar que al haber realizado alguna actuación en el juicio, el demandado o su apoderado, se entiende que está en conocimiento de que se ha incoado contra él una demanda, cuestión que fue consagrada en la reforma de la Ley Adjetiva como un medio de aligerar los procesos y cumplir con el principio de celeridad procesal tan infringido y hasta burlado en razón de según disponía el Código Procesal Civil derogado no era posible considerar citado al demandado aun cuando hubiese realizado alguna actuación en el expediente, y sólo se estimaba que se encontraba a derecho una vez realizado formalmente su emplazamiento. La figura que consagró el código vigente en el artículo mencionado, se conoce como la citación tácita o presunta…”.

Con base a los criterios doctrinales y jurisprudenciales precedentemente expuestos y a la atenta revisión de las actuaciones contentivas del presente recurso de apelación el tribunal observa:

Del auto recurrido de fecha 15 de abril de 2011:

“De autos se evidencia que en fecha 15 de marzo de 2011, este Tribunal, dictó sentencia declarando sin lugar la oposición presentada por la parte demandada en contra de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en el presente asunto, a favor de la demandante, cuyo fallo se ordenó notificar a las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, observa este Tribunal, que en fecha 17 de marzo del 2011, tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos, en cuyo acto estuvieron presentes los abogados de la partes intervinientes, es decir, por la parte demandante el abogado Ramón José Tovar y por la parte demandada el abogado Rafael Ramos García, con cuya actuación ambas partes, a criterio de este Tribunal, quedaron notificadas de la decisión de fecha 15 de marzo de 2011, naciendo para ellos el lapso legal de cinco días de despacho a fin de ejercer el recurso de apelación correspondiente, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 216 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, del cómputo efectuado por la secretaría titular de este tribunal se evidencia, que desde el día 17 de marzo de 2011, hasta el día 04 de abril de 2011, fecha en la cual fue interpuesto el recurso de apelación, en contra del fallo arriba mencionado, transcurrieron doce (12) días de despacho, lo cual es forzoso para este Tribunal, declarar Extemporáneo por tardío el recurso de apelación presentado por el abogado Rafael Ramos García, en fecha 04 del corriente mes y año y así se declara.-

En el escrito contentivo del Recurso de Hecho recibido por esta alzada en fecha 03 de mayo de 2011, el recurrente entre otras consideraciones expuso:

...”En consecuencia sustanciándose la incidencia surgida por efecto de la oposición a la medida cautelar decretada por el Tribunal de primera Instancia en un cuaderno separado de medidas identificado con el N°. BH02-X-2011-01, en cuya sentencia ”se ordena notificar a las partes de la presente decisión”, ningún efecto podría producirse (o generarse) en este cuaderno separado de medidas, respecto a las actuaciones ocurridas en el cuaderno principal donde se sustanciaba la evacuación de una prueba de experticia promovida por la parte demandada y en donde comparecieron las representaciones judiciales de ambas partes (actora y demandada) a un acto de nombramiento de expertos “con ocasión de la evacuación de las pruebas ordinarias promovidas por la representación judicial de la parte demandada (como lo expresa el abogado Wilmer Rafael Tovar Saballo en su diligencia del 13 de abril de 2011 y así lo acogió el Juzgador A-quo), pues de lo contrario no tendría ninguna razón de ser la existencia de los cuadernos separados para sustanciar incidencias surgidas dentro del proceso principal...
...El meollo o aspecto fundamental de lo debatido, es el hecho de haberse considerado una actuación de la parte en el cuaderno principal, a los fines de considerarse iniciada la fase preclusiva de los cinco (5) días de despacho para el ejercicio de un recurso de apelación, en ocasión de la orden de notificación de una sentencia interlocutoria dictada en el cuaderno separado de medidas, soslayando el hecho de que el acto cumplido en el cuaderno principal cuando se procedió a la designación de los expertos para la evacuación de una prueba de experticia, no podía surtir ningún efecto respecto a la sentencia objeto de notificación , en el cuaderno separado de medidas, razón por la cual ha operado una subversión del iter procesal”....

En aplicación de la jurisprudencia precedentemente transcrita al caso de autos, resulta evidente tal como lo advirtió el A-quo que con la presencia de los abogados en las actas del expediente, en concreto el Abogado Ramón José Tovar en su Carácter de apoderado Judicial de la empresa demandante CONSTRUCCIONES SELUGUI C.A, y por la otra el abogado Rafael Ramos García obrando en su condición de mandatario judicial de la empresa demandada PROMOTORA 1105, C.A, al acto de nombramiento de expertos que tuvo lugar en fecha 17 de marzo de 2011, quedaron notificados de la decisión proferida por el Juez de mérito de fecha 15 de marzo de 2011, que declaró sin lugar la oposición presentada por la parte demandada en contra la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada a favor de la demandante de autos, al haber actuado sus apoderados judiciales en el expediente, tal y como lo señaló la recurrida y la representación judicial de la parte demandante; habida cuenta de que la actuación de dichos mandatarios la hicieron en nombre de sus mandantes debidamente facultados para representarlos en los autos y gestiones de juicios; por lo que operó la notificación presunta o tácita de la decisión como ya se dijo de fecha 15 de marzo de 2011, y en consecuencia a partir de la mencionada fecha corre el termino legal de conformidad con el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil de cinco (5) días de despacho para intentar el recurso de apelación.

Por otra parte y atención a la denuncia del recurrente, cuando señaló…”en ocasión a la orden de notificación de una sentencia interlocutoria dictada en el cuaderno separado de medidas, soslayando el hecho de que el acto cumplido en el cuaderno principal, cuando se procedió a la medida de los expertos para la evacuación de una prueba de experticia, no podía surtir ningún efecto respecto a la sentencia objeto de notificación, en el cuaderno separado de medidas”…

Con relación a este planteamiento, observa el tribunal, que la delación interpuesta por el recurrente, carece de fundamentación por cuanto el a-quo, actuó ajustado a derecho, al considerar por notificados a las partes de la decisión de fecha 15 de marzo de 2011, por las actuaciones de las partes del proceso en la oportunidad en que tuvo lugar el acto de nombramiento de expertos en el cuaderno principal, al cual comparecieron ambas partes (17/03/2011). Tal actuación procesal es un acto de conocimiento por parte del
demandado de la existencia de un juicio en su contra; aunado que la actuación de dichos mandatarios la hicieron en nombre de sus mandantes debidamente facultados para representarlos en los autos y gestiones de juicios; por lo que la consideración esgrimida de no haberse verificado la citación en la pieza principal, no escapa de su efecto, toda vez que el cuaderno de medidas forma parte del proceso como un todo único, ya que las razones de separación son de orden procesal; en consecuencia la delación planteada resulta improcedente.

Ahora bien, verificados como lo fue el cómputo de días de despacho transcurridos desde el 17 de marzo de 2011, exclusive, fecha en la cual tuvo lugar el acto de nombramiento de experto, con la asistencia de los apoderados de las partes intervinientes, hasta el 4 de abril de 2011(inclusive) fecha en la cual fue interpuesto por la parte demandada recurso de apelación ordenado por el A-quo en fecha 13 de abril de 2011(folio 148), para determinar el término para ejercer el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por ese tribunal en fecha 15 de marzo de 2011, se evidencia de su certificación, que desde el 17 de marzo de 2011 (exclusive) hasta el 4 de abril de 2011(inclusive) transcurrieron en ese tribunal 12 días de despacho, a saber: 18, 21, 22, 23, 24, 25, 28, 29, 30, 31 de marzo y 1, 4 de abril de 2011; por lo cual se atisba que el recurso de apelación ejercido por el recurrente es extemporáneo por tardío y por vía de consecuencia el RECURSO DE HECHO debe ser declarado Sin Lugar como se dispone en forma expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo . Así se decide.

DECISION

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el Recurso De Hecho ejercido por los abogados MAXIMILIANO DI DOMENICO VIOLA, JOSE GETULIO SALAVERRIA Y RAFAEL RAMOS GARCIA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 1163.08, 2.101 y 10.205, procediendo en su carácter de apoderados judiciales de Empresa PROMOTORA 1105, CA, contra el auto de fecha 15 de abril de 2011, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, que declaró extemporáneo por tardío el Recurso de apelación presentado por los recurrentes, con ocasión a la sentencia que declaró sin lugar la oposición ejercida por la parte demandada en contra la medida de prohibición de gravar y enajenar decretada por el A-quo.

Queda así confirmado el auto apelado.

Notifíquese a las partes de la presente decisión, por cuanto fue publicada fuera del lapso de Ley, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese, agréguese a los autos, déjese copia certificada de esta decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los () días del mes de Mayo del dos mil once (2.011). Años: 201º de la Independencia y 152 º de la Federación.
El Juez Superior Temporal.

Rafael Simón Rincón Apalmo.
La Secretaria;

Nilda Gleciano Martínez.

En la misma fecha, siendo las (2:30 p.m.), previo el anuncio de Ley, se dictó y publicó la sentencia anterior. Conste.
La Secretaria;

Nilda Gleciano Martínez.