TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 24 de noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO: BP01-R-2011-000100
PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la abogada ELIS MARIBEL MOLINA, en su carácter de defensora de confianza del imputado SIXTO ANTONIO VARÓN MALAVÉ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de julio de 2011, en la cual en la celebración de la audiencia preliminar no se pronunció con respecto a la promoción de pruebas planteadas por la recurrente.

Dándosele entrada se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. MANUEL HERNÁNDEZ NATERA, quien se encontraba supliendo a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, ya que se encontraba haciendo uso de sus vacaciones legales y una vez reincorporada a sus labores con el carácter de Jueza ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La abogada ELIS MARIBEL MOLINA BASTARDO, en su condición de defensora de confianza del ciudadano SIXTO ANTONIO VARÓN MALAVÉ, fundamentó su escrito recursivo de la siguiente manera:

“…Yo, ELIS MARIBEL MOLINA BASTARDO, abogado en ejercicio… …actuando en este acto, en mi carácter de DEFENSORA DE CONFIANZA del Ciudadano: SIXTO ANTONIO VARON MALAVE…
…Capítulo I
DE LA APELACIÓN
De conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, Apelo de la decisión dictada por este Tribunal de Control en fecha 1º de Julio de 2011, en la que Declara SIN LUGAR el escrito de promoción, por extemporáneo. Alego como motivo de apelación lo establecido en el artículo 447, ordinal 5º, de la mencionada ley adjetiva…
…Capítulo II
DE LOS HECHOS POR LOS QUE SE RECURRE
Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, en fecha 01 de Julio de 2.011, siendo el día y la hora fijada, para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia Preliminar… …se inicio la celebración de la misma, culminándose el mismo día… …estando dentro del lapso legal respectivo, en mi condición de Abogado de Confianza de Sixto Antonio Barón Malavé, procedí a presentar formalmente Escrito de Defensa, junto con la Abg. Zuleima Bellaville Vargas, destacándose honorables miembros de esa Corte de Apelaciones, que fuimos nombradas como defensoras para finales del mes de Marzo, que procedimos a aceptar el nombramiento de defensoras y juramentarnos el día primero (1º) de Abril de 2011, que como el Tribunal de Control Nro. 4 de este Circuito no nos había notificado de la celebración de la Audiencia Preliminar para el 25-04-2011, de acuerdo a lo observado en el sistema, procedimos a presentar Escrito de Defensa… …En dicho escrito de Defensa, aparte de Rechazar, negar y contradecir en todas y cada una de sus partes, la Acusación que el Representante del Ministerio Público presentó en contra de nuestro representado, por no existir elementos de convicción que comprometan su responsabilidad Penal, ya que no los hechos, ni los fundamentos, ni la calificación jurídica, guardan relación entre sí.
Solicitamos, entre otras cosas lo siguiente:
EN RELACION A: LOS HECHOS
Los hechos por el Ciudadano Representante del Ministerio Público, que le son imputados a nuestro defendido en el PUNTO Nro. 2, son ambiguos, oscuros, no se indican las circunstancias como ocurrieron, creándose un estado de indefensión para mi representado, no se relacionan los supuestos hechos con el tipo delictivo, aunado al hecho que ciertamente hubo una actuación policial, apegada a lo establecido en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, pero en ningún momento el funcionario que dirigió la comisión, utilizo la presencia de testigos, capaces y contestes que presenciaran los hechos y a través de los cuales pudiera mi representado tener la oportunidad a través de su defensa de preguntar o repreguntar sobre qué fue lo que realmente observo, durante la práctica del procedimiento, ciertamente existen una serie de funcionarios que al unísono, y curiosamente contestan textualmente una misma versión, y que a lo largo de lo sentado de doctrina, el funcionario policial solo puede dar fe de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de detención de un ciudadano, mas no, sobre la conducta desplegada por el mismo.
No vamos a tener la oportunidad en este caso de poder apreciar, la declaración de testigos presenciales, que o se contradigan o puedan suministrar datos importantes que sirvan para la inculpación o exculpación de nuestro representado, en los delitos imputados por el Ministerio Público.
En la acusación presentada existe Incumplimiento de lo establecido en el Artículo 326 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena al Fiscal… …realizar UNA RELACIÓN CLARA, PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO PUNIBLE QUE SE ATRIBUYE AL IMPUTADO y acá tampoco el Ministerio Público especifica cuales son los hechos que considera fueron los que realizo nuestro defendido y que lo llevo a la convicción de presentar acusación en su contra, y de esa manera INDIVIDUALIZAR su conducta.
Como se evidencia al realizar esta transcripción del acta policial, el Fiscal no está imputando ningún hecho determinado a nuestro patrocinado, simplemente está transcribiendo lo expuesto por estos funcionarios en el Acta Policial donde practican la detención de SIXTO ANTONIO BARON MALAVE… …Aunado a ello el Representante del Ministerio Público no ordenó ningún otro ACTO DE INVESTIGACIÓN para establecer de una manera seria los hechos sucedidos, cercenando de esa manera el derecho a la defensa de nuestro representado, y si tomamos en consideración como han sido expuesto los hechos por el representante del Ministerio Público, los mismos no llenan los extremos exigidos por el TIPO DELICTIVO señalado por el Ministerio Público en esta Acusación, como lo es el TRANSPORTE DE SUSTANCIAS PELIGROSAS… …pero que este Defensa observa en la Ley, como Transporte de Mercancías Peligrosas … …y, Contrabando… … En este mismo orden de ideas ha quedado establecido por esa misma Corte de Apelaciones, que las Pruebas de la Defensa, deben ser Admitidas por el Tribunal Preliminar, incluso, habiendo el defensa presentado escrito extemporáneo. En el caso de marras el Juez de Control Nro. 4, no específico, a cuales escritos se refería, pues en el asunto existen tres imputados diferentes, con distintas defensas, aspecto bien grave de este proceso, el cual debe ser corregido y en relación al mismo, no es ni será convalidado por este defensa, de allí, uno de los motivos principales de la presente apelación. Además de ello, otra grave situación y es la referida a la FALTA DE PRONUNCIAMIENTO, en cuanto a la solicitud de esta Defensa, por parte del ciudadano Juez de Control, en cuanto al punto referido a los Medios de Prueba, el silencio del ciudadano Juez, indica evidente DENEGACIÓN DE JUSTICIA Y VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, EL DERECHO A LA DEFENSA y LA IGUALDAD ENTRE LAS PARTES.
Capítulo III
DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO
Con fundamento en lo antes expuesto, es por lo que APELO de la Declaratoria SIN LUGAR del escrito de promoción, por extemporáneo, a favor de mi defendido, pidiendo a esta respetable CORTE DE APELACIONES, que admita el presente escrito de apelación, declarándolo con lugar, ordenando la Admisión de las Pruebas ofertadas a favor de mi defendido SIXTO ANTONIO VARON MALAVE.
Capítulo IV
DEL PETITORIO
Por lo que en definitiva, por todos los razonamientos anteriormente expuesto, solicito… …admitan el presente recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren Con Lugar ordenando la Admisión de las Pruebas a favor de mi defendido SIXTO ANTONIO VARON MALAVE...”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Una vez emplazada la representación fiscal, la misma no dio contestación al recurso de apelación interpuesto.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En consecuencia este Tribunal de Control nº 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: Este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la solicitud interpuesta por la Defensa, al respecto y una vez revisado el escrito acusatorio se observa que cumple con los requisitos exigidos por el Articulo 326 del Código Adjetivo Penal, es decir, los datos del imputados, nombre y domicilio de su defensor, una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se les atribuyes a los imputados, los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad y la solicitud de enjuiciamiento del imputado; por esta razón. PRIMERO: Visto que de la experticia realizada a la aeronave, se observa que se encontraba en ella una determinada cantidad en envase o pimpina, contentiva de gasolina de avión, y aceite, y por cuanto el vehículo aéreo retenido lo fue en territorio interior de la Republica Bolivariana de Venezuela, este Juzgador considera que lo prudente es excluir el delito de CONTRABANDO de la topología delictiva que hace a la acusación ello en base a la aplicación analógica de la solución que el articulo 22 del Código Orgánico Procesal Penal otorga al Juez, en aras de la lógica jurídica y las máxima de experiencia, procede atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la acusación fiscal, ello en aplicación del numeral 2 del articulo 330 ejusdem; y en consecuencia: se admite parcialmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico en contra de los imputados MIGUEL EMILIO RAMOS RODRÍGUEZ, JOSÉ AURELIO GUEVARA y SIXTO ANTONIO BARÓN MALAVE, por la comisión del delito de “TRANSPORTE DE SUSTANCIAS PELIGROSAS” previsto y sancionado en el articulo 147 de la Ley de Aeronáuticas Civiles y Artículo 78 de la Ley de Sustancias y Desechos Peligrosos. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y publico, y el principio de la comunidad de las pruebas invocada por la defensa en la audiencia haciendo como suya las mismas, ya que para esta instancia penal esta vedado hacer juicios de valor. En relación a las excepciones presentadas por la defensa privada se declaran SIN LUGAR por cuanto el escrito de promoción de la misma fue presentado, extemporáneamente, es decir fuera del lapso que prevé el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación de forma parcial este Tribunal advierte e impone a los imputados: MIGUEL EMILIO RAMOS RODRÍGUEZ, JOSÉ AURELIO GUEVARA y SIXTO ANTONIO BARÓN MALAVE, de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, para la imposición de la pena, conforme al contenido del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al imputado MIGUEL EMILIO RAMOS RODRÍGUEZ, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. . El Tribunal le pregunta al imputado JOSÉ AURELIO GUEVARA, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. El Tribunal le pregunta al imputado SIXTO ANTONIO BARÓN MALAVE, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. CUARTO: Se ordena apertura a juicio oral y publico a los imputados MIGUEL EMILIO RAMOS RODRÍGUEZ, JOSÉ AURELIO GUEVARA y SIXTO ANTONIO BARÓN MALAVE, por la comisión del delito de “TRANSPORTE DE SUSTANCIAS PELIGROSAS” previsto y sancionado en el articulo 147 de la Ley de Aeronáuticas Civiles y Artículo 78 de la Ley de Sustancias y Desechos Peligrosos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, de conformidad con lo establecido en el Articulo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. SEXTO: Ahora bien, este Administrador de justicia, vista la solicitud de la defensa de confianza para que se otorgue medida cautelar sustitutiva de libertad, considera de Derecho Constitucional y de Derecho natural, buscar la justicia como norma central del proceso, acoge CON LUGAR la dicha solicitud, para que los acusados MIGUEL EMILIO RAMOS RODRÍGUEZ, JOSÉ AURELIO GUEVARA y SIXTO ANTONIO BARÓN MALAVE, transiten la tercera etapa del proceso, siendo sujetos, de sendas MEDIDAS CAUTELAR MENOS GRAVOSA que les permitan permanecer en libertad durante el proceso, en aplicación del principio de que la libertad es la norma y su privativa su excepción. Decisión esta que toma ante la constatación, que estan presentes las cinco circunstancias concurrentes que avalan la ausencia de peligro de fuga, como tampoco que tal libertad pueda constituirse en un factor de perturbación en el desarrollo del Juicio Oral y Publico. En consecuencia de decreta para los imputados MIGUEL EMILIO RAMOS RODRÍGUEZ, JOSÉ AURELIO GUEVARA y SIXTO ANTONIO BARÓN MALAVE, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 257, primer aparte 258 numeral 4º, 261, 256 ordinal 3º, 4º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en 1.- Presentación cada 15 ante la oficina de Alguacilazgo. 2.- Prohibición de salir de la Jurisdicción de la Republica Bolivariana de Venezuela. 3.-Previamente deberán cada uno de los imputados constituir fianza hasta por treinta (30) Unidades Tributarias (Bs. 76 cada una), que los fiadores o fiadoras autorizaran en acta firmada en el Tribunal, para que se ordene congelar un monto de Bs. 2280,00 en cuenta bancaria que dichos fiadores expedida en saldo actualizaran con sello húmedo, para responder del cumplimiento de las obligaciones contraídas. En caso contrario el tribunal ordenara la ejecución de dicha Fianza con provecho al Tesoro Nacional SEPTIMO: Se ordena al Secretario remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara Terminada la presente Audiencia, siendo las tres y cuarenta (3:40M) del mediodía. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase lo ordenado…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES
Fueron recibidos ante esta Instancia Superior cuadernos de incidencias, contentivos de recursos interpuestos, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del primero de ellos al Dr. MANUEL HERNÁNDEZ NATERA, quien se encontraba supliendo a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, ya que se encontraba haciendo uso de sus vacaciones legales y del segundo al Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS, los cuales por tratarse de recursos contra un mismo fallo, fueron acumulados, por economía procesal y a fin de evitar pronunciamientos distintos, quedando como ponente la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por autos de fecha 22 de septiembre de 2011, respectivamente, fueron admitidos los recursos de apelaciones, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 29 de septiembre de 2011 fueron acumulados los presentes recursos de apelaciones, en virtud de preservar el principio de economía procesal y evitar pronunciamientos distintos sobre un mismo asunto.

El 13 de octubre de 2011 fue solicitado el asunto principal al Tribunal de origen por cuanto se hizo necesario a los fines de resolver el presente recurso de apelación, siendo recibido en fecha 04 de noviembre de 2011.

El 22 de noviembre de 2011 fueron desacumulados los recursos de apelaciones, por cuanto el abogado RUFINO ESTEBAN DELGADO presentó escrito manifestando no estar de acuerdo con la apelación ejercida por la abogada ROMELIA COLLINS FERNÉNDEZ, ya que ambos son defensores de confianza del ciudadano MIGUEL EMILIO RAMOS RODRÍGUEZ, por lo que se acordó librar notificaciones a los fines de que comparezcan a esta Alzada a ratificar o no el escrito recursivo presentado.

LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Acude ante esta Instancia Superior la abogada ELIS MARIBEL MOLINA, en su carácter de defensora de confianza del imputado SIXTO ANTONIO VARÓN MALAVÉ, vista la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en la celebración de la audiencia preliminar omitió pronunciarse en cuanto a las pruebas ofertadas por la defensa en el escrito presentado en fecha 18 de abril de 2011, alegando que el Juzgador incurrió en denegación de justicia y violación al debido proceso, derecho a la defensa y la igualdad entre las partes, ya que no especificó a cuál defensa se refería por cuanto el asunto principal se le sigue a tres imputados diferentes; por lo que solicita a esta Corte de Apelaciones admita las pruebas ofertadas.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:
“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

A los fines de dar respuesta a la denuncia planteada en el presente recurso de apelación, una vez analizado el escrito presentado por la defensa del ciudadano SIXTO ANTONIO VARÓN MALAVÉ, en fecha 18 de abril de 2011, constató esta Superioridad que efectivamente la hoy impugnante ofreció los siguientes medios de pruebas para ser evacuados en un eventual juicio oral y público: Testigo: Ciudadano GUSTAVO JOSÉ MILANO QUII ARQUL, indicando la pertinencia y necesidad de tal testimonio; así como la prueba documental: Carta de residencia, indicando, de igual manera su pertinencia y necesidad.

Asimismo se constató que el Juzgador a quo, al dictar su decisión acerca de las pruebas promovidas indicó lo siguiente: “… SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y publico, y el principio de la comunidad de las pruebas invocada por la defensa en la audiencia haciendo como suya las mismas, ya que para esta instancia penal esta vedado hacer juicios de valor. En relación a las excepciones presentadas por la defensa privada se declaran SIN LUGAR por cuanto el escrito de promoción de la misma fue presentado, extemporáneamente, es decir fuera del lapso que prevé el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…”; es decir, no emitió pronunciamiento ninguno con respecto a las pruebas ofertadas por la impugnante en su escrito de fecha 18 de abril de 2011.

De igual manera constató este Tribunal Superior que la abogada ELIS MARIBEL MOLINA en la celebración de la audiencia preliminar en cuanto a la promoción de medios probatorios indicó lo siguiente:

“… Ahora bien a todo evento en el supuesto negado que el Juez, admita la acusación fiscal, ofrezco las siguientes pruebas conforme lo indica el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando la necesidad y pertinencia de este en que tiene conocimiento del hecho que fue la persona que contrato a mi defendido para cuidar las aeronaves así como también demostrar la conducta de mi defendido y demostrar que en ningún momento asumió conducta alguna que demoraré la participación de hechos ilegales, el testigo siguiente: GUSTAVO JOSE MILANO GUILARTE, titular de la cedula de identidad V.-1564.228, domiciliado en Avenida Arturo Álvarez Alallon edificio nº 69, piso nº 1 de Valle La Pascua, Estado Guarico sector Viteri y teléfono Nº 0414-8417470 que fue solicitado ante el Ministerio Publico. Documentales basando su pertinencia y necesidad en el hecho que a través de ellas se probara el lugar de residencia de mi defendido, arraigo en el país, y lugar de sus principales intereses económicos así como su buena conducta como ciudadano ejemplar. Pido que la misma sea incompara por su lectura 1.- CARTA DE RESIDENCIA expedida por el consejo comunal de MAG GREGOR 2 del Estado Anzoátegui 2.- CONSTANCIA DE TRABAJO riela 314 emitida por el encargado del Fundo Guayabito Sr. José Narciso Páez. De Igual manera me acojo al principio de comunidad de las pruebas en todo que favorezca a mi representado. Finalmente y el supuesto negado que el Juez, considera la admisión de la acusación pido que se acuerde a favor de mi defendido, la sustitución de una medida menos gravosa de la indicada en el articulo 256 del COOP, referida a Medida cautelar sustitutiva de libertad, exhortando al juez que considera las circunstancia intrínsico de mi defendido a su condición de hombre habituado a actividades del campo, totalmente distinta a las actividades que pudiera realizar donde esta aprehendido, expuesto solo al aprendizaje de actividades ilícitas y a una condición constante de sufrir daños corporales debido a la evidencia vivida en los centros de nuestro país, considera que no existe peligro de fuga pues mi defendido tiene arraigo en el país. Tampoco existe peligro de obstaculización en el presente proceso pues la investigación ya finalizo y han variado las circunstancias iniciales que motivaron al decreto de privación de libertad. Fundamento la petición en los principios de afirmación de libertad y presunción de inocencia contenidos en los artículo 8, 9 Ejusdem, es todo. Finalmente solicito copia de la presente acta. “Es todo…”

Visto lo anterior constató esta Alzada que la impugnante al momento de celebrar la audiencia preliminar ratificó los medios probatorios promovidos en el escrito presentado en fecha 18 de abril de 2011 indicando su pertinencia y necesidad para ser evacuados en un eventual juicio oral y público, de los cuales el a quo no emitió pronunciamiento ninguno si los admitía o no.

Esta Corte de Apelaciones considera necesario destacar el contenido del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

“…Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal…
Las facultades descritas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6, pueden realizarse oralmente en la audiencia preliminar en cuyo caso el Juez o Jueza resolverá en un lapso no mayor de cinco días…”
(Resaltado de esta Alzada)

De la interpretación de este artículo se infiere, que el legislador en aras de garantizar el principio de igualdad de las partes durante el proceso penal, estableció una amplia oportunidad para que las partes realicen por escrito los alegatos que consideren convenientes y que el Juez de Control debe resolver en la audiencia preliminar, o dentro de los cinco días siguientes según sea el caso. Como también se infiere, que la oportunidad para realizar tales alegatos, es preclusiva; es decir, que esa facultad se agota por el transcurso del tiempo y por tanto, no puede ser relajado el plazo por ninguna de las partes.

A este respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de octubre de 2005, expediente Nº 02-493, al interpretar el artículo 328 de la norma adjetiva penal señaló:

“(Omissis)… La disposición transcrita guarda relación con los actos que el Fiscal, la víctima (sólo si se ha querellado o si presentó acusación particular propia) y el imputado, de manera escrita oponen, solicitan, proponen y promueven al juez de control, antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar. Resulta pertinente conceptuar algunos términos del artículo transcrito con anterioridad y según el Diccionario de la Real Academia Española, para un mejor análisis del mismo:
“Hasta” “... Denota el término de tiempo, lugares, acciones o cantidades... conjunción copulativa, con valor incluyente, combinada con ‘cuando’ o con un gerundio... O con valor excluyente, seguida de ‘que’...”.
El término “antes” “... denota prioridad de lugar... de tiempo... prioridad o preferencia...”. El término “podrán”, del verbo “poder”, es lo siguiente: ... tener expedita la facultad o potencia de hacer algo... tener facilidad, tiempo o lugar de hacer algo...”.

De lo señalado ut supra, esta Alzada destaca que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar...”, se refirió que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar, finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el mencionado dispositivo.

No obstante lo anterior, la reforma del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 04 de septiembre de 2009, dispone la existencia de la disposición relativa a las facultades previstas en los numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del artículo 328 de la ley penal adjetiva, para que oralmente durante el desarrollo de la audiencia preliminar el juez de control se pronuncie acerca de las solicitudes de imposición o revocación de una medida cautelar, la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, la proposición de acuerdos reparatorios, las solicitudes relativas a la suspensión condicional del proceso y la propuesta de pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.

En este orden de ideas, está claro que el lapso preclusivo para proponer por escrito los actos señalados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es de cinco (05) días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, los cuales deben contarse conforme al artículo 172 ejusdem, como días hábiles y sólo por vía de excepción se pueden ofertar los contenidos en los ordinales del 2º al 6º de la mencionada norma, durante la celebración de la audiencia preliminar.

En igual sentido observa esta Alzada de la revisión de las actuaciones habidas, que el Tribunal Cuarto de Control, fijó la audiencia preliminar por primera vez para el día 23/03/2011, según auto de fecha 02 de marzo de 2011, cursante al folio doscientos trece (213) de la pieza Nº 01, verificándose que la defensa de confianza fue juramentada en fecha 01 de abril de 2011, interponiendo el escrito de defensa en fecha 18 de abril de 2011, en el cual realizó diferentes planteamientos.

Cursa del folio 71 al 80 de la pieza Nº 02 del asunto principal signado en el Nº BP01-P-2011-000119, acta de celebración de la audiencia preliminar de la cual derivó el pronunciamiento hoy refutado y donde fueron ofertados nuevamente los medios de pruebas antes indicados y de las cuales el Juzgado de instancia no emitió pronunciamiento acerca de su admisibilidad o no.

El único aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, establece un lapso en el cual debe el Juez de Control pronunciarse acerca de las pruebas que hayan sido promovidas oralmente durante la celebración de la Audiencia Preliminar.

Establecido lo anterior, la razón le asiste a la recurrente cuando indica que el juez del fallo impugnado no emitió pronunciamiento ninguno con respecto a los medios de pruebas ofertadas en el escrito de fecha 18 de abril de 2011 y ratificados en la celebración de la audiencia preliminar, compartiendo esta Superioridad el hecho de que con tal proceder violentó la garantía Constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el principio previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 49.1 Constitucional, referido al derecho a la defensa e igualdad entre las partes.

Cabe afianzar que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso, máxime cuando en el presente caso se verifica que fue obviada por el Juez de mérito la disposición legal contenida en el único aparte del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, en base a los fundamentos que anteceden lo procedente es ADMITIR las pruebas ofertadas en el escrito de descarga a saber: Testimonio del ciudadano GUSTAVO JOSE MILANO GUILARTE, titular de la cedula de identidad V-1.564.228, domiciliado en Avenida Arturo Álvarez Alallon edificio nº 69, piso nº 1 de Valle La Pascua, Estado Guarico sector Viteri y teléfono Nº 0414-8417470 y Documentales para ser incorporadas para su lectura: 1.- CARTA DE RESIDENCIA expedida por el consejo comunal de MAG GREGOR 2 del Estado Anzoátegui 2.- CONSTANCIA DE TRABAJO, emitida por el encargado del Fundo Guayabito Sr. José Narciso Páez, las cuales fueron ratificadas en la audiencia preliminar por la defensa, ya que la no incorporación de dichas pruebas al juicio oral y público atentaría contra el debido proceso, siendo que el juez a quo inobservó el mencionado artículo 328 ejusdem, pues durante dicho acto las partes podían ofrecer material probatorio ofertado o no en la oportunidad legal de hasta cinco días antes de la celebración de la audiencia preliminar; obviando el juez que las partes disponen de una segunda oportunidad para hacerlo a tenor del primer aparte del citado artículo 328; así como también la defensa privada podía hacer las estipulaciones pertinentes una vez ofertadas las cuestionadas pruebas y de las cuales el a quo no emitió pronunciamiento ninguno, por lo que no quedan dudas que en el presente caso no se cumplió con la garantía procesal de la finalidad del proceso. En consecuencia se declara CON LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Como colofón, esta Alzada realiza un llamado de atención al Juez de Control Nº 04 de este Circuito Judicial a los fines de tomar previsiones al momento de dar respuesta a las partes, recalcándole que debe dar oportuna respuesta a cada uno de los planteamientos que le sean realizados por las partes, a fin de evitar incurrir en omisión de pronunciamientos, apara así garantizar el principio de seguridad jurídica que les asiste a todos los justiciables. Tal señalamiento deberá ser tomadas en cuenta para futuras decisiones Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ELIS MARIBEL MOLINA, en su carácter de defensora de confianza del imputado SIXTO ANTONIO VARÓN MALAVÉ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 01 de julio de 2011, en la cual en la celebración de la audiencia preliminar no se pronunció con respecto a la promoción de pruebas planteadas por las recurrentes. SEGUNDO: Se ADMITEN las pruebas ofertadas en el escrito de descarga a saber: Testimonio del ciudadano GUSTAVO JOSE MILANO GUILARTE, titular de la cedula de identidad V-1.564.228, domiciliado en Avenida Arturo Álvarez Alallon edificio nº 69, piso nº 1 de Valle La Pascua, Estado Guarico sector Viteri y teléfono Nº 0414-8417470 y Documentales para ser incorporadas para su lectura: 1.- CARTA DE RESIDENCIA expedida por el consejo comunal de MAG GREGOR 2 del Estado Anzoátegui 2.- CONSTANCIA DE TRABAJO, emitida por el encargado del Fundo Guayabito Sr. José Narciso Páez, las cuales fueron ratificadas y ofertadas en la audiencia preliminar por la defensa, ya que la no incorporación de dichas pruebas al juicio oral y público atentaría contra el debido proceso.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA TERESA VELÁSQUEZ.-