TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 28 de noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2011-000129
PONENTE: Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS

Se recibió recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, por los abogados RAFAEL CELESTINO TORREALBA INFANTE y YOLIMAR TORREALBA DELGADO, en su carácter de defensores de confianza del imputado LUIS GUILLERMO ESPÍN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en la celebración de la audiencia oral de presentación de fecha 25 de agosto de 2011, en la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ut supra mencionado imputado.

Dándosele entrada en fecha 18 de octubre de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los recurrentes en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

“Nosotros Rafael Celestino Torrealba Infante y Yolimar Torrealba Delgado… actuando en este acto como defensores privados del ciudadano Luis Guillermo Espín... Apelamos de la medida privativa judicial preventiva de libertad de nuestro defendido antes nombrado en fecha 25 de Agosto de 2011 a las 4:45 pm la apelación en referencia tiene su base Jurídica en el artículo 447 Ordinales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal y 448 del IUSDEM, la apelación ejercida se fundamenta PRIMERO: Los elementos de convicción que presuntamente fueron colectados por los funcionarios Policiales no fueron presentados por la Fiscalía al momento que se celebró la audiencia de presentación tales como el Colador, Balanzas y Acta de experticia realizada por el experto en sustancias estupefacientes y psicotrópicas que indique que tipo de mezcla o droga ocultaba nuestro defendido, así como el peso en gramos o sea que no es posible precalificar este delito sin haber hecho los estudios de los presuntos envoltorios encontrados o presuntamente sembrados, SEGUNDO: La apelación en referencia tiene fundamento en la forma como se realizó la aprehensión del defendido en virtud de que los funcionarios policiales rompieron el techo; lo sacaron a la fuerza y golpeándolo a el y a un menor, le violentaron todas las cosas, sacaron colchones hicieron todo tipo de violación de los derechos humanos y en forma de justificar los delitos cometidos por los funcionarios hacen tremenda declaración de prensa como consta en el periódico que anexo marcado con la letra “A”. TERCERO: La referida apelación tiene fundamento a consecuencias de que el Fiscal del Ministerio Público no presenta orden de allanamiento en tal sentido los funcionarios aturaron (sic) de una manera ilegal así mismo el funcionario que emitió la declaración, violó el artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal , los Funcionarios policiales que actuaron mienten al levantar un acta policial con elementos falsos en virtud de que estamos en presencia de una investigación seria porque se trata de la libertad de un ciudadano donde ellos afirman y dan fe pública que el procedimiento se realizó a través de un persecución cuando los hechos no ocurrieron así como pruebas… Solicitamos que al momento de revisar las pruebas se le notifique a las partes a fin de que hagan acto de presencia y en cuanto a las pruebas de experticia de droga si es realizada después del 25 de agosto del año 2011. Debe ser declarada nula por cuanto desde esa fecha ya somos abogados defensores y tenemos el derecho a que se nos notifique para estar presentes y observar la realización de dicha prueba que de hecho ya debe estar contaminada por todas las razones expuestas y de conformidad con los artículos 447 ordinales 4 y 5 y artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49 Ord. 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Solicitamos a este respetado Tribunal Oiga la presente apelación con el procedimiento de ley, la remita a la Corte de Apelaciones a fin que haga las revisiones pertinentes anule las actas policiales, por cuanto fueron obtenidas de forma violenta en contra de los derechos humanos. Decrete la libertad plena de nuestro defendido o en sus efectos una medida cautelar menos gravosa de las contenidas en el artículo 256 del Código Procesal Penal y de no ser posible decrete una medida cautelar de conformidad cin el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal. Dicha apelación tiene como fin único colaborar con la justicia Venezolana de conformidad con lo establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así mismo dicha apelación y solicitud de pruebas cooperando con la investigación que realiza la respetada fiscalía del Ministerio Público y tendría más transparencia y sería más exitosa para el imputado y el estado venezolano transformándose así en un ejemplo para unas futuras investigaciones…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representación Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dio contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:

“Yo, Carlos Eduardo García Santana, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, ante Usted ocurro para exponer:
Que de conformidad con lo establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal procedo a dar CONTESTACIÓN al Recurso de Apelación interpuesto por los Abg. RAFAEL CELESTINO TORREALBA INFANTE Y YOLIMAR TORREALBA DELGADO, en sus carácter de Defensores de confianza del imputado LUIS HUILLERMO ESPÍN, a quien se le sigue causa por la comisión del Delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS… en la causa signada bajo el Nº BP01-P-2011-007150, en contra de la decisión dictada por el Tribunal en Función de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en fecha 25-08-11.-
Alega la denunciante en su escrito de apelación que al momento de la realización de la audiencia de presentación el Ministerio Público no presentó los elementos de convicción que fundaron la medida Privativa Judicial preventiva de libertad y en tal sentido es de hacer notar que esta representación fiscal en dicha audiencia explanó de forma oral todos y cada uno de los elementos de convicción que estimó pertinente necesario y útil para fundar la medida antes mencionada tales como: acta policial de fecha 23-8-11 suscrita por el oficial agregado JAIRO PADRON, en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se produjo la aprehensión del hoy imputado, acta de entrevista de fecha 23-8-121 suscrita por el ciudadano MALAVÉ MILANO JOSÉ LUIS quien es conteste al manifestar que de la revisión corporal que se efectuara al hoy imputado le incautaron la sustancia, una balanza de color azul y gris y un colador de metal gris, y por último se fundamentó esta representación fiscal en el acta de identificación de sustancia de fecha 23-8-11 suscrita por el oficial agregado Jairo Padrón quien deja constancia en dicha acta del tipo de empaque, consistencia, color y cantidad de la sustancia incautada, desvirtuando así lo alegado por la defensa en el escrito de apelación en el numeral primero.-
Por último alega los denunciantes una serie de hechos que no coinciden con lo explanado en el acta policial y el cual fue objeto de estudio para solicitar la medida de privación judicial preventiva de libertad, e igualmente alegan que no consta en las referidas actas la experticia de la sustancia incautada y en tal sentido señaló que precisamente la etapa de investigación es para reunir todos los elementos de convicción que permitan arribar a un acto conclusivo, lo cual el legislador previo un lapso de 30 días prorrogables por 15 días cuando el imputado estuviere privado de libertad y es allí cuando se realiza la experticia de la sustancia incautada como una de las diligencias de investigación por parte del ministerio público para comprobar la perpetración del delito de ocultamiento de sustancias psicotrópicas.
Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Declara sin lugar el Recurso interpuesto en fecha 30-08-11, por los Defensores de confianza Abg. RAFAEL TORREALBA Y YOLIMAR TORREALBA, ratificando la Decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Control 03 del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, de fecha 25 de Agosto del año 2011…”

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL TRIBUNAL DE CONTROL Nº 03 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, A CARGO DE LA DRA. MARIA CARABALLO ESPAÑOL, QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Oída como ha sido la exposición de la defensa, se decreta la aprehensión del mismo como FLAGRANTE y como procedimiento a seguirse el ORDINARIO, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Cursa al folio 03 y vto de la presente causa ACTA POLICIAL, de fecha 23/08/2011, suscrita por el funcionario OFICIAL AGREGADO JAIRO PADRON, adscrito a la Policía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practico la aprehensión del imputado LUIS GUILLERMO ESPIN. cursa al folio 04 de la presente causa DERECHOS DEL IMPUTADO, cursante al folio 06 y vlto de la causa ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario OFICIAL JOSE ARAUJO, tomada al ciudadano MALAVE MILANO JOSE LUIS. Cursa al folio siete (07) ACTA DE IDENTIFICACION DE SUSTANCIA ICAUTADAS CONTRA EL CONSUMO Y TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES, de fecha 23/08/2011, cursa al folio ocho (08), CADENA DE CUSTODIA, de fecha 23/08/2011, cursa al folio nueve ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACI{ON. TERCERO: Este Tribunal considera que se ha cometido un hecho punible que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita, Ahora bien, de las actuaciones antes señaladas se evidencia que existen fundados y suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado LUIS GUILLERMO ESPIN, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previstos y sancionados en el Artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, observa de igual manera esta Instancia, que existe peligro de fuga, considerando que en la presente causa, están dados los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad; en consecuencia, SE DECRETA para el ciudadano LUIS GUILLERMO ESPIN, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V-14.633.086, natural de Puerto La Cruz, donde nació en fecha 02/05/1980, de 31 años de edad, hijo de los ciudadanos Diógenes Guillermo y Josefa de Espin, Residenciado en el Barrio 19 de Abril, Calle Bolívar, Callejón Páez, Casa S/N, Teléfono 0414-0849437, la aplicación de MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 250, 251 y 252, del Código Orgánico Procesal Penal siendo desestimada la solicitud realizada por la defensa en cuanto a la aplicación de medidas menos gravosa, en virtud de los elementos antes expuestos. En virtud de la decisión dictada se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa de que se le impongan Medidas Cautelares menos gravosas a su defendido. Se mantiene como sitio el mismo. Líbrese oficio al órgano policial a los fines de participarle la decisión de esta misma fecha. CUARTO: Se acuerdan las copias simples solicitadas por las partes. Quedan las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo las 4:45pm. Concluyó el presente acto. Terminó, se leyó y conformes firman…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido el 18 de octubre de 2011 ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia al Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 20 de octubre de 2011, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
El 24 de octubre de 2011 se solicitó asunto principal al tribunal de origen, por cuanto se hizo necesario a los fines de resolver el presente recurso de apelación, siendo recibido el 31 de octubre de 2011.

El 09 de noviembre de 2011 la Dra. MARÍA CARABALLO ESPAÑOL, quien se encontraba supliendo al Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS por encontrarse de permiso, se inhibe de conocer el presente asunto por cuanto es la Jueza de la recurrida, siendo declara tal inhibición con lugar en fecha 17 de noviembre de 2011 y una vez reincorporado a sus labores el Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS conoce del presente asunto.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

El presente recurso de apelación tiene como propósito que esta Instancia Superior anule la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 25 de agosto de 2011; ya que en criterio de los recurrentes las actas policiales fueron obtenidas de forma violenta, en contra de los derechos humanos de sus representados; denunciando en primer lugar que los elementos de convicción que presuntamente fueron colectados por los funcionarios policiales, no fueron presentados por la Fiscalía del Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia de presentación, aduciendo que sin ellos, no era posible precalificar el delito que le fue atribuido.

En segundo lugar denuncian los quejosos la forma cómo se produjo la aprehensión de su defendido, ya que según sus dichos los funcionarios policiales rompieron el techo, lo sacaron a la fuerza y lo golpearon, al igual que a un menor de edad, violentando sus cosas y para justificar su actuación, dieron declaraciones a la prensa Extra Anzoátegui.

Por otra parte, denuncian los objetantes que el Fiscal del Ministerio Público no presentó orden de allanamiento en el procedimiento practicado por los funcionarios policiales.
Como última denuncia, aducen los recurrentes que fue violado el contenido del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del funcionario que emitió la declaración.

Solicitan los impugnantes que esta Corte de Apelaciones practique una inspección judicial en la residencia donde presuntamente ocurrieron los hechos.

Asimismo solicitan los recurrentes que se decrete la nulidad de la experticia practicada a la presunta droga incautada, en caso de llegar a practicarse en una fecha posterior al 25 de agosto de 2011, ya que alegan los recurrentes que desde esa fecha son defensores y tenían derecho a estar presentes y observar la realización de la misma.

Igualmente solicitan los quejosos la nulidad de las actas policiales, por cuanto en su criterio fueron obtenidas de forma violenta, en contra de los derechos humanos.

Finalmente, solicitan a esta Corte de Apelaciones decrete la libertad plena de su defendido o en su defecto una medida cautelar menos gravosa, conforme a lo establecido en el artículo 256 o 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de auto de los previstos en el artículo 447 específicamente en los ordinales 4º y 5º de la Ley Adjetiva Penal.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 441, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitan los quejosos se decrete la nulidad de las actas policiales, por cuanto en su criterio fueron obtenidas de forma violenta, en contra de los derechos humanos, considera oportuno mencionar esta Superioridad que no consta en autos que las actas policiales hayan sido obtenidas de forma violenta ni menos aún vulnerando derechos humanos, al contrario, se evidencia al folio 4 del asunto principal signado con el Nº BP01-P-2011-007150 acta en la cual se le leyeron los derechos al imputado LUIS GUILLERMO ESPÍN MOSQUEDA, donde se constata su rúbrica y fueron plasmadas sus impresiones dactilares, por tanto, mal pudieran los impugnantes alegar que al mencionado ciudadano le fueron violados sus derechos.

Asimismo del análisis de las actuaciones que constan en autos, considera este Corte de Apelaciones que no se encuentran llenos los extremos de los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la nulidad de las actuaciones, razones por las cuales se declara SIN LUGAR tal pedimento de nulidad Y ASÍ SE DECIDE.

De igual manera, solicitan a esta Corte de Apelaciones decrete la libertad plena de su defendido o en su defecto una medida cautelar menos gravosa, conforme a lo establecido en el artículo 256 o 258 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la solicitud de decretar medidas cautelares sustitutivas de libertad en favor del ciudadano LUIS GUILLERMO ESPÍN MOSQUEDA considera importante este Tribunal Colegiado señalar que Código Orgánico Procesal Penal establece, que previa solicitud fiscal, el Juez de Control podrá decretar medida de privación judicial preventiva de libertad a que se contrae el artículo 250, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrado en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión.

Tales supuestos de hechos los constituyen la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; en segundo término, que existan múltiples y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el posible autor o partícipe del hecho investigado y finalmente, que exista una presunción razonable de fuga o de obstaculización de la investigación, que haga peligrar la búsqueda de la verdad en el hecho punible mencionado.

La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

Una vez revisada la sentencia recurrida, este Tribunal Colegiado pudo evidenciar que la Jueza a quo consideró que existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado de marras en el delito atribuido por la Vindicta Pública, el cual fue admitido por el Juez de Control, siendo este el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS y como lo ha dejado sentado esta Superioridad en diversas decisiones, el mismo de no es susceptible de aplicación de medidas sustitutivas a la privación de libertad, por lo que consideró procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa en contra del ciudadano LUIS GUILLERMO ESPÍN MOSQUEDA, criterio éste compartido por esta Alzada, al considerar que se encuentran llenos los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la pena que pudiera llegar a imponerse. Razones por las cuales se declara igualmente SIN LUGAR la solicitud de otorgar en favor del ciudadano LUIS GUILLERMO ESPÍN MOSQUEDA medidas cautelares sustitutivas de libertad Y ASÍ SE DECIDE.

Por su parte, el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Establecido lo anterior, se observa que la primera denuncia está referida a que los elementos de convicción que presuntamente fueron colectados por los funcionarios policiales, no fueron presentados por la Fiscalía del Ministerio Público al momento de celebrarse la audiencia de presentación, aduciendo que sin ellos, no era posible precalificar el delito que le fue atribuido, al respecto considera esta Corte de Apelaciones lo siguiente:

De la revisión del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación de imputado, se evidencia que el representante del Ministerio Público explanó de forma oral todos y cada uno de los elementos de convicción que estimó pertinentes, necesarios y útiles para fundar su petición de medida de privación judicial preventiva de libertad, que hoy pesa en contra del ciudadano LUIS GUILLERMO ESPÍN y que fueron debidamente admitidos por la Jueza de Control, tales como: “… ACTA POLICIAL, de fecha 23/08/2011, suscrita por el funcionario OFICIAL AGREGADO JAIRO PADRON, adscrito a la Policía del Municipio Juan Antonio Sotillo del Estado Anzoátegui, en la cual se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se practico la aprehensión del imputado LUIS GUILLERMO ESPIN. cursa al folio 04 de la presente causa DERECHOS DEL IMPUTADO, cursante al folio 06 y vlto de la causa ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el funcionario OFICIAL JOSE ARAUJO, tomada al ciudadano MALAVE MILANO JOSE LUIS. Cursa al folio siete (07) ACTA DE IDENTIFICACION DE SUSTANCIA ICAUTADAS CONTRA EL CONSUMO Y TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS PSICOTROPICAS Y ESTUPEFACIENTES, de fecha 23/08/2011, cursa al folio ocho (08), CADENA DE CUSTODIA, de fecha 23/08/2011, cursa al folio nueve ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION…

De lo anterior, señala esta Superioridad a los recurrentes que no es necesario llevar físicamente a la sala de audiencia los elementos que han sido colectados en el procedimiento policial para atribuir el delito que corresponda al imputado.

Asimismo, en el caso que nos ocupa se decretó la aplicación del procedimiento ordinario esto es, para realizar las diligencias e investigaciones pertinentes que conlleven al esclarecimiento de los hechos, ordenándose practicar las experticias a que haya lugar de los elementos de convicción señalados en la celebración de la audiencia oral para oír al imputado y que deberán ser presentadas al momento de concluir la investigación, es decir, deberán constar en el acto conclusivo.

La precalificación del delito se determina por los hechos que son explanados en la aludida audiencia de presentación, de allí el Ministerio Público presenta su imputación y el delito atribuido y es el Juez de Control quien determina si admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Representante Fiscal o no. Por tanto esta Corte de Apelaciones considera que no asiste la razón a los recurrentes en la presente denuncia, en virtud de todo lo antes expuesto, por lo que se declara SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE.

En segundo lugar denuncian los quejosos la forma cómo se produjo la aprehensión de su defendido, ya que según sus dichos los funcionarios policiales rompieron el techo, lo sacaron a la fuerza y lo golpearon, al igual que a un menor de edad, violentando sus cosas y para justificar su actuación, dieron declaraciones a la prensa Extra Anzoátegui.

En cuanto al señalamiento realizado por los impugnantes respecto a la forma cómo los funcionarios policiales practicaron la aprehensión de su defendido, deja constancia esta Corte de Apelaciones que en las actuaciones traídas no está establecido que los funcionarios hayan irrumpido de tal manera en el sitio donde se encontraba el imputado, es decir, que se haya dañado el techo ni que lo hayan sacado a la fuerza, ya que en el acta policial de fecha 23 de agosto de 2011 consta que: “… mostraron una actitud nerviosa haciendo caso omiso emprendiendo ambos una veloz huida… dándoles alcance en el momento en que pretendían entrar a una vivienda ubicada en la entrada del cerro, entrando por el callejón, los mismos al versa acorralados depusieron de su actitud colocando las manos en alto es señal de rendición…”

No constando en ninguna de las actuaciones traídas a esta Alzada que la aprehensión del ciudadano LUIS GUILLERMNO ESPÍN MOSQUEDA se haya practicado como lo señalan los quejosos, por tanto no le asiste razón en cuanto a este punto de la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al señalamiento realizado por los impugnantes de que los funcionarios policiales aprehensores para justificar su actuación, realizaron declaraciones a los medios, consignando el recorte de prensa, esta Alzada deja constancia que efectivamente cursa al folio 5 del escrito impugnatorio recorte de prensa del diario “Extra Anzoátegui” de fecha 24 de agosto de 2011, en el cual está reseñada la noticia del procedimiento policial practicado en el cual se produjo la aprehensión del ciudadano LUIS GUILLERMO ESPÍN MOSQUEDA, evidenciándose fijación fotográfica en donde se observan los ciudadanos detenidos, a quienes les fue ocultado el rostro. Dicho lo anterior, quienes aquí decimos no verificamos violación a derecho Constitucional ninguno, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, denuncian los quejosos que el Fiscal del Ministerio Público no presentó orden de allanamiento en el procedimiento practicado por los funcionarios policiales.

Esta Corte de Apelaciones estima prudente resaltar la sentencia N° 747, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ, en el expediente N° 04-0047, la cual es del tenor siguiente:

“…Con ocasión del acto procesal..., la legitimada pasiva dictó auto mediante el cual: Declaró sin lugar la solicitud de nulidad que presentó la Defensa de los imputados, en relación con la medida, que habrían llevado a cabo autoridades policiales, de privación de libertad personal bajo la cual fueron presentados judicialmente los imputados, así como con el allanamiento que practicaron dichas autoridades en el domicilio de los actuales quejosos (…) Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones: No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Omisis…”

De la sentencia parcialmente transcrita, esta Alzada evidencia que en el caso sub examine, aun cuando los recurrentes alegan la falta de orden de allanamiento, esto no constituye violación ninguna de derechos Constitucionales tal como lo ha sostenido nuestro Máximo Tribunal de la República, puesto que tal detención obedeció al llamado que hiciera un ciudadano ante la presunta comisión de un hecho punible dirigido a evitar la impunidad del mismo, observándose que se dejó constancia en el acta policial que a los ciudadanos detenidos se les incautaron objetos de interés criminalísticos, razón por la cual los funcionarios actuantes tuvieron la obligación de impedir la continuación de un hecho punible, lo que en otros términos se traduce en que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a una situación de flagrancia (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal).

Así pues que esta Corte de Apelaciones, como asegurador de derechos y garantías Constitucionales a tenor de lo previsto en los artículos 7 y 334 de nuestra Carta Magna no consigue violación a derecho Constitucional, ni garantía procesal ninguna vulnerada en contra del imputado de actas; aunado a ello, la actuación de los funcionarios policiales estuvo ajustada conforme a lo establecido en la Ley, a los fines de impedir la impunidad del delito cometido, éstos ingresaron a la residencia en la cual se practicó el allanamiento, consiguiendo en la misma los elementos de interés criminalisticos por los que fue detenido el ciudadano LUIS GUILLERMO ESPÍN MOSQUEDA, ya que se verificó de las actas habidas que se le respetaron sus derechos y garantías, considerando esta Superioridad que el organismo policial actuante, no violentó norma Constitucional, ni legal ninguna, de las denunciadas por los recurrentes, por lo tanto lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR esta denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Por último aducen los quejosos que fue violado el contenido del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del funcionario que emitió la declaración en la prensa; al respecto se señala lo que establece la mencionada norma:

“Artículo 304. Todos los actos de la investigación serán reservados para los terceros.
Las actuaciones sólo podrán ser examinadas por el imputado o imputada, por sus defensores o defensoras y por la víctima, se haya o no querellado, o por sus apoderados o apoderadas con poder especial. No obstante ello, funcionarios o funcionarias que participen en la investigación y las personas que por cualquier motivo tengan conocimiento de las actuaciones cumplidas durante su curo, están obligados a guardar reserva.
En los casos en que se presuma la participación de funcionarios o funcionarias de organismos de seguridad del Estado, la Defensoría del Pueblo podrá tener acceso a las actuaciones que conforman la investigación. En estos casos, los funcionarios o funcionarias de la Defensoría del Pueblo estarán obligados u obligadas a guardar reserva sobre la información.
El Ministerio Público podrá disponer, mediante acta motivada, la reserva total o parcial de las actuaciones por un plazo que no podrá superar los quince días continuos, siempre que la publicidad entorpezca la investigación. En casos excepcionales, el plazo se podrá prorrogar hasta por un lapso igual, pero en este caso, cualquiera de las partes, incluyendo a la víctima, aun cuando no se haya querellado o querellada; o sus apoderados o apoderadas con poder especial, podrán solicitar al Juez o Jueza de Control que examine los fundamentos de la medida y ponga fin a la reserva.
No obstante, cuando la eficacia de un acto particular dependa de la reserva parcial de las actuaciones, el Ministerio Público podrá disponerla, con mención de los actos a los cuales se refiere, por el tiempo absolutamente indispensable para cumplir el acto ordenado, que nunca superará las cuarenta y ocho horas.
Los abogados o abogadas que invoquen un interés legítimo deberán ser informados o informadas por el Ministerio Público o por la persona que éste designe, acerca del hecho que se investiga y de los imputados o imputadas, o detenidos o detenidas que hubiere. A ellos también les comprende la obligación de guardar reserva.”

Del análisis de la norma anteriormente transcrita y de la revisión de las actuaciones que constan en autos se evidencia que el funcionario del organismo aprehensor indicó en la nota de prensa refutada por los quejosos, los resultados de las labores de patrullaje efectuadas por ese cuerpo policial, al detener a unos ciudadanos y lo que les fue incautado presuntamente, es decir, sólo se limitaron a reseñar la actuación policial.

Considera esta Corte de Apelaciones que en modo ninguno se ha vulnerado el contenido del artículo 304 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que como se indicó en líneas anteriores, el hecho de reseñar la noticia en la prensa, no implica que el funcionario haya ventilado actuaciones de la investigación que se está iniciando. Motivos por los cuales considera este Tribunal Superior que no asiste la razón a los impugnantes, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la solicitud planteada por los impugnantes respecto a que esta Corte de Apelaciones practique una inspección judicial en la residencia donde presuntamente ocurrieron los hechos, considera importante señalar esta Alzada que tal pedimento debe formularse ante el Tribunal que conoce del asunto principal, ya que es el competente para decidir si considera o no la práctica de tal inspección, conforme a lo establecido en el artículo 441 de la ley penal adjetiva.

Por todo lo anterior esta Corte de Apelaciones exhorta a los objetantes a que formulen su petición ante el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal, por cuanto este Tribunal Superior no es el competente para ello, razones por las cuales se declara SIN LUGAR la presente solicitud Y ASÍ SE DECIDE.

Asimismo solicitan los impugnantes se decrete la nulidad de la experticia practicada a la presunta droga incautada, en caso de llegar a practicarse en una fecha posterior al 25 de agosto de 2011, ya que alegan que desde esa fecha son defensores y tenían derecho a estar presentes y observar la realización de la misma.

De la revisión del asunto principal signado con el Nº BP01-P-2011-007150 se evidencia que los impugnantes no han interpuesto solicitudes de nulidades de la experticia practicada a la presunta droga incautada al ciudadano LUIS GUILLERMO ESPÍN MOSQUEDA ante el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal. Asimismo se constató que tal experticia no consta en las actuaciones traídas a esta Alzada, sólo es mencionada en el escrito acusatorio presentado en fecha 21 de septiembre de 2011 por la Fiscal Novena del Ministerio Público, no evidenciándose la fecha en que fue practicada ni el número de la misma.

De lo anterior considera este Tribunal Pluripersonal que no puede decretarse la nulidad de la misma, razones por las cuales se declara SIN LUGAR tal pedimento Y ASÍ SE DECIDE.

En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por los abogados RAFAEL CELESTINO TORREALBA INFANTE y YOLIMAR TORREALBA DELGADO, en su carácter de defensores de confianza del imputado LUIS GUILLERMO ESPÍN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en la celebración de la audiencia oral de presentación de fecha 25 de agosto de 2011, al haberse demostrados llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal, y al no evidenciarse la violaciones invocadas Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por los abogados RAFAEL CELESTINO TORREALBA INFANTE y YOLIMAR TORREALBA DELGADO, en su carácter de defensores de confianza del imputado LUIS GUILLERMO ESPÍN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, en la celebración de la audiencia oral de presentación de fecha 25 de agosto de 2011, al haberse demostrados llenos los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda tal medida de coerción personal, y al no evidenciarse la violaciones invocadas. Quedando CONFIRMADA la decisión dictada por el Tribunal a quo.

Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE y PONENTE

Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA TERESA VELÁSQUEZ.-