TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 29 de noviembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO: BP01-R-2011-000053
PONENTE: Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS

Se recibieron recursos de apelaciones interpuestos el primero de ellos por los abogados LUIS GUILLERMO ÁLVAREZ GIRALDEZ, CARLOS PEDROZA y RODOLFO MEGNAIR ODREMAN, en su condición de defensores de confianza de los imputados FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO y CRISTIAN DAVID CARDENAS IRALDOS y el segundo interpuesto por la abogada LIBIA MARTÍNEZ MARÍN, en su condición de defensora de confianza del ciudadano WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO, contra la decisión dictada en fecha 01 de mayo de 2011 por el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados.

Dándosele entrada a los recursos interpuestos en fecha 27 de mayo de 2011, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURRENTES

Los recurrentes Dres. LUIS GUILLERMO ÁLVAREZ GIRALDEZ, CARLOS PEDROZA y RODOLFO MEGNAIR ODREMAN, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alegan lo siguiente:

“Nosotros, LUIS GUILLERMO ÁLVAREZ GIRALDEZ, CARLOS PEDROZA y RODOLFO MEGNAIR ODREMAN… en nombre y representación de los Imputados FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO… y CRISTIAN DAVID CÁRDENAS IRALDOS… ante usted ocurro de conformidad con lo dispuesto en los artículos 447.4 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de interponer Recurso de Apelación de Sentencia Auto, lo cual hago en los términos siguientes:
CAPÍTULO PRIMERO
… La presente apelación opera contra el Auto, decisión de Carácter Interlocutorio, dictado por el Tribunal Primero… en funciones de Control… en cuanto resuelve decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en fecha 01 de Mayo de 2011, en contra de nuestros representados FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO y CRISTIAN DAVID CÁRDENAS IRALDOS, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD…
… PRIMERA DENUNCIA: Falta en la Motivación de la Sentencia.
Se denuncia la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa, que establecen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… de conformidad con lo previsto en los artículos 173 y 1452.2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Señalamiento del Punto Impugnado.
Durante el Acto de presentación el Ministerio Público imputó a nuestros representados FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO y CRISTIAN DAVID CÁRDENAS IRALDOS, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD… solicitando la aplicación de MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.
… es un deber la motivación de las decisiones judiciales que, como en el caso presente, no sean de mera sustanciación, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, es necesario que ustedes analicen la decisión impugnada a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental de la libertad personal de nuestros defendidos… en el presente caso denunciamos que no concurrieron los supuestos contemplados en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para que la recurrida haya dictado la referida medida coercitiva, ya que dicha decisión no fue dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva… simplemente se limitó a transcribir las actas de investigación y a repetir el pedimento fiscal para decretar dicha privación, incurriendo al mismo tiempo en el olvido de darle respuesta a las alegaciones y peticiones invocadas por la defensa durante el desarrollo de la referida audiencia… haciendo finalmente que dicho pronunciamiento, se haga acreedor del vicio de inmotivación y falta de análisis o respuesta de los alegatos esgrimidos por las partes, sino que además de verificar, que al momento de resolver las peticiones de las partes y esgrimir los fundamentos de la decisión, el Juez de instancia establece de manera errada y poco coherente, las razones por las cuales decreta una medida privativa preventiva de libertad al hoy imputado de autos, cuya consecuencia inmediata e inexorable es la nulidad de la decisión que se cuestiona, por violación flagrante de las garantías al debido proceso, al derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, como se ha destacado ut supra, que genera violación del artículo 49 de la Constitución que conduce a la nulidad de las mismas, cuando de manera genérica e inmotivada declara la solicitud del Ministerio Público…
… En consecuencia, es obvio que cuando el Tribunal decretó la medida privativa preventiva de libertad a nuestros representados, sin fundamentar ni hacer ninguna referencia a las razones por las que descarta todos y cada uno de los alegatos de la defensa, sin señalar con precisión los hechos que estima probados, ni explicar mediante análisis de los elementos de convicción las razones por las que estima acreditados dichos hechos y por las que estima acreditada la participación y responsabilidad de nuestro representado, VIOLÓ EL DERECHO A LA DEFENSA y EL DEBIDO PROCESO, garantizados por el numeral 1 del artículo 49 y el artículo 26, ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
… Primero: Alegatos de la Defensa que no Fueron Considerados en la Decisión.
Durante la Audiencia de Presentación, alegamos que el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, obtuvo las evidencias con base a la confesión del adolescente LUIS MEDINA GAMBOA, que en su entrevista consta fue aprehendido y sometido, sin presencia de su representante, de su defensor, del Fiscal del Ministerio Público y del Juez, en violación de lo previsto en los artículos 541 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen como garantía que todo imputado privado de libertad debe declarar en presencia de tales personas, además sin que conste el cumplimiento de las garantías del artículo 131…
… Dicho adolescente fue aprehendido y al supuestamente sometérsele ilícitamente a estos interrogatorios, el mismo habría señalado a nuestro representado y otras personas y habría llevado en esas condiciones a la comisión policial hasta la presencia de nuestro representado, señalándole como uno de sus cómplices.
En la misma acta consta que igualmente, luego de detenido, nuestro representado, sin presencia de abogado, juez o Fiscal del Ministerio Público, habría confesado el delito e informado donde se encontraban unas evidencias, las cuales fueron recuperadas en una visita domiciliaria cuya acta no cursa a los autos, pero es mencionada en el acta de investigación y ratificada por un único testigo.
… solicitamos al Juez de Control declare la Ilicitud de los supuestos medios de convicción en los que el Ministerio Público pretendía de fundara su decisión, de conformidad con el principio de la Licitud de la Prueba, previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a las reglas de la Nulidad Absoluta, establecidas en los artículos 190, 191 y siguientes del mismo instrumento, ya que las informaciones que supuestamente llevan a nuestros representados son el fruto de dos interrogatorios realizados a dos imputados detenidos, uno ellos menor de edad, en el primero de los casos se violan los artículos 541 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, que exigen presencia del representante legal, defensor, Fiscal del Ministerio Público y Juez y en el segundo de los casos, por violación del citado artículo 130, que exige la presencia de defensor, Fiscal del Ministerio Público y Juez, lo cual constituye unas confesiones obtenidas con violencia, ya que se les privó de garantías propias del Debido Proceso, violentando principalmente la prohibición del numeral 5 del artículo 49 Constitucional, que impide la valoración de una confesión obtenida con cualquier método violento, que es lo que se pretende prevenir legislativamente con las formalidades de la declaración de imputados.
SEGUNDA DENUNCIA.
Violación de la Ley por falta de aplicación del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su numeral 2.
Honorables Jueces Superiores, el referido auto decretó la privación de libertad contra FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO… y CRISTIAN DAVID CÁRDENAS IRALDOS… por considerar acreditada su participación en el delito de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD…
En Primer término, la confesión del adolescente LUIS MEDINA GAMBOA, que en su entrevista consta fue aprehendido y sometido, sin presencia de su representante, de su defensor, del Fiscal del Ministerio Público y del Juez, en violación de lo previsto en los artículos 541 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, que establecen como garantía que todo imputado privado de libertad debe declarar en presencia de tales personas, además sin que conste el cumplimiento de las garantías del artículo 131 del mismo código, que establecen la instructiva previa de cargos, la advertencia preliminar y la garantía que le exime de declarar.
… se violentan las exigencias del artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, que exigen que dichas declaraciones sean hechas libre de juramento o coacción, con la advertencia de no se obligatoria y previa instructiva de cargos.
Al no cumplirse con dichos extremos, estas testimoniales fueron realizadas, primero en violación del artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exime a los imputados de rendir declaración en su contra o de sus familiares y del numeral 5 del artículo 49 Constitucional, conforme al cual la Confesión solo es válida si es obtenida sin coacción y es obvio que una confesión obtenida sin las garantías mínimas establecidas para evitar la coacción, con privación indudable de derechos del imputado interrogado, es una confesión obtenida con violencia o coacción.
Al respecto, el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el principio de la licitud de la Prueba, conforme al cual toda evidencia obtenida ilegalmente e incluso aquella obtenida con base a informaciones obtenidas ilegalmente es ilícita y no pueda servir para fundar decisión alguna.
… se violentó el numeral segundo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al dictar un privación de libertad sobre la base de una imputación sin que se acreditase la participación de los mismos.
TERCERA DENUNCIA
Error de Calificación. Violación de la Ley por Errónea Aplicación del Artículo 458 del Código Penal Falta de Aplicación del artículo 455 eiusdem.
Se dictó medida de coerción personal a nuestros representados estableciéndose la calificación jurídica de Robo Agravado…
Aunque el Juez no explicó finalmente cuales fueron los hechos que estimó acreditados, al observar los elementos de convicción que mencionó como fundamento de su decisión, encontramos que los únicos que de algún modo narran como habrían ocurrido los hechos, son el dicho de la víctima y su representante legal que son el ACTA DE DENUNCIA de fecha 28/04/2011 tomada a la ciudadana MERY DEL CARMEN SALAZAR RODRÍGUEZ, y el ACTA DE ENTREVISTA, cursante al folio 08, vto y 09 de la presente causa de fecha 28/04/2011, sostenida al adolescente JHOAN ALEXANDER RODRÍGUEZ SALAZAR, en las cuales ambos son contestes que narrar que tres personas entraron en la vivienda donde se encontraba el adolescente y le indicaron que se trataba de un robo y expresamente indican que los supuestos autores NO PORTABAN ARMAS.
Por lo tanto es obvio que esa conducta no concordaría con el delito calificado previsto en el citado artículo 458, siendo que en todo caso, la calificación que procede sería la de ROBO…
Esta disposición fue violentada por falta de aplicación.
CUARTA DENUNCIA
Violación de la Ley, por inobservancia del artículo 99 del Código Penal (Concurso Ideal de Delitos).
Nuestros representados fueron objeto de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, por la supuesta comisión de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD…
… el ataque a la libertad es considerado por el legislador uno de los elementos del tipo y por lo tanto, lo aplicable es el artículo 99… que impide la imputación del segundo delito.
Confusión con las previsiones de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. (La excepción demuestra la regla)
En últimos tiempos existe una tendencia errónea a aplicar este equívoco concurso de delitos, lo cual viene del hecho de que en el numeral 5 del artículo 5 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores…
… Por tanto, si se califica el delito de Robo Agravado… debe recordarse que el ataque a la libertad es un elemento agravante de ese delito calificado y por lo tanto es aplicable el artículo 99 eiusdem, que ordena la aplicación del tipo principal, el más grave.
QUINTA DENUNCIA
Error de Calificación. Violación de la Ley por Errónea Aplicación del Artículo 458 del Código Penal Falta de Aplicación del artículo 470 eiusdem.
Se dictó medida de coerción personal a CRISTIAN DAVID CÁRDENAS IRALDOS estableciéndose la calificación jurídica de Robo Agravado…
Aunque el Juez no explicó finalmente cuales fueron los hechos que estimó acreditados, al observar los elementos de convicción que mencionó como fundamento de su decisión, encontramos que los mismos tienden a señalar que el mismo fue aprehendido porque una persona le habría entregado y el recibió un bolso contentivo de objetos que podrían provenir del delito, con lo cual la disposición aplicable sería el artículo 470 eiusdem…
Esta disposición fue violentada por falta de aplicación
… Petitorio
Solicitamos que se analice cada denuncia por separado y con base a los medios de convicción, se emita el pronunciamiento correctivo del caso, sin duda la decisión recurrida o modificándola…”

Por su parte, la recurrente Dra. LIBIA MARTÍNEZ MARÍN, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“Yo, LIBIA J. MARTÍNEZ MARÍN… En mi condición de Defensora Privada del Imputado WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO… por la presunta comisión de los Delitos de ROBO AGRAVADO, y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD… Encontrándome en la oportunidad legal ocurro ante usted a fin de Exponer y Solicitar: El día 28 de Abril del año en curso, siendo las Ocho y Cuarenta de la noche… mi representado WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO, fue detenido de manera arbitraria, sin tener ninguna orden judicial, y mucho menos acabando de cometer algún hecho punible que comprometiera su responsabilidad, al momento de su detención no se le incautó ningún objeto de interés Criminalística, Rechazo y Niego los hechos planteados por la Representante de la Vindicta Pública cuando narra los hechos alegando que mi representado entro armado y en el acta de entrevista que se le realizó a las presuntas víctimas en ningún momento manifestaron que se ejerció violencia y mucho menos que utilizaran Armas de Fuego, ahora bien, el apartamento donde habita mi representado con sus padres, fue revisado sin tener ninguna orden de allanamiento de morada, violando de esta manera lo contemplado en el artículo 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las víctimas en ningún momento describen a mi representado como autor o partícipe de los hechos cometidos… a mi defendido se le vulneró el Principio de Presunción de Inocencia; por cuanto no está demostrado en actas que él sea el autor o partícipe del hecho cometido. En cuanto a la Negativa de este Tribunal a nuestra solicitud de la Nulidad de las Actuaciones policiales porque el procedimiento se realizó sin tener una Orden emanada por un Tribunal de Control, de igual manera no estuvo presente el Fiscal del Ministerio Público, como garante de los derechos e integridad física de los que resultaren aprehendidos… al Imputado no se le incautó ningún objeto relacionado con el hecho punible cometido, así como tampoco fue señalado por las víctimas en la entrevista hechas en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Barcelona… es nativo de esta Ciudad, no posee bienes de fortuna para abandonar la misma y mucho menos para salir del país, además que no posee Pasaporte, es por lo que Rechazo la aplicación del artículo 250, 251 y 252, del C.O.P.P.
Es por todo lo antes planteado que INTERPONGO LA APELACIÓN de conformidad con lo establecido en el artículo 452 (sic) numeral 2 y 4 del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…”

DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIONES

Una vez emplazada la Dra. INGRID VARGAS MAESTRE, la mismo dio contestación al primer recurso interpuesto en los siguientes términos:

“Quien suscribe, INGRID YELLICE VARGAS MAESTRE, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexta adscrita a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, respetuosamente ocurro ante usted, a los fines de presentar escrito formal de CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por los Defensores Privados Abg. LUIS GUILLERMO ÁLVAREZ, CARLOS PEDROZA y RODOLFO ODREMAN, donde aparecen como IMPUTADOS FRANCISCO ACOSTA CONDESO y CRISTIAN DAVID CÁRDENAS IRALDOS… en contra de la Decisión dictada en fecha 01-05-11, mediante la cual el Juez de Control Nº 7 Dr. SALIM ABOUD NASSER, decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para los imputados de autos, CONTESTANDO EL RECURSO en los siguientes términos:
… CAPÍTULO II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, ante todo me permito, con todo respecto, informar que los imputados FRANCISCO ACOSTA CONDESO y CRISTIAN DAVID CÁRDENAS IRALDOS, fueron aprehendidos con los imputados ALBERTO JOSÉ URBINA RONDÓN y WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO, quienes aparecen mencionados por las víctimas como los ciudadanos que en fecha 28-04-2011, se introdujer4on a sus residencia sometiendo al adolescente Jhoan Alexander Rodríguez Salazar, amarrándolo, privándolo ilegítimamente de su libertad y despojando a la víctima Mery del Carmen Salazar, de varios objetos de su propiedad, los cuales fueron recuperados en poder de cada uno de los imputados, ahora bien, es de resaltar que lo antes expuesto, se corresponde con lo alegado por las víctimas (Mery y Jhoan), y lo establecido en el expediente 03-06-0828-11 (nomenclatura del despacho fiscal), donde constan los siguientes elementos de convicción: Denuncia de fecha 28-04-2011, de la víctima Mary del Carmen Salazar (donde expone las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos); Experticia de Regulación Prudenciar Nº 281 del 28-04-2011; Acta de Entrevista de Jhoan Alexander Rodríguez Salazar, Oscar David Fuentes Cacique, Carlos José Padrón Lugo, Ronald Alexander García Cova, Carmen del Valle Torres, Wilmer José Indriago Narváez, Cruz Daniel Azócar, Belkis María Urbina Rondón, Jesús Simil Aguilar Guzmán, Mariela Giraldo Cardona, Daniela Giraldo Cardona; Actas de Investigaciones Penales (donde se dejan constancias de diligencias de investigación , pesquisas realizadas, elementos de convicción recabados, y otros) Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; Inspección Técnica Policial Nº 1292, de fecha 28-04-2011; Inspección Técnica al vehículo Volkswagen, modelo Fox Cross, color amarillo, clase automóvil, tipo sedan, placas BCH-93R, varias Experticia de Reconocimiento Técnico Legal practicadas a diferentes objetos; varias Experticia de Avalúo Real practicadas a diferentes objetos; Experticia Técnico Científica de Seriales y Avalúo Real; sin embargo, por cuanto nos encontramos en la etapa de investigación esta Representación Fiscal hizo una precalificación jurídica, ajustándose a las actuaciones cursantes al expediente, solicitando la medida privativa judicial preventiva de libertad por considerar que es la medida más ajustada a derecho, por la pena establecida en los delitos oportunamente imputados.
… en el presente momento nos encontramos en la fase de investigación, donde la ley de conformidad con el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, otorga al Ministerio Público un lapso de 30 días para presentar el acto conclusivo correspondiente, entendiéndose dicho plazo, como la etapa en la cual el Ministerio Público, sirviéndose de sus órganos auxiliares, practica las diligencias de investigación, a los fines de esclarecer los hechos y la responsabilidad penal de los partícipes o autores del mismo, sin embargo, los funcionarios actuantes en la presente caso recabaron dentro de las doce (12) horas, que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, diligentemente elementos de convicción suficientes, declarando testigos, etc., que a criterio de esta representante de la vindicta pública, hacen procedente tal medida.
Por lo que considera quien suscribe que los tres (03) extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, sus tres (03) numerales, se encuentran cubiertos, por cuanto: Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad (siendo en el presente caso dos (02) hechos punibles que merecen penas privativas de libertad); los cuales no se encuentran prescritos; y existen fundados elementos de convicción, anteriormente explanados; así como, una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón del número de delitos y las penas que pudieran llegarse a aplicar de encontrarse culpable a los imputados de autos en un eventual juicio oral y público.
Ahora bien, en relación a la falta de motivación alegada por los defensores privados, considera quien suscribe que la decisión del juez fue motivada, ajustada a derechos, respetando normas y garantías constitucionales, y en aras de salvaguardar derechos y garantías de las partes (víctimas-imputados).
EL Juez de la Causa… motivó su decisión, además luego de hacer un breve análisis de los elementos de convicción cursantes a las actuaciones es evidente que se encuentra cubierto el supuesto del numeral 2 del artículo 250 del COPP… lo referente al Error de Calificación, Violación de la Ley por Errónea Aplicación del artículo 458 del Código Orgánico Procesal Penal, Falta de Aplicación del artículo 455 ejusdem y la violación de la Ley. Por inobservancia del artículo 99 del Código Penal (Concurso Ideal de Delito), Error de Calificación. Violación de la Ley por Errónea aplicación del artículo 458 el Código Penal. Falta de Aplicación del Artículo 470 ejusdem, alegado por la defensa se mantiene lo expuesto en relación a que en la audiencia de presentación de detenido se realizó una precalificación jurídica en base a las actuaciones contenidas en el expediente.
CAPÍTULO III
PETITORIO
El Juez de la Causa… dictó su decisión motivada, por tal razón, y en base a los argumentos esgrimidos, esta Representación Fiscal, considera que el pronunciamiento hecho por el Juzgador, debe ser CONFIRMADO, por esta respetable Corte de Apelaciones, en aras de salvaguardar el debido proceso, y Declarado SIN LUGAR LA apelación Interpuesta por la Recurrente…”

Con respecto al segundo recurso de apelación interpuesto, la Dra. INGRID VARGAS MAESTRE, dio contestación en los siguientes términos:

“Quien suscribe, INGRID YELLICE VARGAS MAESTRE, actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Sexta adscrita a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, encontrándome dentro del lapso legal establecido en el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, respetuosamente ocurro ante usted, a los fines de presentar escrito formal de CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Defensora Privada Abg. LIBIA MARTÍNES (sic) MARÍN, donde aparecen como IMPUTADO WILMER JOSÉ INTRIAGO CENTENO… en contra de la Decisión dictada en fecha 01-05-11, mediante la cual el Juez de Control Nº 7 Dr. SALIM ABOUD NASSER, decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, para los imputados de autos, CONTESTANDO EL RECURSO en los siguientes términos:
… CAPÍTULO II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, ante todo me permito, con todo respecto, informar que el imputado WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO, fue aprehendido con los imputados FRANCISCO ACOSTA CONDESO, CRISTIAN DAVID CÁRDENAS IRALDOS y ALBERTO JOSÉ URBINA RONDÓN, quienes aparecen mencionados por las víctimas como los ciudadanos que en fecha 28-04-2011, se introdujer4on a sus residencia sometiendo al adolescente Jhoan Alexander Rodríguez Salazar, amarrándolo, privándolo ilegítimamente de su libertad y despojando a la víctima Mery del Carmen Salazar, de varios objetos de su propiedad, los cuales fueron recuperados en poder de cada uno de los imputados, ahora bien, es de resaltar que lo antes expuesto, se corresponde con lo alegado por las víctimas (Mery y Jhoan), y lo establecido en el expediente 03-06-0828-11 (nomenclatura del despacho fiscal), donde constan los siguientes elementos de convicción: Denuncia de fecha 28-04-2011, de la víctima Mary del Carmen Salazar (donde expone las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos); Experticia de Regulación Prudenciar Nº 281 del 28-04-2011; Acta de Entrevista de Jhoan Alexander Rodríguez Salazar, Oscar David Fuentes Cacique, Carlos José Padrón Lugo, Ronald Alexander García Cova, Carmen del Valle Torres, Wilmer José Indriago Narváez, Cruz Daniel Azócar, Belkis María Urbina Rondón, Jesús Simil Aguilar Guzmán, Mariela Giraldo Cardona, Daniela Giraldo Cardona; Actas de Investigaciones Penales (donde se dejan constancias de diligencias de investigación , pesquisas realizadas, elementos de convicción recabados, y otros) Registros de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas; Inspección Técnica Policial Nº 1292, de fecha 28-04-2011; Inspección Técnica al vehículo Volkswagen, modelo Fox Cross, color amarillo, clase automóvil, tipo sedan, placas BCH-93R, varias Experticia de Reconocimiento Técnico Legal practicadas a diferentes objetos; varias Experticia de Avalúo Real practicadas a diferentes objetos; Experticia Técnico Científica de Seriales y Avalúo Real; sin embargo, por cuanto nos encontramos en la etapa de investigación esta Representación Fiscal hizo una precalificación jurídica, ajustándose a las actuaciones cursantes al expediente, solicitando la medida privativa judicial preventiva de libertad por considerar que es la medida más ajustada a derecho, por la pena establecida en los delitos oportunamente imputados.
… en el presente momento nos encontramos en la fase de investigación, donde la ley de conformidad con el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, otorga al Ministerio Público un lapso de 30 días para presentar el acto conclusivo correspondiente, entendiéndose dicho plazo, como la etapa en la cual el Ministerio Público, sirviéndose de sus órganos auxiliares, practica las diligencias de investigación, a los fines de esclarecer los hechos y la responsabilidad penal de los partícipes o autores del mismo, sin embargo, los funcionarios actuantes en la presente caso recabaron dentro de las doce (12) horas, que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, diligentemente elementos de convicción suficientes, declarando testigos, etc., que a criterio de esta representante de la vindicta pública, hacen procedente tal medida.
Por lo que considera quien suscribe que los tres (03) extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, sus tres (03) numerales, se encuentran cubiertos, por cuanto: Existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad (siendo en el presente caso dos (02) hechos punibles que merecen penas privativas de libertad); los cuales no se encuentran prescritos; y existen fundados elementos de convicción, anteriormente explanados; así como, una presunción razonable del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón del número de delitos y las penas que pudieran llegarse a aplicar de encontrarse culpable a los imputados de autos en un eventual juicio oral y público.
Ahora bien, en relación a la presunción de inocencia se debe considerar que los delitos imputados poseen penas altas, lo cual debe considerarse como peligro de fuga y de obstaculización a la investigación por lo cual se solicitó la medida privativa preventiva de libertad para salvaguardar derechos e intereses de las víctimas, por cuanto es el sagrado deber del Estado Venezolano a través del Ministerio Público.
CAPÍTULO III
PETITORIO
El Juez de la Causa… dictó su decisión motivada, por tal razón, y en base a los argumentos esgrimidos, esta Representación Fiscal, considera que el pronunciamiento hecho por el Juzgador, debe ser CONFIRMADO, por esta respetable Corte de Apelaciones, en aras de salvaguardar el debido proceso, y Declarado SIN LUGAR LA apelación Interpuesta por la Recurrente…”

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL TRIBUNAL SÉPTIMO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, A CARGO DEL DR. SALIM ABOUD NASSER, QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Con respecto a la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por los Abogados Defensores en la presente causa, de conformidad con los Articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a decidir: El Articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”; de igual manera el Articulo 191 Eiusdem, establece: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.
Esta Instancia de Control ciertamente, conforme lo dispuesto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, se erige como el más importante después de la vida; precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1.- La existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; y 2.- O bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Artículo 248 del Código Adjetivo Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales además se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención. Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legitima la aprehensión de un imputado las cuales son: 1.- Mediante orden judicial; o 2.- flagrancia. Siendo en ambos casos necesaria la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la detención.
En tal sentido el Artículo 44 Ordinal 1º de la Constitución Nacional y el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia: 1.- Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. El Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En tal sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2451 de fecha 01 de octubre de 2003, lo siguiente: “...Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente los ciudadanos Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.
En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano (...) a la sede del referido tribunal de Control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a-quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustada a derecho…”.
Al respecto ha señalado la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo la Ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, que señala: “En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. (Cursiva del Tribunal).
Dicho criterio fue confirmado por el Magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, que establece: “En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “...determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustado a derecho.
Por otro lado, esta Sala destaca que si lo que se pretende obtener, a través del amparo, es la libertad del ciudadano Edgar Moisés Navas, debe tomarse en cuenta que contra ese ciudadano el Tribunal Segundo de Control dictó una medida de coerción personal, hecho que permitía a su defensa técnica interponer, antes de acudir a la presente vía, el recurso de apelación previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no ocurrió en el caso sub examine”. (Cursiva del Tribunal).
Ahora bien, en el caso bajo examen, observa este Juzgador, que los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO, ALBERTO JOSÉ URBINA RONDON, WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO y CRISTIAN DAVID CARDENAS IRALDO, quienes se encuentran incurso en la presunta comisión de los delitos el delito de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado los artículos 458 y 175 del Código Penal, cometido en perjuicio de MERY DEL CARMEN SALAZAR RODRÍGUEZ, este órgano decidor observa de las actas que conforman la presente causa y satisfechos los presupuestos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera sin que esto implique como condenar a un ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en un ilícito penal, sino como una sujeción al proceso cumpliendo los extremos de ley y por ende, no significa que se vulnera el principio inherente a la persona humana de presunción de inocencia, que existen suficientes elementos de convicción que hace presumir la autoría de los imputados de marras en los delitos atribuidos por la representante de la Vindicta Pública; por lo que este Tribunal decreta SIN LUGAR la solicitud de Nulidad interpuesta por la Defensa. PRIMERO: Oída como ha sido la exposición de los imputados FRANCISCO JOSE ACOSTA CONDESO, ALBERTO JOSE URBINA RONDON, WILMER JOSE INDRIAGO CENTENO y CRISTIAN DAVID CARDENAS IRALDO, se decreta la aprehensión de los mismos como FLAGRANTE y como procedimiento a seguirse el ORDINARIO, conforme a lo establecido en los artículos 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: De las actuaciones consignadas por el Representante del Ministerio Público en la Audiencia se evidencia que cursa a los folios 03, vuelto y 04 de la presente causa ACTA DE DENUNCIA de fecha 28/04/2011 tomada a la ciudadana MERY DEL CARMEN SALAZAR RODRIGUEZ acta que se encuentra corroborada con ACTA DE ENTREVISTA cursante al folio 08, vto y 09 de la presente causa de fecha 28/04/2011 sostenida al adolescente JHOAN ALEXANDER RODRÍGUEZ SALAZAR… asimismo cursa al folio 11 y vto de la presente causa ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 28/04/2011, suscrita por el funcionario NEHOMAR RENGEL, adscrito al Departamento de Investigaciones, Cursa al folio 16 y su vuelto de la presente causa ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 28/04/2011 suscrita por el Funcionario AGENTE JESÚS DAVID GONZÁLEZ… al folio 17, vto y 18 ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28/04/2011 sostenida al adolescente OSCAR DAVID FUENTES CACIQUE. Al folio 19 y vto cursa ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28/04/2011 sostenida al ciudadano PADRÓN LUGO CARLOS JOSÉ… cursa al folio 20 y vto ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 28/04/2011 suscrita por el Funcionario AGENTE JESÚS DAVID GONZÁLEZ… al folio 22 vto y 23 cursa ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 28/04/2011 suscrita por el Funcionario JESÚS DAVID GONZÁLEZ… al folio 24 y vto ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28/04/2011 sostenida al ciudadano GARCÍA COVA RONALD ALEXANDER… al folio 25 y vto cursa ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28/04/2011 sostenida al a la ciudadana CARMEN DEL VALLE TORRES PADOVANI… al folio 27, vto y 28 cursa ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28/04/2011 sostenida al ciudadano INDRIAGO NARVAEZ WILMER JOSÉ… al folio 29, vto y 30 ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28/04/2011 sostenida al ciudadano AZOCAR CRUZ DANIEL… al folio 31, vto y 32 de la presente causa ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 29/04/2011 suscrita por el Funcionario AGENTE JOSE VALDERRAMA… al folio 33 y vto ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29/04/2011 sostenida a la ciudadana URBINA RONDON BELKIS MARIA… al folio 36 y vto ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29/04/2011 sostenida al ciudadano JESÚS SAMIL AGUILAR GUZMÁN… al folio 37 yt vto ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29/04/2011 sostenida al JESÚS SAMIL AGUILAR GUZMÁN… al folio 38 y vto ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29/04/2011 sostenida a la ciudadana GIRALDO CARDONA MARIELA… al folio 39 y vto cursa ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29/04/2011 sostenida a la ciudadana GIRALDO CARDONA DANIELA… al folio 41 y vto cursa ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 29/04/2011 suscrita por el Funcionario JESÚS DAVID GONZÁLEZ… donde se dejo constancias del Modo Tiempo y lugar donde fueron aprehendidos los Imputados de auto. Elementos estos que hacen presumir la participación de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO, ALBERTO JOSÉ URBINA RONDON, WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO y CRISTIAN DAVID CARDENAS GIRALDO, en la presunta comisión y asi lo admite este juzgado los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado los artículos 458 y 175 del Código Penal, cometido en perjuicio de MERY DEL CARMEN SALAZAR RODRÍGUEZ, hecho punible que es de acción pública y merece pena privativa de libertad, considerando este Tribunal que lo ajustado a derecho en el presente caso es decretar MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, vista la gravedad de los hechos imputados por el Ministerio Público, razones que llevan al convencimiento de este Tribunal acerca de la aplicación de la medida de coerción aquí decretada, como excepción al principio constitucional establecido en el articulo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la solicitud de las medidas cautelares se declaran sin lugar invocadas por las defensas. TERCERO: Como sitio de reclusión se acuerda la Comandancia General de la Policía del Estado Anzoátegui, en virtud de que la presente causa se encuentra en la fase de investigación. Líbrese los respectivos oficios. CUARTO: Se ordena el Traslado a la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de que le practiquen al imputado ALBERTO JOSÉ URBINA RONDON, el Reconocimiento Medico Legal. Líbrese el respectivo oficio. Se acuerdan las copias solicitadas por las partes, por no ser contrario a derecho. QUINTO: Quedan las partes presentes notificadas, de conformidad con lo previsto en los articulo 175 y 177 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las Siete y Treinta (07:30PMI) de la tarde. Terminó, se leyó y conformes firman…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES
Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia al Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por autos de fechas 30 y 31 de mayo de 2011, respectivamente, fueron admitidos los recursos de apelaciones, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 31 de mayo de 2011 y 02 de junio de 2011 se solicitó el asunto principal al Tribunal de origen por cuanto se hizo necesario a los fines de resolver los presentes recursos de apelaciones.

En fecha 14 de junio de 2011 fueron acumulados los presentes recursos de apelaciones, en virtud de lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 16 de septiembre de 2011 se ratificó la comunicación al Tribunal de Control Nº 07 solicitando el asunto principal; así como el 13 de octubre de 2011, recibiendo oficio en fecha 20 de octubre de 2011, mediante el cual informaron que el asunto principal fue distribuido al Tribunal de Control Nº 04 de este Circuito Judicial Penal; por lo que se solicitó en fecha 24 de octubre de 2011, siendo recibido finalmente en fecha 31 de octubre del año que discurre.

LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES
PRIMER RECURSO

Acude ante esta Instancia Superior la defensa de confianza de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO y CRISTIAN DAVID CÁRDENAS IRALDOS, vista la decisión dictada por el Tribunal Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual en la celebración de la audiencia para oír a los imputados, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos.

Señalan los impugnantes que el ciudadano Juez violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y derecho a la defensa de sus defendidos, establecidos en los artículos 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando falta de motivación en la decisión, incumpliendo lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; indicando que en el caso de marras no concurren los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Denuncian de igual manera los apelantes que el Juez a quo no se pronunció acerca de lo peticionado por la defensa en la celebración de la audiencia, como el decreto de nulidad de las actuaciones y la libertad plena de sus representados, vulnerando el contenido del artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal.

Delatan los recurrentes que el Juez a quo desaplicó el ordinal 2º del artículo 250 del texto adjetivo penal, así como el contenido del artículo 131 ejusdem; indicando además, que las pruebas en que se basó el a quo para decretar la medida restrictiva de libertad en contra de sus representados, fueron obtenidas ilegalmente.

Igualmente denuncian los objetantes que el Juzgador a quo incurrió en error en la calificación jurídica dada a los hechos, ya que calificó los hechos que establece el artículo 458 del Código Penal, referido a robo agravado, siendo lo correcto aplicar, en su criterio, el contenido del artículo 455 del texto sustantivo penal.

Como quinto punto impugnado indican los quejosos que el a quo incurrió en violación de la ley por inobservancia del artículo 99 del Código Penal.

Por último, delatan los recurrentes que el Juez a quo incurrió en error en la calificación jurídica y por tanto en violación de la ley, ya que aplicó el contenido del artículo 458 del Código Penal en lugar del artículo 470 ejusdem, en relación al ciudadano CRISTIAN CÁRDENAS.

El presente caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447 específicamente en el ordinal 4º de la Ley Adjetiva Penal.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

En primer lugar arguyen los impugnantes que el ciudadano Juez violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y derecho a la defensa de sus defendidos, establecidos en los artículos 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando falta de motivación en la decisión, incumpliendo lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; indicando que en el caso de marras no concurren los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, considera oportuno esta Instancia Superior destacar lo siguiente:

El artículo 26 de la Carta Magna dispone:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma,, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…”

Debe resaltarse, que el debido proceso comprende un conjunto de garantías mínimas para el juzgamiento. En el marco del proceso penal, una de las exigencias que derivan del debido proceso, implica, cuando se trata del acusado, el cumplimiento de una serie de requisitos y formas, que le permitan a éste materializar su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación. De igual forma, implica que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas, asegurándole a las partes –tanto el Ministerio Público como a la defensa- ejercer sus facultades correspondientes a los fines de someter al debate contradictorio sus argumentos y sus pretensiones probatorias (vid. CORDÓN MORENO, Faustino. Las Garantías Constitucionales del Proceso Penal. 2ª edición. Editorial Aranzadi. Madrid, 2002, p. 192).

Sobre este particular, la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República ha señalado al respecto que:

“… el debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran a lo largo del mismo una recta y cumplida administración de justicia; que le aseguren la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a Derecho. Desde este punto de vista, entonces, el debido proceso es el principio madre o generatriz del cual dimanan todos y cada uno de los principios del Derecho Procesal Penal… ” (Sentencia N° 106, del 19 de marzo de 2003. Tribunal Supremo de Justicia. Sala de Casación Penal. Magistrado ponente Beltrán Haddad. Expediente N° 02-0369)…”

En este orden de ideas, y luego del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se evidencia que con el decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO y CRISTIAN DAVID CÁRDENAS IRALDOS, el Tribunal a quo, en ningún momento lesionó las garantías mínimas que componen la tutela judicial efectiva, ni mucho menos el debido proceso ni el derecho a la defensa, ya que no le restringió a los imputados ni a su defensa el ejercicio de sus facultades en el proceso penal, por lo que no hubo vulneración a las garantías y derechos antes mencionados; constando esta Alzada que se dio respuesta a cada uno de los pedimentos formulados por la defensa en la celebración de la audiencia oral para oír a los imputados. En base a lo anterior considera esta Corte de Apelaciones que no asiste la razón a los impugnantes en cuanto a este punto Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al punto referido a que el Juez de Control no motivó su decisión, violentando el contenido del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal esta Alzada considera oportuno citar el contenido de la mentada norma, la cual establece lo siguiente:

“Artículo 173. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.
Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.
Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente.”

Ahora bien, motivar una sentencia implica expresar las razones por las cuales el Juzgador toma una determinada decisión, de tal manera que con la simple lectura de la misma, se entienda qué es lo que se está decidiendo. En el caso que nos ocupa se evidencia que el Juzgador fundamentó su decisión en la existencia de fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados de autos, aunado al hecho que consideró que se encuentran llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, suficientes elementos de convicción y una presunción razonable de peligro de fuga cumpliendo la recurrida con estos requisitos a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO y CRISTIAN DAVID CÁRDENAS IRALDOS.

Debe destacar esta Superioridad que la sentencia recurrida se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como lo ha dejado sentado nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la misma no debe contener mayores exigencias que las mencionadas anteriormente, ya que el proceso apenas se está iniciando y es cuando el Ministerio Público inicia las investigaciones a los fines de esclarecer la verdad de los hechos. Considerando este Tribunal de Alzada que el fallo impugnado cumple no sólo con los extremos establecidos en el artículo in comento, sino también con las exigencias del artículo 254 del texto adjetivo penal.

Por otra parte, ha verificado esta Superioridad que a los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO y CRISTIAN DAVID CÁRDENAS IRALDOS, se le está imputando la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y como se ha señalado en reiteradas decisiones de este Tribunal Colegiado, el primero de los mencionados es un delito pluriofensivo, ya que atenta contra el derecho a la propiedad y el derecho a la vida de la víctima, acarreando una pena de diez a diecisiete años de prisión. Aunado a que en la recurrida se señalaron suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los encartados de autos, indicando además que se basaba en ellos para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en su oportunidad.

Este Tribunal de Alzada, considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637, Exp. N° 07-0345 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, de fecha 22 de abril de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:

“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

También resulta ilustrativa la sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

“…De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

De lo anterior se establece que nuestro Máximo Tribunal ha dejado sentado que la finalidad del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano es para garantizar el normal desenvolvimiento del proceso, más aún cuando existen suficientes elementos que hacen presumir su participación en los hechos imputados. Por ende, la medida de privación judicial preventiva de libertad debe entenderse que es sólo para asegurar la comparecencia del imputado en el proceso y las resultas de éste y nunca debe considerarse como una pre-condena. Por lo que, en criterio de quienes aquí decidimos no hubo falta de motivación en la recurrida, tal como lo señalan los impugnantes. En consecuencia considera esta Superioridad que no asiste la razón a los recurrentes en cuanto a este punto Y ASÍ SE DECIDE.

Como último punto de esta denuncia, indican los quejosos que en el caso de marras no concurren los supuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto es oportuno citar lo que establece la mencionada norma:

“Artículo 250. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de al verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Una vez revisada la sentencia recurrida, este Tribunal Superior pudo evidenciar que la Jueza a quo señaló en el punto titulado “SEGUNDO” elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado de marras en el delito atribuido por la Vindicta Pública, tales como: “…SEGUNDO: De las actuaciones consignadas por el Representante del Ministerio Público en la Audiencia se evidencia que cursa a los folios 03, vuelto y 04 de la presente causa ACTA DE DENUNCIA de fecha 28/04/2011 tomada a la ciudadana MERY DEL CARMEN SALAZAR RODRIGUEZ acta que se encuentra corroborada con ACTA DE ENTREVISTA cursante al folio 08, vto y 09 de la presente causa de fecha 28/04/2011 sostenida al adolescente JHOAN ALEXANDER RODRÍGUEZ SALAZAR… asimismo cursa al folio 11 y vto de la presente causa ACTA DE INVESTIGACIÓN POLICIAL, de fecha 28/04/2011, suscrita por el funcionario NEHOMAR RENGEL, adscrito al Departamento de Investigaciones, Cursa al folio 16 y su vuelto de la presente causa ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 28/04/2011 suscrita por el Funcionario AGENTE JESÚS DAVID GONZÁLEZ… al folio 17, vto y 18 ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28/04/2011 sostenida al adolescente OSCAR DAVID FUENTES CACIQUE. Al folio 19 y vto cursa ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28/04/2011 sostenida al ciudadano PADRÓN LUGO CARLOS JOSÉ… cursa al folio 20 y vto ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 28/04/2011 suscrita por el Funcionario AGENTE JESÚS DAVID GONZÁLEZ… al folio 22 vto y 23 cursa ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 28/04/2011 suscrita por el Funcionario JESÚS DAVID GONZÁLEZ… al folio 24 y vto ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28/04/2011 sostenida al ciudadano GARCÍA COVA RONALD ALEXANDER… al folio 25 y vto cursa ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28/04/2011 sostenida al a la ciudadana CARMEN DEL VALLE TORRES PADOVANI… al folio 27, vto y 28 cursa ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28/04/2011 sostenida al ciudadano INDRIAGO NARVAEZ WILMER JOSÉ… al folio 29, vto y 30 ACTA DE ENTREVISTA de fecha 28/04/2011 sostenida al ciudadano AZOCAR CRUZ DANIEL… al folio 31, vto y 32 de la presente causa ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 29/04/2011 suscrita por el Funcionario AGENTE JOSE VALDERRAMA… al folio 33 y vto ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29/04/2011 sostenida a la ciudadana URBINA RONDON BELKIS MARIA… al folio 36 y vto ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29/04/2011 sostenida al ciudadano JESÚS SAMIL AGUILAR GUZMÁN… al folio 37 yt vto ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29/04/2011 sostenida al JESÚS SAMIL AGUILAR GUZMÁN… al folio 38 y vto ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29/04/2011 sostenida a la ciudadana GIRALDO CARDONA MARIELA… al folio 39 y vto cursa ACTA DE ENTREVISTA de fecha 29/04/2011 sostenida a la ciudadana GIRALDO CARDONA DANIELA… al folio 41 y vto cursa ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 29/04/2011 suscrita por el Funcionario JESÚS DAVID GONZÁLEZ… donde se dejo constancias del Modo Tiempo y lugar donde fueron aprehendidos los Imputados de auto…” elementos éstos con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa de decretar la libertad de sus representados, toda vez que dio por demostrados los supuestos de hechos o condiciones exigidas por el Legislador para decretar la medida restrictiva de libertad.

De lo anterior, considera esta Alzada, que el fallo del Juez de primera Instancia, se fundamentó en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, además de los elementos de convicción antes señalados, que hacen presumir la responsabilidad de los imputados de autos en los delitos atribuidos por el Ministerio Público, uno de los cuales acarrea una pena que excede con creces los diez años de prisión en su límite máximo, lo que hace presumir la existencia del peligro de fuga en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer. Razones éstas que llevan a esta Superioridad a declarar SIN LUGAR la presente denuncia interpuesta, al no determinar las violaciones indicadas por los objetantes Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la denuncia referida a que el Juez a quo no se pronunció acerca de lo peticionado por la defensa en la celebración de la audiencia, vulnerando el contenido del artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, considera oportuno este Tribunal Superior indicar lo que establece la mencionada norma:

“Artículo 6. Los jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren, incurrirán en denegación de justicia.”

De la revisión del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia oral para oír a los imputados, se evidenció que el defensor de confianza de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO y CRISTIAN DAVID CÁRDENAS IRALDOS, Dr. LUIS GUILLERMO ÁLVAREZ, realizó los siguientes planteamientos:

“… SEGUIDAMENTE EL TRIBUNAL LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA DE CONFIANZA A CARGO DEL DR. LUIS GUILLERMO ALVAREZ, quien expone los siguientes: Comienzo por informar a este tribunal que de este asunto conoce el Juzgado Segundo de Control Seccion Adolescente bajo el Nº BP01-D-2011-000345 por la aprehension del Adolescente Luis Alfonso Medina Gomez, ya mencionado en las actas y que fue puesto en Libertad Plena previa declaratoria de Nulidad Absoluta de las actuaciones. Ciudadano Juez, el caso se funda básicamente en electos de convicción obtenidos con base a la declaración que dicen los funcionarios, tomados mediante interrogatorio tomados a Luis Alfonso Medina quien estando ya aprehendido en violación a los Artículos 130 del Código Orgánico Procesal Penal y 541 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, dicen los funcionarios que lo interrogaron sin la presencia de representantes y fiscales del Ministerio Público, su defensor y el juez, que le arrancaron un confesión en la que supuestamente implica a algunos de los imputados que supuestamente en esas condiciones sometidos a métodos de interrogatorios policial lo fue llevando como dice el folio 16 casa por casa entregando a cada uno de los que decía, bajo esa misma condiciones dicen los funcionarios que igualmente luego de aprehender a cada uno de los imputados que se interrogaron a uno de ellos dicen haberlo arrancado la confesión y con base a esto haber practicado varios allanamiento en los que dicen haber obtenido algunas evidencias, practicaron varios allanamientos ninguno de los cuales consta en un acta levantada a tales efectos lo cual expresamente viola el mandato contenido en el Articulo 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, fueron practicados en la casa de nuestro representado Cristian Cardenas ni siquiera hace referencias a testigos, de los otros allanamientos se menciona un testigo que al ser interrogados describen un procedimiento distinto al señalado en el Acta de investigación, dicha acta claramente describe un procedimiento en la que no existe una detención flagrante, describe la detención arbitraria en inmotivada del adolescente a quien nunca han detenido sin ni siquiera explicar el motivo, no existir flagrancia ni ningún electos de convicción que motiven esa detención, 24 horas después de sucedido el hecho investigado, nuestro representado Francisco Acosta fue aprehendido el día 28 aunque el acta no determina la hora de dicha detención, la carta informativa de sus derechos como consta al folio 46 le fue entregada el dia 29 y durante su aprehensión ni antes ni después le fueran incautados ni a el ni en su domicilio ningún objeto que pudiera relacionarlo con el delito; en cuanto al imputado Cristian Cardenas se encontraron en su domicilio en igual procedimiento unos bienes que no consta mediante factura ni forma de reconocimiento que guarden relación con los hechos investigados, claramente nos encontramos ante un procedimiento viciado de Nulidad Absoluta conforme a los Articulo 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto todos los elemento de convicción obtenidos durante el procedieminto se fundan en un supuesta confesión de un adolescente que le fue arrancada mediante un clara forma de violencia consistente en un ilicito interrogatorio privados de todas las garantías y formas del artículos 541 de Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente y 130 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace de esa confesión una abierta confesión del Numeral 5 del articulo 45 Constitucional así como violatorias convenciones de derechos humanos y trato cruel e inhumano contra los niños y adolescente, el articulo 197 del Código Orgánico Procesal Penal es claro cuando establece que es ilícita toda actuación de carácter o fin probatorio que provenga de una información ilícitamente obtenidas, llamada la teoría del fruto del árbol envenenado, además de ellos tenemos que existen en autos graves contradicciones con la imputación fiscal por cuanto Johan Rodríguez y su mama , establece claramente que el supuesto delito no fue cometido con armas de modo que no vemos como puede imputarse nuestro representado un supuesto robo a mano armada, tenemos que la pocas y supuesta evidencia que ilícitamente se obtuvieron no se relación con nuestro representado Francisco Acosta ye n cuanto a Cristian Cardenas no existe ningún electo que indique que el tuviera algún conocimiento sobre el origen ilícito de los bienes que se encontraron oculto en un bolso, ni eso ni ninguno otro bienes han sido reconocido en auto, un supuesto reloj incautados Fósil y el denunciante cuando describe los relojes los señala como Guess, existe coincidencia para concluir en la supuesta evidencia y el delito investigado, además de Cárdenas solo ha sido el inocente receptor de uno bienes que podrían provenir de un delito. En este estado continua la defensa, señalando que la teoría pura de los bienes señala cuando la presunta victima señala algunos objetos, debería hacerlo mediante un reconocimiento para estar seguro de estar en presencia de esos objetos, en cuanto a las armas no existe serial alguno que indique que esa es de el o ella, no existe una relación exacta entre los hechos y lo imputado por el Ministerio Público, por esta razón solicita que este Tribunal declare la Nulidad del acta de investigación penal del 28 de abril de los corrientes en la cual donde funcionarios policiales en abuso de derechos y autoridad ejercieron violencia psicologiotas en un modalidad de tortura y como lo señalan como técnica de interrogatorio policial donde obligan al adolescente Luis Alfonso Medina a señalar a los demás imputados, dichos funcionarios se hacen acompañar de ese menos a los fines de prascticar dicha detención sin hacerse acompañar por el Ministerio Público en franca violación al orden publica contenida en el articulo 541 de la Ley Orgánica de Protección al Niño y al Adolescente, por todos estos argumentos solicito la Nulidad Absoluta de conformidad con los Artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Articulo 49 Ordinal 5 de la Constitución Nacional, solicitando la libertad plena de mis defendidos, en caso contrario si este tribunal considera que no existe nulidad solicito se le aplique algunas de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las establecidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que tienen arraigo propio y no posee antecedente penales. Es todo…”

El Juez Séptimo de Control dio respuesta a los pedimentos planteados de la siguiente manera:

“…SEGUIDAMENTE INTERVIENE EL TRIBUNAL SÉPTIMO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, A CARGO DEL DR. SALIM ABOUD NASSER, QUIEN ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, PASA A EMITIR LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO: Con respecto a la solicitud de Nulidad Absoluta interpuesta por los Abogados Defensores en la presente causa, de conformidad con los Articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal pasa a decidir: El Articulo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado”; de igual manera el Articulo 191 Eiusdem, establece: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.
Esta Instancia de Control ciertamente, conforme lo dispuesto en el Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la libertad constituye un derecho humano fundamental, se erige como el más importante después de la vida; precisamente es en razón de la importancia de este derecho fundamental que nuestro constituyente ha instituido una garantía constitucional, conforme a la cual, la detención de una persona, sólo puede obrar bajo dos excepcionales situaciones como lo son: 1.- La existencia previa de una orden judicial que autorice la aprehensión; y 2.- O bien que la captura de procesado se haga de manera flagrante, conforme a los criterios que para la flagrancia dispone el Artículo 248 del Código Adjetivo Penal. Supuestos de procedencia sobre los cuales además se ha previsto una garantía de orden temporal, que se resume a la obligación de la autoridad de presentar ante el juez competente al aprehendido, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas contados a partir de la detención. Siendo ello así, es evidente que son dos las condiciones exigidas para tener como legitima la aprehensión de un imputado las cuales son: 1.- Mediante orden judicial; o 2.- flagrancia. Siendo en ambos casos necesaria la presentación del detenido ante la autoridad judicial en el perentorio plazo de cuarenta y ocho (48) horas contado a partir de la detención.
En tal sentido el Artículo 44 Ordinal 1º de la Constitución Nacional y el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen: Artículo 44. La libertad personal es inviolable, y en consecuencia: 1.- Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. El Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, señala: “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
En tal sentido, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2451 de fecha 01 de octubre de 2003, lo siguiente: “...Ahora bien, esta Sala observa, de las actas que conforman el expediente, que ciertamente los ciudadanos Edgar Moisés Navas fue aprehendido policialmente el 20 de septiembre de 2002 y presentado, ante la sede del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el 24 de septiembre de 2002. Asimismo, se evidencia que en la oportunidad en que fue llevado al Juzgado, se le decretó en su contra una medida de privación judicial preventiva de libertad.
En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano (...) a la sede del referido tribunal de Control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es entre otros aspectos, que el juez “…determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. Sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianota Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a-quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustada a derecho…”.
Al respecto ha señalado la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo la Ponencia del magistrado Iván Rincón Urdaneta, que señala: “En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”. (Cursiva del Tribunal).
Dicho criterio fue confirmado por el Magistrado ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, que establece: “En ese sentido, esta Sala hace notar que al haberse presentado el ciudadano Edgar Moisés Navas a la sede del referido tribunal de control, ello significa que la violación del contenido del artículo 44.1, referido al cumplimiento de las cuarenta y ocho (48) horas, cesó, por cuanto el propósito de esa presentación es, entre otros aspectos, que el juez “...determine si la captura fue ajustada a derecho, es decir, si se cumplieron los supuestos de flagrancia previstos en el artículo 248, antes artículo 257, del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales fueron desarrollados por esta Sala en sentencia del 11 de diciembre de 2001, caso: Naudy Alberto Pérez Briceño.” (vid. sentencia del 24 de septiembre de 2002, caso: Dianora Josefina Noblot de Castro).
Se trata, pues, de un control judicial posterior que se realiza sobre los motivos que sirvieron de base para que se llevase a cabo la captura que fue considerada como in fraganti, por lo que, lo sostenido por el tribunal a quo, respecto a la inadmisibilidad de la acción de amparo, por haber cesado la violación del derecho constitucional, se encuentra ajustado a derecho.
Por otro lado, esta Sala destaca que si lo que se pretende obtener, a través del amparo, es la libertad del ciudadano Edgar Moisés Navas, debe tomarse en cuenta que contra ese ciudadano el Tribunal Segundo de Control dictó una medida de coerción personal, hecho que permitía a su defensa técnica interponer, antes de acudir a la presente vía, el recurso de apelación previsto en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no ocurrió en el caso sub examine”. (Cursiva del Tribunal).
Ahora bien, en el caso bajo examen, observa este Juzgador, que los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO, ALBERTO JOSÉ URBINA RONDON, WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO y CRISTIAN DAVID CARDENAS IRALDO, quienes se encuentran incurso en la presunta comisión de los delitos el delito de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado los artículos 458 y 175 del Código Penal, cometido en perjuicio de MERY DEL CARMEN SALAZAR RODRÍGUEZ, este órgano decidor observa de las actas que conforman la presente causa y satisfechos los presupuestos del Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, considera sin que esto implique como condenar a un ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en un ilícito penal, sino como una sujeción al proceso cumpliendo los extremos de ley y por ende, no significa que se vulnera el principio inherente a la persona humana de presunción de inocencia, que existen suficientes elementos de convicción que hace presumir la autoría de los imputados de marras en los delitos atribuidos por la representante de la Vindicta Pública; por lo que este Tribunal decreta SIN LUGAR la solicitud de Nulidad interpuesta por la Defensa… Elementos estos que hacen presumir la participación de los ciudadanos FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO, ALBERTO JOSÉ URBINA RONDON, WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO y CRISTIAN DAVID CARDENAS GIRALDO, en la presunta comisión y asi lo admite este juzgado los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado los artículos 458 y 175 del Código Penal, cometido en perjuicio de MERY DEL CARMEN SALAZAR RODRÍGUEZ, hecho punible que es de acción pública y merece pena privativa de libertad, considerando este Tribunal que lo ajustado a derecho en el presente caso es decretar MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, vista la gravedad de los hechos imputados por el Ministerio Público, razones que llevan al convencimiento de este Tribunal acerca de la aplicación de la medida de coerción aquí decretada, como excepción al principio constitucional establecido en el articulo 44 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la solicitud de las medidas cautelares se declaran sin lugar invocadas por las defensas…”

De todo lo anterior, evidencia esta Superioridad que el Juzgador a quo dio oportuna respuesta a cada una de las solicitudes interpuestas por los hoy recurrentes, no sólo resolvieron las nulidades invocadas en los términos planteados, sino también indicando las razones por las cuales consideró procedente el decreto de privativa dictado en contra de los imputados, en la oportunidad de la audiencia oral para ser oídos. Considerando este Tribunal Superior que no asiste la razón a los apelantes, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a la tercera denuncia planteada por los recurrentes referida a que el Juez a quo desaplicó el ordinal 2º del artículo 250 del texto adjetivo penal, así como el contenido del artículo 131 ejusdem; indicando además, que las pruebas en que se basó el a quo para decretar la medida restrictiva de libertad en contra de sus representados, fueron obtenidas ilegalmente, considera esta Superioridad que la presente denuncia guarda relación con la primera planteada y tal como se indicó en líneas anteriores, de la revisión de las actas que constan en autos se constató que el Juez de primera instancia consideró la existencia de suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los encartados de marras en los hechos que dieron origen al presente proceso penal, considerando esta Corte de Apelaciones que en modo ninguno el tribunal séptimo de Control desaplicó el ordinal 2º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECIDE.

El artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 131. Antes de comenzar la declaración se le impondrá al imputado o imputada del precepto constitucional que lo exime de declarar un causa propia y, aún en caso de consentir a prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará declaración, a no hacerlo bajo juramento y se le comunicará detalladamente cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra.
Se le instruirá de que la declaración es un medio para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él o ella recaigan, y a solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias.”

A los fines de verificar si efectivamente el a quo incumplió con el contenido de la norma antes trascrita, evidenció esta Corte de Apelaciones de las actuaciones traídas que los imputados de autos fueron previamente impuestos del precepto Constitucional que los exime declarar en causa propia antes de que rindieran la declaración respectiva, así como se constató, de igual manera, que fueron impuestos de los hechos y de los elementos que los hacen presumir autores o partícipes de los hechos objeto del presente asunto penal, así como de los derechos que los asisten. Considerando esta Superioridad que tampoco asiste la razón a los recurrente en este punto impugnado Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al señalamiento realizado por los impugnantes, referido a que las pruebas existentes en contra de sus representados fueron obtenidas ilegalmente, considera oportuno indicar este Tribunal Colegiado que, una vez revisadas las actuaciones cursantes en autos, específicamente en la primera pieza del asunto principal signado con el Nº BP01-P-2011-003975, donde constan los elementos de convicción en los cuales se basó el Ministerio Público para imputar la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD a los encartados de marras y admitidos por el Juez de Control en la decisión hoy recurrida, no consiguió esta Superioridad elemento ninguno que indique que hayan sido obtenidas de manera ilegal, por el contrario, considera que son suficientes los elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados en los hechos bajo estudio.

Aunado a todo lo anterior, tal como se expresó en líneas anteriores, el a quo consideró llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal y se basó en ello para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad hoy cuestionada. En consecuencia, al no evidenciar violación ninguna de las denunciadas por los recurrentes, se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a la denuncia planteada por los quejosos con respecto a que el Juzgador a quo incurrió en error en la calificación jurídica dada a los hechos, ya que los calificó conforme a lo establecido en el artículo 458 del Código Penal, referido a robo agravado, siendo lo correcto aplicar, en su criterio, el contenido del artículo 455 del texto sustantivo penal, considera oportuno esta Corte de Apelaciones señalar a los recurrentes que la precalificación jurídica realizada por el Juez de Control en la audiencia de presentación, se trata de una precalificación provisoria, esto es, la misma pudiera cambiar en el devenir del proceso, que apenas se está iniciando, no se trata de una calificación definitiva.
Dicho esto, no puede considerarse que se ha aplicado erróneamente una norma jurídica, ya que el Juzgador consideró procedente admitir la precalificación jurídica dada a los hechos por el representante del Ministerio Público y, tal como se indicó anteriormente, es una situación provisional lo que jamás podrá entenderse como que es una decisión definitiva, ya que pudiera cambiar en el curso de la investigación, fundamentándose para ello en los elementos de convicción mencionados con anterioridad. En consecuencia esta Corte de Apelaciones considera que no asiste la razón a los impugnantes, en virtud de lo expuesto con anterioridad, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

En el quinto punto impugnado indican los quejosos que el a quo incurrió en violación de la ley por inobservancia del artículo 99 del Código Penal, por lo que considera oportuno esta Alzada citar el contenido de la mencionada norma, la cual establece que:

“Artículo 99. Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidos en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad.”

Del análisis de la norma antes transcrita considera esta Corte de Apelaciones que en modo ninguno el Juzgador a quo incurrió en el vicio de inobservancia del contenido de dicha norma, ya que los delitos atribuidos a los encartados de marras son ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, es decir, se trata de disposiciones legales distintas, que fueron vulneradas con la comisión de esos hechos punibles; se transgredieron dos normas legales, por lo que no pueden alegar los impugnantes que el a quo ha debido aplicar su contenido. Por tanto, considera esta Superioridad que no asiste la razón a los objetantes en la presente denuncia, por lo que se declara SIN LUGAR Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, delatan los recurrentes que el Juez a quo incurrió en error en la calificación jurídica y por tanto en violación de la ley, ya que aplicó el contenido del artículo 458 del Código Penal en lugar del artículo 470 ejusdem, en relación al ciudadano CRISTIAN CÁRDENAS; al respecto, es oportuno señalar que la presente denuncia guarda relación con la cuarta, que ya ha sido resuelta, en cuanto a que el Juzgador admitió la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Ministerio Público, ratificándose lo expuesto con anterioridad de que se trata de una precalificación provisional, es decir, que pudiera cambiar en el devenir del proceso no siendo esta definitiva y, como se dejó sentado en líneas anteriores observó esta Instancia Superior que el a quo señaló suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los imputados de marras en los ilícitos penales tantas veces mencionados. Por lo que en criterio de esta Alzada no asiste la razón a los impugnantes en la presente denuncia, declarándose SIN LUGAR, en virtud de todo lo expuesto con anterioridad Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDO RECURSO

Por su parte, la abogada LIBIA MARTÍNEZ MARÍN, en su condición de defensora de confianza del imputado WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO, señala en su primera denuncia que su defendido fue detenido sin orden judicial alguna, es decir, que los funcionarios aprehensores ingresaron a la residencia de su representado sin orden judicial alguna, violando el contenido del artículo 44, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En segundo lugar delata la impugnante que a su defendido se le vulneró el principio de presunción de inocencia, ya que en su criterio no está demostrado en actas que él sea autor del hecho cometido.

En cuanto a la primera denuncia interpuesta por la recurrente, referida a que su representado fue detenido sin orden judicial alguna y que los funcionarios aprehensores ingresaron a su residencia sin ningún tipo de orden judicial, violando el contenido del artículo 44, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es oportuno citar el contenido de la mencionada norma, la cual establece lo siguiente:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.
2. La Constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.”
El artículo antes citado establece que ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o a menos que ya sido sorprendida en flagrancia. Ahora bien, de la revisión de las actuaciones que conforman la presente causa se desprende que en el caso sub examine se decretó la aprehensión de los imputados de autos como flagrante, considerando quienes aquí decidimos que en modo ninguno se ha vulnerado el derecho a la libertad del ciudadano WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO.

Asimismo con respecto a que los funcionarios aprehensores ingresaron a la residencia del imputado sin ningún tipo de orden judicial, considera oportuno esta Corte de Apelaciones resaltar la sentencia N° 747, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ, en el expediente N° 04-0047, la cual es del tenor siguiente:

“…Con ocasión del acto procesal..., la legitimada pasiva dictó auto mediante el cual: Declaró sin lugar la solicitud de nulidad que presentó la Defensa de los imputados, en relación con la medida, que habrían llevado a cabo autoridades policiales, de privación de libertad personal bajo la cual fueron presentados judicialmente los imputados, así como con el allanamiento que practicaron dichas autoridades en el domicilio de los actuales quejosos (…) Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones: No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Omisis…

De la sentencia parcialmente transcrita, esta Alzada evidencia que en el caso sub examine, aún cuando la recurrente alega la falta de orden judicial para ingresar a la residencia de su defendido, esto no constituye violación alguna de derechos Constitucionales tal como lo ha sostenido nuestro Máximo Tribunal de la República, puesto que tal detención obedeció a la denuncia interpuesta por la ciudadana MERY DEL CARMEN SALAZAR RODRÍGUEZ, mediante la cual informó acerca de los hechos que acababan de ocurrir, así pues iba dirigida a evitar la impunidad de los hechos ilícitos presuntamente cometidos por el imputado de autos, ya que se dejó constancia en el acta policial de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que fue aprehendido el ciudadano WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO.

Así las cosas, como consecuencia de todo lo anterior, esta Superioridad ratifica el criterio del Máximo Tribunal en relación a la supuesta violación de la que haya podido ser objeto el imputado, en virtud de los alegatos utilizados por la impugnante. La presunta violación a que hace referencia la quejosa, con ocasión a las circunstancias que rodearon la aprehensión de su defendido y el ingreso de los funcionarios a su residencia, en criterio de este Tribunal Colegiado, cesó desde el momento que fue decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO y así lo ha decidido la Sala Constitucional en decisión N° 526 del 9-04-2001, con ponencia del Magistrado Dr. IVÁN RINCÓN URDANETA, en la cual dejó sentado lo siguiente:

(…) Analizados los planteamientos del accionante, esta Sala entiende que la pretensión ventilada se refiere específicamente a la constitucionalidad de la detención del procesado solicitante, ciudadano José Salacier Colmenares, quien “fue detenido y permanece detenido sin orden judicial alguna y sin que los Jueces del Circuito Judicial Penal de Barinas se hayan pronunciado sobre la inconstitucionalidad de esa detención inicial, la que no puede ser convalidada”. En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad el 2 de junio del 2000, ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio. Como consecuencia de la afirmaciones anteriores, esta Sala considera que las presuntas violaciones alegadas por el accionante cesaron con el dictamen judicial del Juez de Control y que, de cualquier manera, los presuntos hechos en los que el accionante funda sus alegatos no constituye una violación atribuible a la Corte accionada. (…) (Subrayado y negrilla de la Corte.)

Así pues que esta Corte de Apelaciones, como garante de derechos y garantías Constitucionales a tenor de lo previsto en los artículos 7 y 334 de nuestra Carta Magna no consigue violación a derecho Constitucional, ni garantía procesal ninguna vulnerada en contra del imputado de actas; aunado a ello, la actuación de los funcionarios policiales estuvo ajustada conforme a lo establecido en la Ley, a los fines de evitar la impunidad del delito perpetrado, éstos ingresaron a la residencia donde se encontraba el encartado de autos y en la cual se practicó el allanamiento, consiguiendo en la misma al ciudadano WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO, ya que se evidenció de la revisión de las actas que conforman la presente causa que no se vulneró derecho ni garantía Constitucionales ningunos al mentado imputado, considerando esta Superioridad que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

En segundo lugar delata la impugnante que a su defendido se le vulneró el principio de presunción de inocencia, ya que en su criterio no está demostrado en actas que él sea autor del hecho cometido.

En tal sentido esta Alzada, luego del análisis de las actuaciones habidas en el presente caso, destaca el contenido del artículo 8 de nuestra normativa penal adjetiva, el cual nos menciona el principio de presunción de inocencia que debe existir siempre y que resguarda al imputado al cual se le sigue un proceso penal; es de destacar que tal derecho si bien es de supremacía Constitucional, el mismo se encuentra supeditado al propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada. El artículo 49, numeral 2°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho del imputado. Sin embargo, este es un derecho iuris tántum, que implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario y rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el imputado en esa condición durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la sentencia definitiva. De igual forma, se ha dicho que ésta se mantiene vigente en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como consecuencia de la investigación llevada a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla.

No obstante el desarrollo del derecho a la presunción de inocencia, es pertinente hacer algunas precisiones adicionales a efectos de una cabal comprensión y tutela del derecho en mención. En primer lugar, como todo derecho tiene un doble carácter, que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento Constitucional. Por otro lado, no es un derecho absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal -como la medida privativa preventiva de libertad-, sin que ello signifique su afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado y, en algunos casos son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios propios de un Estado de derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción relativa y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

En el presente caso, la denuncia a la violación de este principio no puede sostenerse, pues existe una averiguación por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD, perpetrado presuntamente por la persona sobre quien recayó la medida refutada. El argumento de la recurrente, no es compartido por esta Corte de Apelaciones, en razón de lo dicho, pues ese derecho no comporta una presunción absoluta, y por el hecho de que se haya dictado una medida de aseguramiento no se conculca. En consecuencia, no se advierte la alegada violación de tal derecho, como ha sido invocado por la apelante por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, este Tribunal Colegiado, una vez revisado el escrito recursivo, así como la causa principal seguida a los encartados de autos, signada con el N° BP01-P-2011-003975, observa que a los folios ciento treinta y cuatro (134) al ciento treinta y ocho (138) cursa decisión en la cual se estableció lo siguiente:

“… Visto el escrito presentado por la Dra. EYRA DANIELA GONZALEZ MACUARE, en su condición de Defensora de Confianza del imputado ALBERTO JOSE URBINA RONDON, quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 458 en concordancia con el artículo 84, cometido en perjuicio MERY DEL CARMEN SALAZAR, por lo que solicita la Revisión de la Medida de la Medida de conformidad con el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.
Este Tribunal Cuarto de Control antes de decidir, observa:
El Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”.
La Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su Titulo I, consagra los Principios Fundamentales, por lo que establece: “Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”,...
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas:
2.- Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario;
3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad”...
En cuanto al Peligro de Obstaculización previsto en el Articulo 252 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma ha cesado en virtud de que la representación fiscal presento el escrito acusatorio, lo que se infiere que el imputado de autos no podrá destruir, modificar elementos de pruebas o hasta influir en algunos de los testigos, victimas o expertos.
El Código Adjetivo Penal consagra como garantías la Presunción de Inocencia y la Afirmación de la Libertad; específicamente señala el Artículo 9, Eiusdem, lo siguiente: “Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta...”
En el caso bajo examen, se evidencia que en fecha 01 de Mayo del 2011 el Ministerio Publico coloco a disposición de este Tribunal a los imputados a los imputados FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO, ALBERTO JOSÉ URBINA RONDON, WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO y CRISTIAN DAVID CARDENAS IRALDO, leyendo en este acto la totalidad del acta de aprehensión del citado imputado, estableciéndole como calificación el delito de ROBO AGRAVADO y PRIVACIÓN ILEGITIMA DE LIBERTAD, previsto y sancionado los artículos 458 y 175 del Código Penal, cometido en perjuicio de MERY DEL CARMEN SALAZAR RODRÍGUEZ, solicitando la aplicación de MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo dispuesto en el artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a lo establecido en los Artículos 250 numerales 1°, 2° y 3° y 251, numerales 2° y 3° Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, observa este Juzgador que la representación fiscal presento el escrito acusatorio en contra de los imputados CRISTIAN DAVID CARDENAS, por la presunta comisión de APROVECHAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal venezolano Vigente, dicho delito establece una pena de tres (03) a cinco (05) años de prisión y al imputado ALBERTO JOSE URBINA RONDON por el delito de ROBO AGRAVADO EN COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el Artículo 458 en concordancia con el artículo 84, cometido en perjuicio MERY DEL CARMEN SALAZAR, el cual establece una rebaja sustancial de la pena a imponerse..
Ha señalado la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional, bajo la Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, lo siguiente: “Aun cuando estén satisfechos los requisitos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto judicial de privación de libertad, el articulo 256 Eiusdem otorga al Juez la potestad para que, someta al imputado a una situación mas beneficiosa o favorable, en relación con su derecho fundamental a la libertad”.
De igual manera, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional, bajo la Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, ha establecido: “Si bien las medidas cautelares sustitutivas son menos aflictivas que la privación de libertad, las mismas fueron concebidas por el legislador, como un medio para asegurar los fines del proceso”.
Reitera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional, bajo la Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, que “Por medidas de coerción personal, debe entenderse no sólo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que esté sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase”.
Cabe destacarse que las medidas Precautelativas están orientadas a garantizar los fines del proceso que no es otra cosa que la materialización de la justicia, en el caso en concreto habiendo variado las circunstancias que motivaron la Medida Preventiva Privativa de Libertad en la audiencia de presentación de los imputados, a los que se hace referencia en la presente decisión, al momento en que el Fiscal del Ministerio cambió la calificación jurídica de los imputados ALBERTO JOSÉ URBINA RONDON, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 15.878.019, natural de Maturín Estado Monagas, donde nació en fecha 25/11/1980, de 30 años de edad, y CRISTIAN DAVID CARDENAS GIRALDO, quien es Colombiano, Pasaporte 1053774022, natural de Manizales – Colombia donde nació en fecha 28/09/1986, de 24 años de edad, por lo que este órgano decidor no tiene suficiente determinación para destruir la presunción de inocencia que protege Constitucionalmente al procesado; se considera pertinente de conformidad al Artículo 44 cardinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del cual se cita lo siguiente: “…Será juzgada en libertad, excepto que por razones determinada por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.”; en concordancia con el artículo 247 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo en consecuencia que se declara CON LUGAR la solicitud de revisión de medida interpuesta por la Defensa de Confianza del imputado ALBERTO JOSÉ URBINA RONDON, la cual será extensiva al imputado CRISTIAN DAVID CARDENAS GIRALDO, previamente identificados, y se decreta una Medida Cautelar Sustitutivas de Libertad, de las establecidas en el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, concretamente las contenidas en los Ordinales 3º, 4º y 6º, la primera mencionada consiste en la presentación periódica cada Quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo y la prohibición de salida de esta Jurisdicción y prohibición de acercarse a la Victima en la presente causa. ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuesto, este Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta: PRIMERO: Con Lugar la Revisión de la Medida interpuesto por la Dra. EYRA DANIELA GONZALEZ MACUARE, en su condición de Defensora de Confianza, del imputado ALBERTO JOSÉ URBINA RONDON, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 15.878.019, natural de Maturín Estado Monagas, donde nació en fecha 25/11/1980, de 30 años de edad, la cual se hace extensiva al imputado CRISTIAN DAVID CARDENAS GIRALDO, quien es Colombiano, Pasaporte 1053774022, natural de Manizales – Colombia donde nació en fecha 28/09/1986, de 24 años de edad, quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN COMPLICIDAD el primero de los nombrado y APROVECHAMIENTO para el segundo de los nombrados, previsto y sancionado en el Artículo 458 en concordancia con el artículo 84, y 470 todos del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de MERY DEL CARMEN SALAZAR RODRIGUEZ; de igual manera se le impone como Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, las establecidas en el Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus Ordinales 3°, 4° Y 6º que consiste en una presentación periódica cada Quince (15) días por ante la Oficina de Alguacilazgo, la prohibición de salida de esta Jurisdicción; y prohibición de acercarse a la Victima. y SEGUNDO: Líbrese oficio al Órgano Aprehensor para que los mencionados ciudadanos sean trasladados hasta este Tribunal, a los fines de que sea impuesto de la respectiva medida. Regístrese. Notifíquese. Cúmplase…”

De lo anterior, advierte este Corte de Apelaciones que a los imputados ALBERTO JOSÉ URBINA RONDON y CRISTIAN DAVID CARDENAS GIRALDO se le sustituyó la medida de privación judicial preventiva de libertad por medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal.

En virtud de ello, al sustituir la medida privativa decretada contra los imputados ALBERTO JOSÉ URBINA RONDON y CRISTIAN DAVID CARDENAS GIRALDO ha perdido su objeto el presente recurso de apelación, en razón de que el fin que perseguía el mismo ya fue satisfecho con el auto a través del cual, le fueron decretadas medidas cautelares sustitutivas de libertad.

En virtud de lo antes expuesto, considera esta Alzada que en el presente caso lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos el primero de ellos por los abogados LUIS GUILLERMO ÁLVAREZ GIRALDEZ, CARLOS PEDROZA y RODOLFO MEGNAIR ODREMAN, en su condición de defensores de confianza de los imputados FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO y CRISTIAN DAVID CARDENAS IRALDOS y el segundo interpuesto por la abogada LIBIA MARTÍNEZ MARÍN, en su condición de defensora de confianza del ciudadano WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO, contra la decisión dictada en fecha 01 de mayo de 2011 por el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados, al no evidenciar vulneración de derecho o norma legal alguna Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECLARAN SIN LUGAR los recursos de apelaciones interpuestos el primero de ellos por los abogados LUIS GUILLERMO ÁLVAREZ GIRALDEZ, CARLOS PEDROZA y RODOLFO MEGNAIR ODREMAN, en su condición de defensores de confianza de los imputados FRANCISCO JOSÉ ACOSTA CONDESO y CRISTIAN DAVID CARDENAS IRALDOS y el segundo interpuesto por la abogada LIBIA MARTÍNEZ MARÍN, en su condición de defensora de confianza del ciudadano WILMER JOSÉ INDRIAGO CENTENO, contra la decisión dictada en fecha 01 de mayo de 2011 por el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos antes mencionados, al no evidenciar vulneración de derecho o norma legal alguna. SEGUNDO: Remítanse las actuaciones al Tribunal a quo a los fines legales consiguientes.

Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

EL JUEZ PRESIDENTE y PONENTE

Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA TERESA VELÁSQUEZ.-