REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, veintidós de noviembre de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO: BP02 - L - 2011- 000803
DEMANDANTE: MANUEL ALEJANDRO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad V-15.678.991.-
APPODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: ARGENIS JOSE LUNA y CARLOS JULIO RONDON, inscritos en el IPSA bajo los Nos.147.845 y 156.957, respectivamente.
DEMANDADA: EMPRESA SOCIALISTA DE MATERIALES DE CONSTRUCCION “MIGUEL NOGUERA” C.A
MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES

Se contrae el presente asunto, a demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, incoada por los abogados en ejercicio ARGENIS JOSE LUNA y CARLOS JULIO RONDON, inscritos en el Instituto Nacional de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 147.845 y 156.957, respectivamente; actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano MANUEL ALEJANDRO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad V-15.678.991; contra la sociedad mercantil EMPRESA SOCIALISTA DE MATERIALES DE CONSTRUCCION “MIGUEL NOGUERA” C.A, en la cual arguyen que: en fecha 22 de noviembre de 2010, su representado comenzó a prestar servicios para la demandada, ocupando el cargo de vigilante nocturno de la obra NUESTRA SEÑORA DE LOURDES, en un horario nocturno de 07:00p.m a 7:00a.m; que no disfrutaba del día de descanso; que fue despedido injustificadamente en fecha veintiocho (28) de marzo de 2011; señalan un salario mensual de cinco mil quinientos noventa y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. F 5.547,40) y un salario diario de ciento ochenta y seis bolívares con cincuenta y ocho céntimos (Bs. F 186,58); asimismo, manifiestan en su escrito libelar que por cada jornada de trabajo tiene 7 horas extraordinarias nocturnas durante 127 días, sumando 889 horas extras nocturnas a un costo de Bs. 17,79, las cuales no le fueron canceladas dando como resultado un total de Bs. 15.815,31, produciendo según su decir un salario promedio para el pago de las prestaciones de Bs. 186,58, un salario integral del Bs.220,90; razón por la cual proceden a demandar a la precitada empresa para que le paguen los siguientes conceptos:

1.- Antigüedad: A tenor de lo previsto en la cláusula 46 de la convención colectiva de la construcción, peticiona 20 días, en la cantidad de cuatro mil cuatrocientos dieciocho bolívares con noventa céntimos (Bs. 3.507,90).-

2.- Utilidades: A tenor de lo previsto en la cláusula 44 de la convención colectiva de la construcción, reclama 23,75, en la cantidad de cuatro mil cuatrocientos treinta y un bolívares con veintisiete céntimos (Bs. 4.431,27).

3.- Vacaciones: A tenor de lo previsto en la cláusula 43 de la convención colectiva de la construcción, peticiona 18,74 días calculado por el salario Bs. 186,58, conforme a la cláusula 43 de la Convención Colectiva de la Construcción; y 6,25 días de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cantidad de un mil ciento sesenta y seis bolívares con doce céntimos (Bs. 1.166,12).

3.- Bono Vacacional: peticiona 2,91; en la cantidad de quinientos cuarenta y dos bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. F 542,94)

4.- Indemnización por despido injustificado: A tenor de lo previsto en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, peticiona 7 días, en la cantidad de un mil quinientos cuarenta y seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.546,30).-

5.- Indemnización sustitutiva de preaviso: A tenor de lo previsto en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, peticiona 7 días, en la cantidad de un mil quinientos cuarenta y seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 1.546,30).-

6.- Horas extras: 889 horas extras nocturnas, en la cantidad de quince mil ochocientos quince bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 15.815,30).-

7.- Bono de asistencia: de conformidad con lo establecido en la cláusula 37 de la convención colectiva de la construcción reclama 18 días en la cantidad de tres mil trescientos cincuenta y ocho bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. F 3.358,44)

8.- Dotación de uniforme: de conformidad con lo establecido en la cláusula 58 de la convención colectiva de la construcción peticiona la cantidad de seiscientos bolívares con cero céntimos (Bs. 600,00).-

10.- Días de descanso: peticiona 18 días, en la cantidad de tres mil novecientos setenta y seis bolívares con veinte céntimos (Bs. 3.976,20)

11.- Salarios Caídos, cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción y afines: peticiona 136 días en la cantidad de veinticinco mil trescientos setenta y cuatro bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. F 25.374,88).-

Para un total de sesenta y dos mil setecientos setenta y cinco bolívares con setenta y seis céntimos (Bs. 62.775,76).-

En fecha veintidós (22) de septiembre de 2011, se admitió la demanda por el Juzgado que sustanció la causa y se ordenó la notificación de la demandada, a objeto de que tuviese lugar la instalación de la audiencia preliminar, correspondiéndole a este Tribunal por distribución por doble vuelta, el conocimiento de la misma a los fines de la celebración de la audiencia preliminar.

En este sentido, en fecha diez (10) de noviembre de 2011, siendo la oportunidad para la instalación de la audiencia preliminar, este juzgado declaró la admisión de los hechos, siempre que no resultare contraria a derecho la pretensión del actor, con vista a la incomparecencia de la demandada a dicho acto, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dejándose constancia que la publicación del dispositivo oral, se produciría dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a esa fecha.

II
Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal para publicar el dispositivo del fallo, con ocasión a la admisión de hechos generada y revisada como han sido las peticiones del actor explanada en el libelo de demanda, y que en principio deben ser declarados procedentes, siempre que no resulten contrarios a derecho, en virtud de la incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar de la sociedad mercantil EMPRESA SOCIALISTA DE MATERIALES DE CONSTRUCCION “MIGUEL NOGUERA” C.A, constata esta juzgadora que, resulta ajustada a derecho, algunas de las pretensiones de los demandantes.

Ahora bien, este Juzgado a los fines de emitir el pronunciamiento de Ley, previamente hace las siguientes consideraciones:

1.- De la lectura del escrito libelar, el cual resulta a todas luces ambiguo por cuanto no se fundamentan los hechos para la procedencia de las pretensiones reclamadas, observa este Juzgado que, la representación judicial de los demandantes en su petitorio sustenta sus reclamaciones en disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, conjuntamente con disposiciones de la convención colectiva de la Construcción; al respecto, este juzgado de conformidad con lo preceptuado en el artículo 672 de la Ley Orgánica del Trabajo, normativa que consagra la prohibición de plantearse reclamaciones por los conceptos a que aluden los artículos señalados en la misma, de forma conjunta o acumulativa con otro régimen distinto, puesto que debe aplicarse sólo uno en su integridad y no ambos, es decir, o se aplica la Ley Orgánica del Trabajo o la convención colectiva de trabajo; se observa de la lectura de la narrativa del escrito que, si bien la parte actora no indicó las actividades a las que se dedica la accionada denominada EMPRESA SOCIALISTA DE MATERIALES DE CONSTRUCCION “MIGUEL NOGUERA” C.A, el demandante manifiesta en su escrito que fue prestó sus servicios para la empresa demandada como vigilante nocturno de la obra Nuestra Señora de Lourdes; lo cual se constata de la revisión de las documentales anexas al escrito de pruebas (folios 23 al 42), en las cuales se observa que, si bien es cierto los conceptos honrados por el patrono se hicieron bajo el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo, no es menos cierto que del contenido del contrato de trabajo se evidencia que el trabajador suscribió un contrato de servicios para obra determinada, para laborar como vigilante nocturno de la obra denominada Nuestra Señora de Lourdes de la Empresa Socialista de Materiales de Construcción Miguel Noguera, C.A, lo cual se constata asimismo, de los recibos de pago aportados por el actor; en consecuencia, este Tribunal, declara improcedentes los conceptos reclamados en base a la Ley Orgánica del Trabajo, y establece como régimen jurídico a aplicar en toda su integridad la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción Similares y Conexos 2010-2012, a los fines del cálculo de los beneficios laborales reclamados; y así se decide.-

2.- En lo atinente a algunas de las pretensiones del actor, observa esta Juzgadora de la lectura del escrito libelar que el apoderado judicial del demandante peticiona la cantidad de quince mil ochocientos quince bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 15.815,30), por concepto de horas extras nocturnas laboradas y no canceladas; manifestando en su libelo que laboraba siete horas extraordinarias nocturna durante 127 días, para un total de 889 horas extras nocturnas, a razón de diecisiete bolívares con setenta y nueve céntimos (Bs. F 17,79); lo que en atención a lo dispuesto en el articulo 207 de la ley Orgánica del Trabajo, no pueden exceder de 100 horas extras al año; en caso de pretender que le sea cancelado dicho excedente debe el accionante proceder a probar tal hecho; y como quiera que el actor en su escrito peticiona 889 horas extras nocturnas, habiendo laborado en una jornada nocturna; en consecuencia, por cuanto las horas extraordinarias reclamadas deben ser probadas por la parte que pretenda su pago, es decir, la parte actora tiene la carga probatoria de incorporar a las actas procesales todos los elementos necesarios que conduzcan al Juez a la plena convicción de que, ciertamente laboró todas y cada una de las horas extras reclamadas; por las consideraciones precedentes, este Juzgado niega lo peticionado por horas extraordinarias; y así se decide.-

3.- En lo que respecta al salario devengado por el actor, tenemos que, se insiste resulta ambiguo el libelo, pues de la lectura de los hechos el demandante no manifestó cual era el salario devengado durante la relación laboral, únicamente advierte esta instancia que indica en su petitorio como salario básico mensual la cantidad de Bs. 186,58, y un salario mensual de cinco mil quinientos noventa y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. F 5.547,40); sin embargo, indica dicha cantidad (Bs. 186, 58) como salario promedio, sin determinar el método de calculo aritmético empleado para la obtención del mismo; monto que supera en exceso el salario básico establecido en la convención colectiva de la construcción año 2010-2012, la cual establece en su tabulador para el cargo de vigilante un salario básico vigente a partir de 01 de mayo de 2010 de Bs. 77,56; así las cosas, como quiera que quedó establecido como régimen jurídico a aplicar en toda su integridad la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción Similares y Conexos 2010-2012, esta instancia, establece como salario básico del trabajador la cantidad de setenta y siete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 77,56), pasando a recalcular más adelante aquellos conceptos que resulten procedentes en base al salario estipulado en la tan aludida convención colectiva; y así se establece.-

4.-Bono de Asistencia puntual y perfecta: considera esta Juzgadora, en virtud que la cláusula 37, exige que debe comprobarse la misma, y del análisis de las pruebas aportadas por el actor, no se encuentra probanza alguna, en consecuencia, se declara improcedente, lo peticionado por este concepto; y así se decide.-

5.- En lo concerniente a los días de descanso, el actor reclama dieciocho (18) días correspondientes al descanso semanal; para determinar esta instancia la procedencia de pago de los mismos, la parte que pretenda su pago tiene la carga de incorporar a las actas procesales todos los elementos necesarios que conduzcan al Juez a la certeza de que, ciertamente laboró el número de días peticionados; aunado al hecho de que el actor no indicó en su libelo cual día de la semana correspondía a su día de descanso; por tanto, forzoso resulta para este Juzgado declarar improcedente lo peticionado; y así se decide.-

5.- En lo que respecta a la cantidad que reclama por dotación de uniforme, según lo estipulado en cláusula 58 de la referida convención colectiva, este Juzgado niega el monto peticionado, por cuanto si bien es cierto, la normativa consagra que el empleador debe suministrar a los vigilantes uniformes, la misma no establece para el empleador ninguna sanción pecuniaria por el no cumplimiento; por tanto, se considera improcedente el monto peticionado por uniforme; y así se decide.-


Este Juzgado, considera procedentes los beneficios derivados de la relación de trabajo, los cuales quedaron admitidas frente a la incomparecencia de la accionada al inicio de la audiencia preliminar, así como quedó aceptado el cargo desempeñado, el tiempo de servicio, la fecha de ingreso y egreso.-

En tal sentido, considera esta juzgadora, que resulta procedente en derecho acordar el pago de los conceptos derivados por prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionadas, y la indemnización, calculados en base al régimen jurídico establecido up supra, en la forma que indique este Juzgado.-

Ahora bien, vista a la procedencia de los conceptos demandados, dada la admisión de hechos acaecida en el presente asunto, es por lo que este Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadanos MANUEL ALEJANDRO RODRIGUEZ, titular de la cedula de identidad V-15.678.991; contra la demandada EMPRESA SOCIALISTA DE MATERIALES DE CONSTRUCCION “MIGUEL NOGUERA” C.A

Así las cosas, este Tribunal pasa a establecer y recalcular los conceptos que corresponden en derecho al actor, conforme a lo dispuesto en Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción Similares y Conexos 2010-2012, de la siguiente manera:

Fecha de inicio: 22 de noviembre de 2010
Fecha de finalización: 28 de marzo de 2011
Tiempo de servicio: cuatro (04) meses, seis (06) días.
Salario básico mensual: Bs. F. 2.326,80
Salario básico diario: Bs. F. 77,56
Salario Integral: Bs. 114,17

a) Antigüedad, conforme a la cláusula 46 de la convención colectiva de la construcción, peticiona 20 días, en la cantidad de cuatro mil cuatrocientos dieciocho bolívares con noventa céntimos (Bs. 3.507,90). Se procede a recalcular el salario integral, a los fines de establecer el salario integral, el cual se obtiene de la sumatoria del salario diario (Bs. 77,56), más la alícuota de utilidades (cláusula 44), que se obtiene de dividir 95 días de salario entre 12 meses multiplicado divido entre treinta días, dando como resultado el factor 0,2638 y este resultado se multiplica por el salario diario establecido (77,56), que alcanza la cantidad Bs. F20,46; y alícuota bono vacacional (cláusula 43), se obtiene de dividir 75 días entre 12 meses multiplicado divido entre treinta (30) días, dando como resultado el factor 0,2083 y este resultado se multiplica por el salario diario establecido (77,56), que alcanza la cantidad Bs. 16,15. Por tanto, siendo el salario diario del trabajador reclamante la cantidad de setenta y siete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 77,56), mas la alícuota de utilidades (Bs. F 20,46), y alícuota de bono vacacional (Bs. 16,15), resulta en consecuencia el salario integral diario del actor la cantidad de ciento catorce bolívares con diecisiete céntimos (Bs.114,17); en consecuencia, corresponde por antigüedad (cláusula 46), seis días mensuales computados a partir de que cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios, vale decir, al segundo mes se genera el beneficio, por tanto corresponde al trabajador 18 días por la fracción de los meses laborados, 18 días x Salario integral (Bs. F. 114,17)= Bs. F 2.055,06
Total Antigüedad: Bs. F 2.055,06

b) Vacaciones y bono vacacional, conforme a lo previsto en la cláusula 43 de la convención colectiva de la construcción, corresponden 75 días de salario básico anuales divididos entre doce meses del año resulta 6,25 días mensuales, multiplicados por la fracción de cuatro meses, resulta la cantidad de 25 días; sin embargo, siendo que el actor reclamo 18,75 días, este Juzgado acuerda el número de días peticionados 18,75 x Salario diario (Bs. F. 77,56)= Bs. F 1.454,25; y así se decide.-
Total Vacaciones y bono vacacional fraccionados: Bs. F 1.454,25

c) Utilidades fraccionadas: de conformidad con lo previsto en la cláusula 44 de la convención colectiva de la construcción, corresponden 95 días de salario básico anuales divididos entre doce meses del año resulta 7,91 días mensuales, multiplicados por la fracción de cuatro meses, resulta la cantidad de 31,66 días; no obstante, siendo que el actor reclamo 23,75 días, este Juzgado acuerda el número de días peticionados 23,75 x Salario diario (Bs. F. 77,56)= Bs. F 1.842,05; y así se decide.-
Total utilidades fraccionadas: Bs. F 1.842,05

d) Salarios Caídos, cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción y afines: peticiona 136 días en la cantidad de veinticinco mil trescientos setenta y cuatro bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. F 25.374,88); al respecto tenemos que, ante la incomparecencia de la demandada a la instalación de la audiencia se tiene por admitido tal hecho, en consecuencia, se declara procedente los días reclamados (136), calculados multiplicados por el salario (Bs. F. 77,56), resulta el monto de diez mil quinientos cuarenta y ocho con dieciséis céntimos (10.548,16); y así se decide.-

Total a pagar: Bolívares Fuertes quince mil ochocientos noventa y nueve bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. F. 15.899,52). Y así se decide.-

En consecuencia, este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, condena a la parte demandada empresa EMPRESA SOCIALISTA DE MATERIALES DE CONSTRUCCION “MIGUEL NOGUERA” C.A, a pagar al demandante MANUEL ALEJANDRO RODRÍGUEZ, por Cobro de Prestaciones Sociales, la cantidad de quince mil ochocientos noventa y nueve bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. F. 15.899,52). Y así se decide.-


III

Por todas las razones expuestas este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada; debiendo la parte demandada empresa JAP CONSULTORES DE ORIENTE C.A,, pagar al ciudadano ABAD RAMON REYES, antes identificado, la cantidad de quince mil ochocientos noventa y nueve bolívares con cincuenta y dos céntimos (Bs. F. 15.899,52); Y así se decide. Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la parte perdidosa a pagar al accionante los intereses moratorios e indexación previstos constitucionalmente y legalmente, bajo los parámetros establecidos por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social, determinándose mediante experticia complementaria del fallo la cual se debe practicar considerando: 1) En lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del actor (28/03/2011) hasta la fecha de su total y efectivo pago. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. 2) Debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al actor.3) En lo que respecta al período a indexar de los conceptos derivados de la relación laboral, vale decir, antigüedad, vacaciones y bono vacacional fraccionado, utilidades fraccionadas, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; 4) Estos peritajes serán realizados por un solo experto, quien deberá tomar en cuenta las previsiones del artículo 108 literal C de la ley Orgánica del Trabajo. 5) Se acuerda la corrección en los términos del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el entendido de que si la demandada no cumpliere voluntariamente este fallo, procederá la corrección monetaria de las sumas condenadas a pagar, desde la fecha del decreto de ejecución hasta el efectivo pago, la cual será practicada por un único experto nombrado por el Tribunal, quien deberá tomar en cuenta las tasas de intereses vigentes del marcado, establecidas por el Banco Central de Venezuela durante ese lapso. No hay condenatoria en costas por el carácter parcial del fallo; y así se decide.-
Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de esta decisión.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de dos mil once (2011).-
La Jueza Temporal,

Abg. Eddy Estanga.
El secretario temporal,


Abg. José Guarapana

En la misma fecha de hoy, siendo las 09:20 de la mañana, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.-

El secretario temporal,


Abg. José Guarapana