REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.
Barcelona, veinticinco de octubre de dos mil once
201º y 152º


ASUNTO: BP02-N-2009-000341


PARTE ACCIONANTE: Milton Javier Moreno Rodríguez,
Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.965.023, y de este domicilio.

Apoderado de la
Parte Accionante: No acreditó.

PARTE ACCIONADA: Instituto Autónomo Policía del Estado
Anzoátegui.
Apoderado de la
Parte Accionada: Carlos Anuel, Daniela Sánchez y Otros, Inpreabogado Nros. 116.023, 106.464, respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo
Funcionarial


I
Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Milton Javier Moreno Rodríguez, asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui.
En fecha 7 de octubre del 2009, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada.
Cumplidos los trámites de citación, en fecha 3 de marzo de 2010, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación de la demanda. En fecha 11 de junio de 2010, previa notificación, se realizó la Audiencia Preliminar con asistencia de ambas parte.
Abierto el lapso probatorio, ambas partes promovieron pruebas y en su momento el Tribunal se pronunció sobre su admisión. Vencido el lapso probatorio se celebró la Audiencia Definitiva, la cual tuvo lugar en fecha 2 de agosto de 2011.
Ahora bien; de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa a dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

II
Alegaciones de las partes

1.- De la parte actora
Alegó la parte accionante que es funcionario público de carrera perteneciente al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, por cuanto ingresó como Agente Efectivo mediante un Acto Administrativo valido de acuerdo a la Ley; asimismo, el 1º de agosto de 2006, realizó curso de formación policial, y fue reclasificado como Asistente Administrativo III. Luego el 10 de septiembre de 2009, se dirigió a la agencia del Banco de Venezuela, con el fin de cobrar su remuneración salarial del mes de Agosto de 2009 y la quincena del 25 de Agosto al 10 de Septiembre de 2009; posteriormente, se le informó que no le habían depositado, y por ello, se dirigió al departamento de nómina del referido Ente Policial donde se le informó que había sido excluido de la nómina de pago.
Asimismo, adujó el accionante que se desprende de los hechos narrados que tal actuación de la Administración Pública constituye actuaciones materiales o vías de hecho; seguidamente, señaló el accionante que le habían sido vulnerados sus Derechos Constitucionales, como lo son el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso previstos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y su Derecho a Percibir Remuneraciones o Salarios, establecidos en los artículos 87, 89 numeral 4 y 93 ejusdem.
En este orden de ideas, el recurrete mencionó que si bien es cierto que la Administración tiene el derecho y el deber de egresar a los funcionarios públicos, no es menos cierto que estos actos no pueden hacerse en forma restrictiva y a conveniencia de la autoridad que la dicte en detrimento de los derechos fundamentales
Seguidamente, aduce la accionante que en fecha 18 de septiembre de 2009, tuvo una hija de nombre Mayetzi Moreno Salazar, quien nació en el Hospital Central de Cumaná del Estado Sucre, señalando asimismo, que para la fecha que interpuso el presente recurso estaba protegido por estabilidad paternal, y no podía ser removido ni retirado, despedido, trasladado o desmejorado en forma alguna de sus condiciones de trabajo, de conformidad con lo establecido en la Ley de Protección a la Maternidad, Paternidad y la Familia que establece la estabilidad Paternal.
Finalmente el accionante solicitó la declaratoria con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad y Acción de Amparo constitucional y como consecuencia la declaratoria de nulidad de la vía de hecho denunciada, su inmediata reincorporación a la nómina del personal policial, con el cargo que ocupaba para el momento de su egreso o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, asimismo solicito la inmediata cancelación de todos los sueldos, emolumentos y beneficios laborales dejados de percibir desde su exclusión de nómina de pago, hasta su efectiva reincorporación.

2.- De parte la Accionada

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la demandada Abogados Daniela Sánchez, Luis Carlos Maitan y Yelitza Ricardi, actuando en sus condiciones de Apoderados Judiciales del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, rechazaron, negaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda incoada en contra de su representada.
Asimismo, negaron, rechazaron y contradijeron, el objeto del juicio incoado por el recurrente ya que en el libelo de la demanda indica una falsa condición de Funcionario de Carrera.
Seguidamente, negaron, rechazaron y contradijeron, los alegatos correspondientes al libelo de la demanda, ya que dicho retiro no se realizó de manera arbitraria di de manera verbal.
Negaron, rechazaron y contradijeron lo alegado por el recurrente en cuanto a los Fundamentos Constitucionales y por ende negaron que el acto administrativo posea vicios de falso supuesto de hecho o violación del Principio de Legalidad en contra de la accionante por cuanto el Acto Administrativo de remoción fue realizado con apego a la legalidad.
Igualmente rechazaron y contradijeron lo alegado por el recurrente en cuanto a la violación de los artículos 49, 87 y 89 numeral 4, de la Constitución de la Republica
Consecutivamente, negaron que la destitución se realizó en forma restrictiva y a conveniencia de las autoridades que la dictaron, ya que el retiro se realizó ajustado a derecho, motivado en ser un funcionario de libre nombramiento y remoción, como se encuentra tipificado en el articulo 19 en concordancia con el articulo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, que señala en su numeral 5, que todo retiro de la Administración Pública pudiera ocurrir por restructuración, y por esto se aplicó el Decreto Nº 95 dictado por el ciudadano Gobernador.
De la misma forma impugnaron el certificado de nacimiento que consta en autos inserto en el folio 16, por ser de dudosa procedencia y por ser este certificado de naturaleza personalísima entre las partes.
Asimismo negaron rechazaron y contradijeron por falso lo alegado por el recurrente de que el Instituto autónomo Policía del estadio Anzoátegui haya actuado de forma ilegal, violentando el Derecho al Trabajo en caso de fuero maternal.
Finalmente solicitaron la declaratoria sin lugar el presente recurso funcionarial, con todos los pronunciamientos de Ley y por consiguiente la confirmación del acto administrativo de efectos particulares dictado, mediante la cual fue desincorporado el hoy recurrente bajo la figura de restructuración.
III
PRUEBAS PROMOVIDAS:
De la parte accionante:
El ciudadano Milton Javier Moreno Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 8.320.135, asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, parte actora en la presente causa promovió las siguientes pruebas:
En el capitulo I:
Reprodujo el mérito favorable de los autos. Por cuanto tales alegatos no constituyen un medio de prueba el Tribunal no les otorga valor probatorio.
En el Capitulo II
En original, Marcado con la letra A, el nombramiento Nº 800, de fecha 1º de Agosto de 2006, con la finalidad de demostrar el carácter de funcionario público de carrera y de estabilidad Provisional.
En original, marcado con la letra B, notificación Nº 4201, de fecha 1º de julio de 2008, de ascensos y reclasificaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, con la finalidad de demostrar que su último cargo desempeñado dentro del Ente Querellado era de Asistente Administrativo III.
Marcado con la letra C, movimiento de su cuenta de Nómina 0102-0515-81-0100029440, con la finalidad de demostrar que fue retirado del cargo de Asistente Administrativo III, por vías de hecho.
Marcado con la letra D, Original del Acta de nacimiento Nro, 0423, de fecha 27 de Octubre de 2009, con la finalidad de demostrar que para el momento de su retiro del ente Querellado, se encontraba amparado por la inamovilidad paternal.
En este orden de ideas, visto que las pruebas consignadas por la demandante son idóneas y legales y al no haber sido impugnadas de ninguna forma por la parte demandada, este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las aprecia y otorga pleno valor probatorio. Y así se declara.
De la parte accionada:
En la oportunidad legal promovió:
Capitulo Primero: Reprodujo el merito favorable de los autos, a favor de su representado. Por cuanto tales alegatos no constituyen un medio de prueba, el Tribunal no les otorga valor probatorio.
Capitulo Segundo: Marcado con la letra A: copia certificada de la notificación de desincorporación del funcionario Milton Javier Moreno R.
Capitulo Tercero: Marcado con la letra B, copia certificada de la Resolución Nro. 001.
Capitulo Cuarto: Marcado con la letra C, copia del Decreto Nº 95 publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui, de fecha 28 de Agosto de 2009, con el objeto de demostrar que no existió usurpación de funciones siendo potestativo del Gobierno Regional, en la figura del Gobernador del Estado dictar decretos para regular y mejorar la actuación policial y los funcionarios que comprenden poseen las cualidades para estar en las filas del IAPAZNZ.
Estas pruebas al no haber sido impugnadas en ninguna forma de derecho, esta Sentenciadora las valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.



IV
Consideraciones para decidir

Planteada la presente litis en los términos que anteceden, para decidir la presente causa, este Tribunal observa que en primer lugar es necesario referirse a la condición funcionarial del recurrente, por lo que es prioridad definir si el mismo es o no funcionario de carrera. Ahora bien, visto que el ciudadano Milton Javier Moreno Rodríguez, ingresó al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, mediante nombramiento de fecha 1º de Agosto del 2006, bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siéndole aplicable en consecuencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta entonces necesario hacer mención al artículo 146, de nuestra Carta Magna el cual señala que:
“Los cargos en los Órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte”. (Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público).
Por su parte la ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que: “el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.
En efecto, el Tribunal observa, que en relación a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y nuestra Carta Magna, que al recurrente, no se le puede considerar como funcionario de carrera debido a que para el momento de su ingreso al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, no cumplió con los requisitos de Ley Para ostentar dicha condición. Y así se decide.
Ahora bien, en este punto es necesario referirse al acto de retiro del hoy accionante, al respecto considera importante este Juzgado resaltar que de las actas procesales que conforman el presente expediente específicamente de la revisión de los movimientos bancarios correspondientes a la cuenta nómina Nº 0102-0515-81-0100029440 del Banco Venezuela, cuyo titular es el ciudadano Milton Javier Moreno Rodríguez, donde regularmente le depositan su sueldo, se evidencia que le fue suspendido el pago a partir de la primera quincena del mes de agosto de 2009, configurándose entonces una vía de hecho por parte del Instituto Autónomo Policía, pues si bien es cierto que efectivamente existe un Decreto de restructuración, de fecha 28 de Agosto de 2009, signado con el Numero 95, y una posterior notificación de fecha 1º de diciembre de 2009, donde se le informa de su retiro al ciudadano Milton Javier Moreno Rodríguez, en virtud del referido Decreto de restructuración, ambos actos fueron posteriores al hecho de la suspensión del sueldo, por lo que se confirma la vía de hecho alegada por el hoy recurrente. Y así se decide.
En este orden de ideas, debido a que se desprende del acta de nacimiento consignada en original marcado con la letra D, que el hoy recurrente presentó en fecha 27 de octubre de 2009, por ante el Registro Civil del Municipio Sucre del Estado Sucre, a Marilexi del Valle Salazar Valdez, una niña, quien nació el 17 de septiembre de 2009, es por lo que considera relevante esta Juzgadora referirse al artículo 8 de la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, el cual establece :
“El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo sólo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.
La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.
En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.” (Destacado de la Sala).

Asimismo, es importante menciona que la Sala Constitucional en sentencia Nº 609 de fecha 10 de junio de 2010, en relación al fuero paternal, estableció lo siguiente:
“…En este sentido, la Sala juzga, ante el vacío de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en la determinación del punto de partida de la inamovilidad por fuero paternal, que ésta comienza desde la concepción, todo ello en coherencia con lo que preceptúa la Ley Orgánica del Trabajo respecto de la inamovilidad por fuero maternal y en salvaguarda al derecho a la igualdad y no discriminación.
Asimismo, la Sala determina que, para la demostración ante el patrono de la paternidad, cuando no sean aplicables las presunciones de Ley, bastará con el reconocimiento voluntario que se haga conforme con lo que preceptúa el artículo 223 del Código Civil.
Igualmente dispone el artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho.
El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”
Es importante resaltar el criterio jurisprudencial vinculante contenido en la sentencia Nº 609, de fecha 10 de junio de 2010, dictada por la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que señala:
Omisis…”gozan de fuero paternal los trabajadores padres de quienes estén concebidos actualmente”. Así igualmente se decide.
Ahora bien, en atención a las normas analizadas y el parcialmente transcrito criterio vinculante, se desprende que cuando un trabajador esta investido de fuero paternal, solo puede ser despedido por una causa debidamente justificada y comprobada por el Inspector del Trabajo. Es importante destacar el hecho que para la fecha en que fue retirado de nómina el ciudadano Milton Javier Moreno Rodríguez, estaba investido de inamovilidad laboral, en virtud del fuero paternal, pues dicha protección nace desde el momento de la concepción y por cuanto dicho acto de retiro de nómina se materializó en agosto del año 2009, tan solo un mes antes de haber nacido la hija, se tiene entonces, que para ese momento ya se encontraba protegido en virtud del referido fuero paternal y siendo que la condición de paternidad esta privilegiada y protegida integralmente por Nuestra Carta Magna, resulta forzoso para esta Juzgadora declarar con lugar la demanda incoada. Y así se decide.
En vista de todo lo anteriormente decidido, resulta inútil e inoficioso para esta Juzgadora, pronunciarse sobre cualquier otro particular alegado en autos. Y así se declara.-
IV
DECISION

En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad incoado por el ciudadano Milton Javier Moreno Rodríguez, asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación del ciudadano Milton Javier Moreno Rodríguez, al cargo que venia ocupando o a otro de igual o superior jerarquía.
TERCERO: Se ordena pagar al recurrente los sueldos y todos los emolumentos y demás beneficios laborales que le correspondan y haya dejado de percibir desde la fecha en que le fue suspendido el salario, es decir, desde el mes de agosto del 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
CUARTO: Se excluye la cancelación de los cesta tickets y cualquier otra remuneración que requiera de la prestación efectiva del servicio.
QUINTO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un ente de la Administración Pública.
SEXTO: Se ordena la notificación de las partes de la presente sentencia
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los 25 días del mes de Octubre de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez,

Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito
El Secretario

Abog. Javier Arias León
En esta misma fecha, siendo las 12:55 p.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste.

El Secretario,

Abog. Javier Arias León