TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, dieciocho de octubre de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO: BH03-X-2011-000067

Visto el pedimento formulado en el escrito libelar y posterior reforma de la demanda por parte de los apoderados judiciales del ciudadano CRUZ NICOMEDES LYON YAÑEZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.484.015, así como vistos los diversos escritos de ratificación de la medida innominada, a través de los cuales se solicita la suspensión de los efectos de la asamblea del 12 de agosto de 2011 y consecuencialmente de la Asamblea del 29 de septiembre de 2011; exponiendo la parte acora: que es evidente que JOSE GREGORIO CONTRERAS HERNANDEZ y SAULO JOSE CONTRERAS HERNANDEZ han actuado con manifiesta mala fe en contra de los intereses de su mandante, toda vez que abusando del derecho que los asiste como mayoría accionista, violentando expresas disposiciones legales reformaron los estatutos sociales, modificaron el régimen administrativo lo destruyeron como Director, utilizando fondos de IDV para hacer inversiones personales en sociedades mercantiles competidoras de la empresa, contrajeron obligaciones pecuniarias que deben ser pagadas por IDV, afectando su flujo de caja y por tanto los ingresos que pueda percibir el actor, que en base a lo expuesto y conforme a los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil piden se decrete medida cautelar innominada de suspensión de los efectos de las decisiones tomadas en la Asamblea Extraordinaria de accionistas de INSTITUTO DIAGNÓSTICO VENECIA, C.A celebrada en fecha 12 de agosto de 2011 hasta tanto se resulta el fondo de la demanda y se oficie al Registrador Mercantil Primero del Estado Anzoátegui, así como la del 29 de septiembre de 2011. Solicitan además, la designación de Veedor a los fines de que con fundamento en las consideraciones hechas y con la finalidad de proteger los intereses de CRUZ NICOMEDES LYON YAÑEZ y evitar que JOSE GREGORIO CONTRERAS HERNANDEZ y SAULO JOSE CONTRERAS HERNANDEZ continúen utilizando los bienes de IDV en su provecho personal así como para precisar el monto utilizado con fines distintos al beneficio de la empresa, todo con el objeto de que dicho veedor supervise las operaciones que han realizado o puedan efectuar JOSE GREGORIO CONTRERAS HERNANDEZ y SAULO JOSE CONTRERAS HERNANDEZ, confiriéndole las facultades que estime pertinentes”

Este Tribunal a los fines de pronunciarse sobre las MEDIDAS INNOMINADAS solicitadas lo hace bajo las siguientes consideraciones:
En materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para negar el decreto de cualesquiera medida preventiva solicitadas, si analizadas las actuaciones que cursan a los autos concluye que no se encuentran llenos los extremos legales, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por estar autorizado para obrar según su prudente arbitrio, y ello por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil (el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa) sin embargo, el poder cautelar debe ejercerlo el Juez con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, de allí que la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón se hace imperativo para el juez examinar los requisitos ya mencionados, a saber: El fumus boni iuris y el periculum in mora.
Así las cosas, establece el Artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión”.
Al tenor de lo antes expuesto esta Juzgadora procede a verificar que se encuentren llenos los extremos exigidos por las normas antes señaladas a los fines de decretar o no de la medida solicitada. Para el otorgamiento de las medidas cautelares, debe el Juez necesariamente analizar los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo los presupuestos de las medidas los siguientes: El peligro por la mora procesal, que la doctrina ha denominado PERICULUM IN MORA, y la apariencia del buen derecho, o el denominado FUMUS BONI IURIS, tomando en cuenta que la parte actora solicitó diferente medidas preventivas dichos requisitos será analizados de forma genérica tomando en cuenta que dichos requisitos son aplicables a todas las medidas preventivas.
Del artículo en comento se desprende que, en cuanto a las medidas innominadas el legislador ha sido más estricto, pues con relación a estas últimas para su procedencia requiere la comprobación no sólo de un peligro de infructuosidad de la ejecución de la sentencia definitiva, requisito que se conoce en doctrina como ‘periculum in mora’; y que sumariamente se tiene derecho (verosimilitud) a la tutela judicial, que a lo que se ha llamado ‘fumus bonis iuris´; sino que además el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem exige el cumplimiento de un requisito adicional, esto es, que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.- Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser a tenor de la Ley un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante; cuyo requisito se ha denominado periculum in damni.-
Ahora bien, cursan en autos escrito de fecha 10 de octubre de 2011, según comprobante de recepción contentivo de “oposición a la medida cautelar” y de fecha 14 de octubre de 2011, contentivo según lo señalado por la parte demandada y comprobante de recepción “alegatos contra medida cautelar”; en ambos escrito indica la parte demandada los motivos por los cuales a su decir las medidas preventivas solicitadas por el accionante no deben ser decretadas, haciendo referencia pormenorizada de cada uno de los alegatos expuestos en el escrito libelar y en especial al pedimento de las medidas solicitadas.
Así las cosas, considera quien sentencia dejar establecido que analizados como han sido los escritos antes mencionados, de los mismos se desprenden que contienen fundamentos propios de la defensa de fondo y de la oposición a una medida cautelar que en el caso de autos no ha sido decretada, y por lo tanto no le ha nacido el lapso procesal para dicha actuación de modo tal que deba emitirse pronunciamiento al respecto.
De conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.
En aras de garantizar el derecho a la defensa que propugna nuestra Carta Magna como derecho y garantía fundamental de todo justiciable, nuestro Legislador a previsto en el Ordenamiento Jurídico la oposición, sin embargo, dicha oposición está sujeta al decreto previo de una cualquiera de las medidas previstas en la norma y las cuales han sido antes indicadas, concediéndose de esta manera un medio de impugnación al demandado que le permita ejercer su derecho a la defensa al quedar afectado con la medida que en efecto se hubiese decretado; indicándose las razones que fundamentan la oposición a la medida en cuestión.
En este orden de ideas, considerando el segundo de los escritos presentados bajo la indicación “alegatos contra la medida cautelar”; considera este Tribunal sin que tal señalamiento constituya suplencia de defensa que el mismo fue presentado a modo de alerta sobre los argumentos expuesto por el actor como fundamentos de las medidas requeridas, sin embargo, una vez más observa este Tribunal que dicho escrito contiene defensas propias del fondo de la controversia así como de la oposición de una medida que no ha sido aún decretada y cuyo lapso procesal aún no ha nacido para ser considera dicha actuación válida aun y cuando es anticipada.
Cabe destacar, que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 14 de marzo del 2000, dejó establecido: “La sentencia que resuelve la oposición a la medida cautelar no puede sustituir la decisión definitiva que resuelva el fondo de la litis”.
Así las cosas, observa quien sentencia que la parte demandada se opone al decreto de las medida, haciendo al respecto argumentos propios de la defensa del juicio principal debatido entre las partes, y en este sentido de pronunciarse esta Sentenciadora al respecto estaría inevitablemente emitiendo pronunciamiento al fondo de la controversia aquí planteada.
Asimismo, es menester señalar que independientemente de las razones esgrimidas que deberán verificarse en la sentencia de mérito, en la oportunidad de decretarse la medida cautelar a la cual se le formulado oposición este Tribunal deberá verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro ordenamiento jurídico para la procedencia de las medidas solicitadas, que tenga o no la razón el actor será materia que se discutirá en el desarrollo del proceso y sobre lo cual se pronunciará este Tribunal en la etapa procesal de dictar sentencia.
Así las cosas, de entrar a valorar tanto lo expresado en el libelo como en los escritos presentados por la parte demandada así como el contenido de las pruebas aportadas con los mismos, se tocaría evidentemente el fondo de la presente causa, ya que los mismos, están íntimamente vinculados con las resultas de esta acción, en este sentido, el Tribunal de abstiene de pronunciarse sobre la oposición y alegatos contra la medida cautelar esgrimidos por la parte demandada.
En relación a las medidas innominadas solicitadas, en lo que se refiere a la suspensión de los efectos de la Asamblea objeto del presente juicio y a la designación de un Veedor, este Tribunal procede a verificar los requisitos de procedencia de las medidas preventivas:
En relación al primero de los requisitos el PERICULUM IN MORA se ha determinado que éste constituye “la probabilidad de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito económico, o de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales (...)” (Rafael Ortiz Ortiz, “Introducción al Estudio de las Medidas Cautelares Innominadas, Tomo I, pág. 43).
A los fines de precisar la existencia de este requisito en el caso de autos, el Juez debe determinar si en el proceso que se ha iniciado, la sentencia que debiera dictarse en el mismo podrá ejecutarse de manera efectiva, es decir, que para el caso de que la accionante resultare vencedora pueda lograr mediante ella la satisfacción de su pretensión y de su derecho. Sin embargo, para el caso que nos ocupa, por tratarse la parte demandada de una empresa en la cual se designaron como sus Directores en la Asamblea objeto de controversia, y los cuales tienen la mayoría accionaria para decidir el destino de la empresa en la cual forma parte el accionante y no estando facultada esta Sentenciadora para determinar el lapso en el cual se tramitará la presente causa hasta la sentencia que ha de recaer en la misma, teniendo la parte actora como pretensión la nulidad de la asamblea en la cual se les designó como directores siendo posteriormente ratificados en fecha 29 de septiembre de 2011, difiriéndose en esa oportunidad el nombramiento del tercer director, observando esta Sentenciadora de las documentales aportadas por el solicitante de la medida que la administración de la empresa conforme a los estatutos sociales cláusula décima quinta indica establece que la administración de la compañía está a cargo de tres (3) Directores, sin embargo, fueron designados dos (2) directores recayendo el nombramiento única y exclusivamente sobre quienes hoy representan a la empresa demandada en la presente causa cuya designación si es valida o no será motivo de discusión en el desarrollo del proceso a los fines del correspondiente pronunciamiento en la etapa procesal de sentencia, teniendo en cuenta que la medida cautelar tiene por finalidad garantizar las resultas de dicho proceso, por cuanto la verificación de este requisito se circunscribe a la presunción grave del temor al daño, bien por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, por la tardanza de la tramitación del juicio, o por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia, que en caso de marras estando representada la parte demandada por los socios que la representan con plenas facultades de administración no pudiendo preverse el lapso en el cual se ha de tramitar la presente causa de forma tal que se garantice la efectividad de su pretensión, considera quien sentencia cumplido este requisito. Así se declara.-

En cuanto al FUMUS BONI IURIS, este se verifica con la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado; este requisito implica sólo un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, donde corresponde al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama, al respecto, esta Juzgadora deberá determinar si el demandante es titular, al menos en apariencia, de los derechos en que se fundamenta su pretensión, observando que de los documentos que cursan en autos, surge la presunción del derecho que se pretende puesto que, de un lado, se desprende la condición de socio de la empresa demandada de autos y, de otro, las estipulaciones que, rigen dicha empresa y se deja constancia de la ausencia del demandado en el acta de asamblea de fecha 12 de agosto de 2011, y su asistencia en la asamblea de fecha 29 de septiembre de 2011, que si son validas o no dichas actas de asamblea y si tiene o no la razón en los hechos planteados en el escrito libelar se emitirá pronunciamiento al respecto en su correspondiente oportunidad. Así se declara.-
Finalmente, relación al ultimo de los requisitos que debe ser analizado a los fines de determinar su existencia y determinar la procededibilidad de la medida innominada solicitada, es decir, el PERICULUM IN DAMNI, dicho requisito exige el cumplimiento de un requisito adicional, esto es, que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.- Este peligro si bien tiene relación con el periculum in mora, presenta características propias: debe ser un daño inminente, serio, grave, patente; y debe ser a tenor de la Ley un temor fundado y no una mera presunción o el simple señalamiento del solicitante; es decir, debe existir en autos, prueba fehaciente que haga presumir al juez de la causa, la existencia de tal peligro. En este sentido, observa esta Juzgadora que si bien constan en los autos la existencia de un documento aportado por la parte actora contentivo de los estatutos de la empresa demandada, en el cual en su cláusula Décima Sexta establece que “La administración, dirección, representación y gestión diaria de los negocios de la sociedad estará a cargo de los Directores, quienes actuando conjunta o separadamente podrán:….”; estableciéndose plenas facultades no solo de administración sino de disposición como lo es suscribir los contratos que fueren pertinentes obligando a la compañía sin limitación alguna, comprar, vender, ceder, arrendar, gravar o en cualquier otra forma manejar sus bienes; sin embargo; no es menos cierto que no hay evidencia o prueba alguna en autos, que demuestre o hagan presumir a este Tribunal que alguno de sus actuales Directores designados y ratificados en las asambleas cuyos efectos se solicitan sean suspendidos, se encuentren despilfarrando, comprometiendo, o realizando actos de simple o de amplia disposición sobre los bienes de la compañía, por tanto, considera esta sentenciadora que no se cumple con el tercer requisito establecido por la ley para la procedencia de la medida innominada solicitada y así se decide.-

En consecuencia, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del Transito de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, en nombre de la república Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, Niega la solicitud de medida innominada relativa a suspensión de los efectos de la asamblea del 12 de agosto de 2011 y consecuencialmente de la Asamblea del 29 de septiembre de 2011, así como la designación de un VEEDOR, en razón de que no se encuentran llenos los requisitos de procededibilidad contenidos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide
LA JUEZ PROVISORIO

Dra. HELEN PALACIO GARCIA LA SECRETARIA,

ABG. MARIEUGELYS GARCIA CAPELLA