REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Barcelona, trece de octubre de dos mil once 201º y 152º ASUNTO: BP02-L-2011-000512.- DEMANDANTE: CESAR ALEJANDRO AZABACHE VALLEJO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.213.440.- APODERADA JUDICIAL DEL DEMANDANTE: LEONARDO FELIPE LEZAMA, abogado, inscrito en el Inpreabogado bajo el N°. 95.365.- DEMANDADO: BODEGON DORAM C.A MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES.- Se contrae el presente asunto a demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales incoada por el abogado en ejercicio LEONARDO FELIPE LEZAMA CHUCALA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 95.365, quien actúa en su condición de apoderado judicial del ciudadano CESAR ALEJANDRO AZABACHE VALLEJO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.213.440, según consta de instrumento poder inserto en las actas procesales del expediente (f.07,08); interpuesta contra la empresa BODEGON DORAM C.A, en la cual arguye: que en fecha primero (01) de noviembre de 2009 ingresó prestar sus servicios personales para la empresa BODEGON DORAM C.A, para ejercer labores en el cargo de ayudante de tiendas, en horarios habituales de 09:00 a.m a 09:00p.m, de lunes a jueves, de 09:00a.m a 10:00p.m viernes y sábados, y de 09:00a.m a 01:00p.m los días domingos, devengando un salario mensual de dos mil bolívares con cero céntimos (Bs. F 2.000,00), y un salario integral diario de Bs. F 73,52, hasta el día doce (12) de abril de 2011, fecha en la cual fuera despedido de forma injustificada del puesto que venia ejerciendo. Que no le han pagado las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral; razón por la cual procede a demandar a la precitada empresa para que le paguen los siguientes conceptos: 1.- Antigüedad: acumulativa artículo 108 L.O.T, peticiona 75 días a razón del salario diario integral (Bs. F 73,52), más los intereses, para un total de cinco mil quinientos ochenta y nueve bolívares con seis céntimos (Bs. F. 5.589,06).- 2.- Antigüedad artículo 108, parágrafo primero: peticiona quince 15 días a razón del salario diario integral (Bs. F 73,52), la cantidad de un mil ciento dos bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. F 1.102,78). . 3.- Vacaciones 2009-2010: 15 días, a razón de salario normal diario (Bs. F 66,66), la cantidad de un mil bolívares con cero céntimos (Bs. F 1.000,00). 4.- Por concepto de vacaciones fraccionadas: 6,66 días, a razón de salario normal diario (Bs. F 66,67), la cantidad de cuatrocientos cuarenta y cuatro bolívares con cuarenta y cuatro céntimos (Bs. F 444.44). 5.- Por concepto de bono vacacional 2009-2010, artículo 223 L.O.T: reclama 7 días, a razón de salario normal diario (Bs. F 66,67), la cantidad de cuatrocientos sesenta y seis bolívares con sesenta y siete céntimos (Bs. F 466,67). 6.- Por concepto de bono vacacional fraccionado: reclama 7, 5 días, a razón de salario normal diario (Bs. F 66,67), la cantidad de quinientos bolívares con cero céntimos (Bs. F 466,67). 7.- Por concepto de Utilidades 2010: en cuanto a las utilidades, peticiona 30 días a razón de salario normal diario (Bs. F 66.67), la cantidad de dos mil bolívares con cero céntimos (Bs. F 2.000,00). 8.- Por concepto de Utilidades fraccionadas: en cuanto a las utilidades, peticiona 12,5 días a razón de salario normal diario (Bs. F 66,67), la cantidad de ochocientos treinta y tres bolívares con treinta y tres céntimos (Bs. F 833,33). 9.- Indemnización por despido injustificado, articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: peticiona 30 días a razón de salario diario integral (Bs. F 73,52), la cantidad de dos mil doscientos cinco bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. F 2.205,55). 10.- Indemnización sustitutiva del preaviso, articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: peticiona 30 días a razón de salario diario integral, la cantidad de dos mil doscientos cinco bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. F 2.205,55). 11.- Horas extras nocturnas laboradas y no canceladas: peticiona 168 horas extras mensuales durante el tiempo que duro la relación laboral a razón Bs. F 15,00 la hora; la cantidad de cuarenta y dos mil ochocientos cuarenta y dos bolívares con veintiún céntimos (Bs. F 42.842,21). Totalizando los conceptos señalados la suma de cincuenta y nueve mil ciento ochenta y nueve bolívares con sesenta céntimos (Bs. F 59.189,60), monto que demanda.- Por auto de fecha veintisiete (27) de mayo de 2011, se admitió por ante este Tribunal la presente demanda contra la empresa BODEGON DORAM C.A, ordenándose la notificación de la demandada la dirección indicada por el actor en su escrito libelar, ubicado en Avenida 2, N°46, sector II, Urbanización Boyacá, Barcelona, Estado Anzoátegui, dejándose establecido que la audiencia preliminar tendría lugar al décimo (10°) día hábil siguiente, a las diez de la mañana (10:00a.m), una vez constara en autos la notificación y la respectiva certificación por secretaría; librándose al efecto el respectivo cartel de notificación, correspondiéndole a este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, el conocimiento de la presente causa según distribución por doble vuelta, a los fines de la celebración de la audiencia preliminar; así las cosas, en la oportunidad correspondiente en acta de fecha ocho (08) del mes y año que discurre, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada BODEGON DORAM C.A, ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno.- En este sentido, en fecha cinco (05) de octubre del año en curso, siendo la oportunidad para la instalación de la audiencia preliminar, este juzgado declaró la admisión de los hechos, siempre que no resultare contraria a derecho la pretensión del actor, con vista a la incomparecencia de la empresa demandada a dicho acto, ello de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; dejándose constancia que la publicación del dispositivo, se produciría dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a esa fecha. II Ahora bien, estando dentro de la oportunidad legal para dictar y publicar el dispositivo del fallo, revisadas como han sido las peticiones del actor explanada en el libelo de demanda, y que en principio deben ser declarados procedentes, siempre que no resulten contrarias a derecho en virtud de la incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar de la accionada empresa BODEGON DORAM C.A; constata esta juzgadora que resultan ajustadas a derecho algunas de las pretensiones del demandante en lo que respecta a los beneficios reclamados derivados de la relación laboral. Al respecto, en lo atinente a algunas de las pretensiones del actor, observa esta Juzgadora de la lectura del escrito libelar que el apoderado judicial del demandante peticiona la cantidad de cuarenta y dos mil ochocientos cuarenta y dos bolívares con veintiún céntimos (Bs. F 42.842,21), por concepto de horas extras nocturnas laboradas y no canceladas; manifestando en su libelo que laboraba doce horas diarias durante los siete días de la semana, para un total de setenta y siete (77) horas semanales, solicitando el recargo de 50% por hora extra y 30% por hora nocturna, peticionando 168 horas mensuales a razón de quince bolívares (Bs. F 15,00), para un total mensual de dos mil quinientos veinte bolívares con trece céntimos (Bs. F 2.520,13); resultando en consecuencia la cantidad de 2.856 horas extraordinarias demandadas por el tiempo que duro la relación laboral, monto proveniente de la adición de las horas extras mensuales (168) que aduce laboró durante el periodo que duro la prestación del servicio, es decir, en un (01) año, (05) cinco meses; lo que en atención a lo dispuesto en el articulo 207 de la ley Orgánica del Trabajo, no pueden exceder de 100 horas extras al año; en caso de pretender que le sea cancelado dicho excedente debe el accionante proceder a probar tal hecho; y como quiera que el actor en su escrito peticiona 168 horas extras mensuales, con el respectivo recargo por hora extra y adiciona el recargo por bono nocturno, alegando que su jornada era de 09:00 a.m a 09:00p.m, de lunes a jueves, de 09:00a.m a 10:00p.m viernes y sábados, y de 09:00a.m a 01:00p.m los días domingos, es por lo que dentro de dicha jornada se advierte que el período nocturno no excedía de las cuatros (04) horas, lo que da lugar a establecer una jornada mixta; por consiguiente no resulta procedente el bono nocturno que adiciona al salario diario devengado para realizar su reclamo por horas extras; y así se decide. Asimismo, del acervo probatorio se evidencia que el actor acompaña al escrito de pruebas anexo B, facturas identificadas como Reporte X, a los fines de demostrar el horario nocturno según lo manifestado en el escrito de promoción de pruebas; no obstante, observa este Juzgado que dicha prueba trata de reportes de caja, infiere quien suscribe de mercancía facturada, no teniendo identificación alguna del actor; así las cosas, considera esta Juzgadora que los mismos no constituyen una prueba fehaciente para demostrar su dicho; por ende, este Tribunal desestima los mismos y no le otorga valor probatorio alguno; y así se decide. En consecuencia, por cuanto las horas extraordinarias reclamadas deben ser probadas por la parte que pretenda su pago, es decir, la parte actora tiene la carga probatoria de incorporar a las actas procesales todos los elementos necesarios que conduzcan al Juez a la plena convicción de que, ciertamente laboró todas y cada una de las horas extras reclamadas; por las consideraciones precedentes, este Juzgado niega lo peticionado por horas extraordinarias; y así se decide.- En lo atinente a la antigüedad tenemos que el actor peticiona conforme a lo establecido en el artículo 108 de la Ley sustantiva laboral, una antigüedad acumulativa de 75 días a razón del salario integral; y asimismo reclama 15 días según lo preceptuado en el parágrafo primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para un total de 90 días; en este sentido, siendo que la relación laboral duró un (01), cinco (05) y once (11) días, conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 108, corresponde al Trabajador al primer año 45 días de antigüedad, y 25 días por fracción de cinco meses; para un total de 70 días de antigüedad multiplicados por el salario integral; y así se establece.- Del mismo modo, el demandante reclama 7,5 días, por bono vacacional fraccionado, siendo procedente por la fracción de cinco (05) meses la cantidad de 3,33 días, a razón de salario normal diario (Bs. F 66,66), resulta la cantidad de doscientos veintiún bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. F 221,97); monto este que deberá pagar la demandada; y así se establece.- En lo que concierne al numero de días peticionados por indemnización sustitutiva de preaviso, se observa que existe discrepancia en cuanto al número de días solicitados en la narrativa (60 días) y los indicados en el calculo aritmético; al respecto, este Tribunal siendo que el trabajador laboró un (01) año, cinco (05) meses, le corresponde 45 días, por indemnización sustitutiva de preaviso conforme a lo establecido en el artículo 125 literal c multiplicado por el salario integral, resulta un total de tres mil trescientos siete bolívares con noventa y cinco céntimos (Bs. F 3.307,95); y así se deja establecido.- En este orden de ideas, este Juzgado considerada procedentes los beneficios derivados de la relación de trabajo, los cuales quedaron admitidos frente a la incomparecencia de la empresa demandada a la instalación de la audiencia preliminar, tales como el cargo desempeñado, la jornada de trabajo, el salario devengado, fecha de ingreso, fecha de culminación de la relación laboral, el motivo de culminación de la relación despido injustificado, el número de días peticionados por año por concepto de utilidades; y así se decide . Ahora bien, vista a la procedencia de los conceptos demandados, dada la admisión de hechos acaecida en el presente asunto, es por lo que este Juzgado Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano CESAR ALEJANDRO AZABACHE VALLEJO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-17.213.440, contra la empresa BODEGON DORAM, C.A.- De esta forma, este Tribunal pasa a establecer los conceptos que corresponden a la parte actora, supra identificado, por prestaciones sociales de la siguiente manera: Fecha de inicio: uno (01) de noviembre de 2009 Fecha de finalización: doce (12) de abril de 2011 Tiempo de servicio: un (01) año, cinco (05) meses, once (11) días. Salario mensual devengado: Bs.2.000,00 Salario diario devengado: Bs.66,66 Salario diario integral: Bs. F 73,52 a) Antigüedad: 70 días x el salario integral devengado (Bs. F 73,52) = Bs. F 9.587,15 Total Antigüedad: Bs. F 5.146,40 b) Vacaciones año 2009-2010: 15 días x salario normal diario (Bs. F. 66,66)= Bs. F 1.000,00 Bono vacacional 2009-2010: 7 días x salario normal diario (Bs. F. 66,66)= Bs. F 466,66 Total vacaciones y bono vacacional: Bs. F 1.466,66 c) Vacaciones fraccionadas, cinco (05) meses, año 2011: 6,6 días x salario normal diario (Bs. F. 66,66)= Bs. F 439,95 Bono vacacional fraccionado: 3,3 días x salario normal diario (Bs. F. 66,66)= Bs. F 219,97 Total vacaciones y bono vacacional fraccionado: Bs. F 659,92 d) Utilidades, año 2009-2010: 15 días x salario normal diario (Bs. F. 66,66)= Bs. F 1.000,00 Fracción cinco (05) meses, año 2010: 12,5 días x salario normal diario (Bs. F. 66,66)= Bs. F 833,25 Total utilidades: Bs. F 1.833,25. e) Indemnización por antiguedad: 30 días x Salario integral diario (Bs. F. 73,52)= Bs. F 2.205,6 f) Indemnización sustitutiva de preaviso: 45 días x Salario integral diario (Bs. F. 73,52)= Bs. F 3.308,4 Resulta en total la cantidad de de catorce mil seiscientos veinte bolívares con veintitrés céntimos (Bs. F. 14.620,23). Y así se establece.- En consecuencia, este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, condena a la parte demandada empresa BODEGON DORAM, C.A, a pagar al demandante CESAR ALEJANDRO AZABACHE, por Cobro de Prestaciones Sociales, la cantidad de catorce mil seiscientos veinte bolívares con veintitrés céntimos (Bs. F. 14.620,23); y así se decide.- III Por todas las razones expuestas este Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada; debiendo la parte demandada empresa BODEGON DORAM, C.A, pagar al ciudadano CESAR ALEJANDRO AZABACHE VALLEJO, la cantidad de catorce mil seiscientos veinte bolívares con veintitrés céntimos (Bs. F. 14.620,23); y así se decide. Conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la parte perdidosa a pagar al accionante los intereses moratorios e indexación previstos constitucionalmente y legalmente, bajo los parámetros establecidos por nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia en su Sala de Casación Social, determinándose mediante experticia complementaria del fallo la cual se debe practicar considerando: 1) En lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo del actor (12/04/2011) hasta la fecha de su total y efectivo pago. Dichos intereses no serán objeto de capitalización. 2) Debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al actor.3) En lo que respecta al período a indexar de los conceptos derivados de la relación laboral, vale decir, vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, indemnización de antigüedad, indemnización sustitutiva de preaviso, su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales; 4) Estos peritajes serán realizados por un solo experto, quien deberá tomar en cuenta las previsiones del artículo 108 literal C de la ley Orgánica del Trabajo. 5) Se acuerda la corrección en los términos del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el entendido de que si la demandada no cumpliere voluntariamente este fallo, procederá la corrección monetaria de las sumas condenadas a pagar, desde la fecha del decreto de ejecución hasta el efectivo pago, la cual será practicada por un único experto nombrado por el Tribunal, quien deberá tomar en cuenta las tasas de intereses vigentes del marcado, establecidas por el Banco Central de Venezuela durante ese lapso. No hay condenatoria en costas por el carácter parcial del fallo; y así se decide.- Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de esta decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Tribunal Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los trece (13) días del mes de octubre de dos mil once (2011).- La Jueza Temporal, Abg. Eddy Estanga. El secretario temporal, Abg. José Guarapana En la misma fecha de hoy, siendo las 10:30 de la mañana, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.- El secretario temporal, Abg. José Guarapana