TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 16 de Abril de 2012
201º y 153º

ASUNTO: BP01-R-2011-000204
PONENTE: DRA. CARMEN B. GUARATA A.

Se recibió recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por el ciudadano MANUEL ARNALDO ESTEVES FERREZOLA titular de la cedula de identidad Nº 24.226.425, en su carácter de Imputado asistido por el Abogado HECTOR FIGUERA BERNÁEZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en fecha 30 de Noviembre de 2011, en la cual se le apertura Juicio por los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previstos y sancionados en los artículos 470 y 254 del Código Penal.-

Dándosele entrada en fecha 12 de Enero de 2012, se le dio cuenta a la Juez Presidente; y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo a la DRA. JOANNY BOGARÍN BRICEÑO, en fecha 09-02-12 se reincorpora la Dra. CARMEN B. GUARATA quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“……Yo, MANUEL ARNALDO ESTEVES FERREZOLA… debidamente asistido para este acto por el doctor HÉCTOR FIGUERA BERNÁEZ… y estando en la oportunidad legal tal como lo contempla el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal; ocurro a los fines de exponer:

……Visto la decisión de fecha 30 de Noviembre del año que transcurre; en la causa signada BP01-P-2011-0006294; por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en los artículos 470 Y 254 del Código Penal; es por lo que con el presente escrito APELO en la cual se me apertura juicio por el delito mencionado……

……Es el caso ciudadano Juez que en fecha 02 de Agosto del año que transcurre se me aprehendió en un procedimiento efectuado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en mi residencia ubicada en la Calle Andrés Eloy Blanco, del Sector Barrio Sucre, casa signada con el Nº 11-56, de la ciudad de Barcelona Estado Anzoátegui; en presencia de mi familia…….

……Es el caso ciudadano Juez en relación con la Acusación presentada por la ciudadana Fiscal me opongo a la misma de manera formal por cuanto la misma incumple la normativa establecida en el numeral 2 del artículo 326 Ejusdem en el cual se destaca que el escrito de acusación debe contener… una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada…”, observándose en el capítulo II que el Ministerio Público tituló HECHO IMPUTADO y señaló el contenido del Acta Policial, de fecha 02 de Agosto de 2.011, en la cual funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Barcelona, continuando con el proceso de investigación del hecho delictivo efectuado a la empresa TELEVISORA ANZOÁTEGUI TV, lograron la detención de los ciudadanos HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, GABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, ISOLINA MARGARITA REYES, JUAN JOSE MORENO GOMEZ, JOSE DAVID REYES y a Mi Persona; y en el cual se me involucra; ya que a esas personas sí se les encontró los objetos en referencia al delito que se investiga y bajo el supuesto hecho, el Ministerio Público consideró que yo también soy autor o partícipe de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en los artículos 470 Y 254 del Código Penal, pero es el caso que el hecho imputado y la conducta del Ministerio Público en lo absoluto no encuadra dentro de los supuestos de hecho de los delitos imputados, no especifica que las diligencias permitieron subsumir los hechos en el supuesto de la norma penal, aquí solo se atribuyó la comisión de un hecho punible a mi persona, más no se razonó cuáles diligencias de investigación constituyeron la presunción de culpabilidad……”

……En cuanto al incumplimiento del numeral 4 del artículo 326 ejusdem destaca: una vez analizado el escrito de acusación presentado por el Fiscal Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, se observa que en el Capítulo IV referido a los PRECEPTOS JURÍDICOS APLICABLES la Representación Fiscal subsume los hechos en los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en los artículos 470 Y 254 del Código Penal……”

……De manera clara y meridiana queda evidenciado que en referencia a este capítulo no se cumple con los requisitos del artículo 326 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) referido a la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, toda vez que la vindicta pública acusa de manera errada por dos delitos EXCLUYENTES ENTRE SÍ, pues bien, es por todos conocido el principio de la legalidad contenido en el artículo 1 del Código Penal, el cual señala que “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible”… por estas razones es que procedo a oponer la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del COPP, referida a la falta de requisitos formales para intentar la presente acción, y en base a este hecho solicitamos a este Juzgado de Control que en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 4 del artículo 330 de dicho texto legal, resuelva la presente excepción opuesta DECLARÁNDOLA CON LUGAR, a los fines de que surta, el efecto jurídico contenido en el artículo 33 numeral 4 del Código Adjetivo Penal, relativo al decreto de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de acuerdo al contenido del artículo 321 en concordancia con el numeral 2 de artículo 20 del referido texto legal, ordenándose en consecuencia el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad que pesa en su contra mediante el DECRETO DE SU LIBERTAD PLENA, conforme al artículo 319 ejusdem. ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO. No obstante lo anterior de no acoger este digno Tribunal la petición que he formulado… de acuerdo con el artículo 328 numeral 7º, pasamos a promover las pruebas que produciré, en caso de que se ordene el pase a juicio en el presente proceso, referida a ésta la testimonial de los siguientes ciudadanos: 1.- MANUEL JOSE ESTEVES…, 2.-YUSBELYS HERNANDEZ…, 3.- NORELYS FERREZOLA…, 4.- LUISA VALERIO DE INDRIAGO…, 5.- MARGOTH JOSE INDRIAGO VALERIO…, 6.- JOSE FELIX INDRIAGO…, 7.- MIRNA ADRIANA RONDON…, 8.- HENRY BARRETA… Y 9.- LEOMERY FERREZOLA……

……Los esquemas tradicionales de la justicia, esencialmente formales a la luz de la Constitución vigente desaparecieron cuando éstas enunció un amplio espectro de los derechos protegidos y recogió principios generales que rigen la convivencia social. Por ello, si la interpretación de las normas legales choca con la posibilidad de precisar, en forma concreta, e sentido general del derecho, esta debe hacerse con el auxilio del texto Constitucional y de la Ley. De allí, que no puede entonces una ley contrariar la Constitución y por tanto, los derechos y garantías constitucionales deben garantizar el ejercicio de los derechos en el proceso y ante diversas interpretaciones debe elegirse la que mejor mantenga el equilibrio entre las partes, desechando las que a pesar de atenerse al texto legal, puedan menoscabar el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representación Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no dio contestación al presente recurso de apelación
LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

AUTO DE APERTURA DE JUICIO

“…Vista la acusación presentada por la Fiscalía 2º del Ministerio Público del Estado Anzoátegui, en contra de los acusados: GABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 22.864.581, natural de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 21-10-1990, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio estudiante , hijo de Oscar Balleja (v) y Lisbeth Lezama (v), residenciado en Barrio Sucre, Calle El Cardonal, Casa Nº 24, Barcelona., JOSE DAVID FRANCISCO REYES, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.765.852, natural de Barcelona Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 28-07-1987, de 24 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio “ pintor automotriz” , hijo de Luís Francisco (v) e Isolina de Francisco (v), residenciado en Calle Andrés Eloy blanco , Casa Nº 11.53, BARCELONA, Estado Anzoátegui, teléfono 02818880352. ISOLINA MARGARITA REYES DE FRANCISCO, quien es venezolana, titular de la cédula de identidad Nº V- 10.288.787, natural de Barcelona Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 02-03-1969, de 42 años de edad, de estado civil casada, de profesión u oficio del hogar , hija de José Daniel Reyes (v) y Maria de Jesús Figuera (v), residenciado en Callos Los Tubos, Casa Nº 07, Chuparin, Puerto la Cruz, Estado Anzoátegui, teléfono 02818880352. HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 21.388.563, natural de Barcelona Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 24-04-1991, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio mensajero , hijo de Elida Castillo (v) y Cesar Marcano (v), residenciado en Urbanización 12 de Marzo, Avenida Tumba de Bello, Casa Nº 61, detrás del C.I.C.P.C Barcelona. JUAN JOSE MORENO GOMEZ, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 19.124.820, natural de Barcelona Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 03-09-1988, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio OBRERO EN AUTO LAVADO , hijo de Carmen Rosa Moreno, residenciado en Barrio Sucre, Calle Los Rosales, Casa Nº 20, Callejón Baral. Se deja constancia que el imputado no presente cicatriz ni tatuaje visible en su cuerpo y MANUEL ARNALDO ESTEVES, quien es venezolano, titular de la cédula de identidad Nº V- 24.226.425, natural de Barcelona Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 14.-09-1989, de 22 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio camarógrafo, hijo de Manuel José Esteves (v) y Maili Josefina Ferrozola (v), residenciado en Barrio Sucre, Calle Andrés Eloy Blanco, Casa Nº 11-56, Barcelona, Estado Anzoátegui, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en lo artículos 470 Y 254 del Código Penal. Este Tribunal a los fines de decidir observa:

LOS HECHOS IMPUTADOS SON LOS SIGUIENTES:

“…..es el caso que en fecha 02 de agosto de 2011, siendo las 08:00 horas de la noche, funcionarios adscritos al Instituto del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub- Delegación Barcelona, continuando con el proceso de investigación del hecho delictivo efectuado a la empresa televisora ANZOTEATEGUI TV, lograron la detención de los ciudadanos HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, GABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, JOSE JESUS AÑEZ ALEJO, JOSE GREGORIO NORIEGA CARIAMANA, MANUEL ARNALDO ESTEVES, ISOLINA MARGARITA REYES DE FRANCISCO, JUAN JOSE MORENO GOMEZ y JOSE DAVID FRANCISCO REYES, involucrados en el mismo e igualmente pudieron recuperar la mercancía robada, que se encontraban en su poder tales como SIETE (7) CAMARAS DE VIDEO DIGITALES, UNA (1) CONSOLA DE VIDEO MIXER, CUATRO (4) MICROFONOS, UN (1) EQUIPO DE ILUMINACION, SEIS (6) REFLECTORES PARA CAMARAS, UN (1) TELEVISOR, OCHO (8) BATERIAS, DOS (2) TRIPOIDES, TRES (3) RECEPTORES DE SEÑAL, TRES (3) BASES PARA TRIPOIDE, UN (1) MONITOR, UN (1) CPU, UN (1) TELEVISOR, DOS (2) LAPTOP, DOS (2) RECEPTORES DE SEÑAL, UN (1) REGULADOR DE VOLTAJE, TRES (3) CORNETAS PARA PC, DOS (2) REGLETAS, TRES (3) GUANTES, DOS (2) CONSOLAS MINI MIXER, UN (1) EQUIPO DE OXICORTE, TRES (3) TELEFONOS CELULARES… …”

EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 330 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:
PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico en contra de los imputados GABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, JUAN JOSE MORENO GOMEZ y JOSE DAVID FRANCISCO REYES, ISOLINA MARGARITA REYES, JOSE JESUS AÑEZ ALEJO, JOSE GREGORIO NORIEGA y MANUEL ARNOLDO ESTEVES, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en los artículos 470 y 254 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y público, y el principio de la comunidad de las pruebas invocada por la defensa en la audiencia haciendo como suya las mismas, ya que para esta instancia penal esta vedado hacer juicios de valor.

TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone a los imputados GABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, JUAN JOSE MORENO GOMEZ y JOSE DAVID FRANCISCO REYES, ISOLINA MARGARITA REYES, JOSE JESUS AÑEZ ALEJO, JOSE GREGORIO NORIEGA y MANUEL ARNOLDO ESTEVES, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en lo artículos 470 Y 254 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, para la imposición de la pena, conforme al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al imputado GABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. Acto seguido pide la palabra la Defensora Pública Privada Dra. MAHYANETT BITTAR, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mis representados donde el mismo admiten los hechos que se les acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales. Es todo. El Tribunal le pregunta al imputado HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. Acto seguido pide la palabra la Defensora Privada Penal Dra. LISBETH FIGUERA, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mi representado donde el mismo admiten los hecho que se le acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales. El Tribunal le pregunta al imputado JUAN JOSE MORENO GOMEZ, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. Acto seguido pide la palabra la Defensora Privada Penal Dra. MAHYANNET BITTAR, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mi representado donde el mismo admiten los hecho que se le acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales. El Tribunal le pregunta al imputado JOSE DAVID FRANCISCO REYES, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. Acto seguido pide la palabra la Defensora Privada Penal Dra. MAHYANNET BITTAR, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mi representado donde el mismo admiten los hecho que se le acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales, El tribunal ordena la salida del imputado y ordena la entrada de la imputada y le pregunta ISOLINA MARGARITA REYES, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo, Acto seguido pide la palabra la Defensora Privada Penal Dra. MAHYANNET BITTAR, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mi representado donde el mismo admiten los hecho que se le acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales. El Tribunal le pregunta al imputado ISOLINA MARGARITA REYES si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. El tribunal ordena la salida de la imputada y ordena la entrada del imputado y le pregunta a JOSE JESUS AÑEZ, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “Si ADMITO LOS HECHOS”. Es todo, Acto seguido pide la palabra al Defensor Privado Penal Dr. ARMANDO OROCOPEY, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mi representado donde el mismo admiten los hecho que se le acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales. El Tribunal le pregunta al imputado JOSE JESUS AÑEZ, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo” El tribunal ordena la salida de la imputada y ordena la entrada del imputado y le pregunta a JOSE GREGORIO NORIEGA, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo, Acto seguido pide la palabra la Defensora Privada Penal Dr. CESAR MANRIQUE, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mi representado donde el mismo admiten los hecho que se le acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales. El Tribunal le pregunta al imputado JOSE GREGORIO NORIEGA, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo”. El tribunal ordena la salida del imputado y ordena la entrada del imputado y le pregunta a MANUEL ARNOLDO ESTEVES, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”.

CUARTO: Oída la solicitud sobre la Admisión de los hechos formulada por los imputados GABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, JUAN JOSE MORENO GOMEZ y JOSE DAVID FRANCISCO REYES, este Juzgado procede a imponer la Pena a los imputados ABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, JUAN JOSE MORENO GOMEZ y JOSE DAVID FRANCISCO REYES, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en lo artículos 470 y 254 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en lo artículos 470 del Código Penal, por ser este de mayor gravedad, establece una pena de Tres (03) a Cinco (05) Años de Prisión, de conformidad con el Artículo 37 del Código Penal quedaría en Cuatro (04) Años, tomando en consideración la atenuante contenida en el Artículo 74 Ordinal 4° del Código Penal, al no constar en las actuaciones certificación de antecedentes penales que determine que el acusado en referencia registre antecedentes penales, se parte de pena mínima, que seria Tres (03) Años, tomando en consideración la admisión de los hechos de conformidad con el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera procedente aplicar la rebaja de una tercera parte, es decir, la pena quedaría en DOS (02) AÑOS MESES DE PRISIÓN. El delito de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en el Artículo 254 del Código Penal, establece una pena de Uno (01) a Cinco (05) Años de Prisión, que queda en Tres (03) Años de Prision, de conformidad con lo establecido en el Artículo 37 del Código Penal, tomando en consideración la atenuante contenida en el Artículo 74 Ordinal 4° del Código Penal, al no constar en las actuaciones certificación de antecedentes penales que determine que el imputado en referencia registre antecedentes penales, se aplica la rebaja de Seis (06) Meses de Prisión, quedando en Dos (02) Años y Seis (06) Meses de prisión, tomando en consideración la admisión de los hechos de conformidad con el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera procedente aplicar la rebaja de una tercera parte, es decir, la pena quedaría en Un (01) año y Ocho (08) Meses de Prisión. Ahora bien, a esto se le aplica la conversión del Artículo 88 del Código Penal, al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, que quedo una pena de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, se le suma la mitad de la pena a imponer del delito de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, que seria la pena de DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN; quedando en definitiva una pena a cumplir de DOS (02) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN, que deberán cumplir donde lo designe el Tribunal de Ejecución.

QUINTO: En relación a la solicitud de aplicación de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, solicitadas por las Defensas De Confianza, se acuerdan MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 3°, consistentes en: Presentaciones Periódicas cada Treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

SEXTO: Este Tribunal no condena en costas a los imputados, por cuanto los mismos se acogieron a la medida alternativa de prosecución del proceso, evitándose con ello la erogación de gastos al Estado Venezolano y en base al principio de la gratuidad de la Justicia Penal. La decisión será publica al Quinto (05) día hábil siguiente. Se acuerda la separación de la causa, ordenándose compulsar el presente expediente a los fines de continuar conociendo respecto al acusado MANUEL ARNALDO ESTEVES, a quien se le mantienen las MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en Presentaciones Periódicas cada Quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Líbrese oficio a la Dirección Administrativa Regional, a los fines de que reproduzca en copias fotostáticas el presente asunto.

SEPTIMO: Se ordena a Secretaría remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Y asi se decide.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido el 12 de Enero de 2012 ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta (T) y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la DRA. JOANNY BOGARÍN BRICEÑO.

Por acta de fecha 13 de Enero de 2012, se recibió en esta Corte de Apelaciones inhibición planteada por la DRA. MARÍA CARABALO ESPAÑOL, en su carácter de Juez Suplente de esta Corte de Apelaciones, en virtud de que “…una vez revisada la presente causa signada con el Nº BP01-R-2011-000204, verifiqué que actué como Juez de Control Nº 3 de este Circuito Judicial Penal, dictando en fecha 30 de Noviembre de 2011 el fallo recurrido en el presente recurso, circunstancia ésta que compromete mi imparcialidad para conocer la tramitación de la misma, por haber emitido opinión con conocimiento de ella es por lo que en razón de ello me INHIBO de conocer el presente asunto, con fundamento en el artículo 86 ordinal 7° en relación con el artículo 87 ambos del Código Orgánico Procesal Penal”

En esa misma fecha, se dictó auto mediante el cual se acordó designar como Juez Accidental en la presente causa al DR. FRANCISCO CABRERA, para que conjuntamente con las Dras. JOANNY BOGARIN BRICEÑO y MAGALY BRADY URBAEZ, Jueces de esta Corte de Apelaciones conozcan la presente causa. Así mismo se ordenó convocar al referido Juez Accidental, para que se avoque al conocimiento de la misma dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación.-

Por auto, de fecha 13 de Febrero de 2012, se abocan del conocimiento de la presente causa los DRES. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS Y CARMEN BELÉN GUARATA, en virtud de reincorporarse de sus vacaciones legales.

En fecha 27 de Febrero de 2012, por auto de esta misma fecha fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Verificadas las actuaciones existentes en el presente caso, esta Alzada estima necesario realizar la siguiente aclaratoria e instar a la defensa que la misma sea tomada en consideración para recursos de apelaciones sucesivos.

Como punto previo, esta Superioridad deja constancia que uno de los puntos recurridos por la defensa no es impugnable vía recurso de apelación, toda vez que la admisión de la acusación con las respectivas pruebas promovidas, en ella, así como el posterior auto de apertura a juicio son inapelables. El pronunciamiento relativo a la admisión de la acusación fiscal en el acto de la audiencia preliminar es irrecurrible por disposición expresa de la ley, no obstante se resalta el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia N° 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, el cual expresamente indica que un recurso no puede ser declarado parcialmente admisible. Así pues, expresa la sentencia lo siguiente:

"Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible."

El presente Recurso de Apelación fue admitido en razón de que uno de los puntos invocados por la defensa es recurrible. Así pues, se tiene que el quejoso fundamentó su recurso en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual está referido a aquellas decisiones que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable. En el caso que nos ocupa, el recurrente apela de la decisión dictada en fecha 30 de Noviembre de 2011 en la causa signada bajo el Nº BP01-P-2011-0006294 seguida a MANUEL ARNALDO ESTEVEZ FERREZOLA, por los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previstos en los artículos 470 y 254 del Código Penal vigente.

Ahora bien, el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Denuncia el quejoso en su recurso que la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio no cumple con los requisitos del artículo 326 numerales 2, 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo por tales razones a oponer la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 4 del artículo 330 de dicho texto legal, solicitando al Tribunal a quo resolviera la excepción opuesta declarándola con lugar a los fines de que surtiera el efecto jurídico contenido en el artículo 33 numeral 4 del Código Adjetivo penal, relativo al decreto de Sobreseimiento de la causa, y solicitando de acuerdo con el artículo 328 numeral 7º la admisión de las pruebas promovidas que produciría en caso de que se ordenara el pase a juicio en la presente causa.

En vista de que el impugnante fundamenta su escrito recursivo en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que el mismo se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

Evidencia esta Superioridad, una vez leídas y analizadas las actuaciones que constan en autos, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar la defensa de confianza entre otras pretensiones expuso lo siguiente:
……De manera clara y meridiana queda evidenciado que en referencia a este capítulo no se cumple con los requisitos del artículo 326 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP) referido a la expresión de los preceptos jurídicos aplicables, toda vez que la vindicta pública acusa de manera errada por dos delitos EXCLUYENTES ENTRE SÍ, pues bien, es por todos conocido el principio de la legalidad contenido en el artículo 1 del Código Penal, el cual señala que “Nadie podrá ser castigado por un hecho que no estuviere expresamente previsto como punible”… por estas razones es que procedo a oponer la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del COPP, referida a la falta de requisitos formales para intentar la presente acción, y en base a este hecho solicitamos a este Juzgado de Control que en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 4 del artículo 330 de dicho texto legal, resuelva la presente excepción opuesta DECLARÁNDOLA CON LUGAR, a los fines de que surta, el efecto jurídico contenido en el artículo 33 numeral 4 del Código Adjetivo Penal, relativo al decreto de SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, de acuerdo al contenido del artículo 321 en concordancia con el numeral 2 de artículo 20 del referido texto legal, ordenándose en consecuencia el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad que pesa en su contra mediante el DECRETO DE SU LIBERTAD PLENA, conforme al artículo 319 ejusdem. ASÍ SOLICITO SEA DECLARADO. No obstante lo anterior de no acoger este digno Tribunal la petición que he formulado… de acuerdo con el artículo 328 numeral 7º, pasamos a promover las pruebas que produciré, en caso de que se ordene el pase a juicio en el presente proceso, referida a ésta la testimonial de los siguientes ciudadanos: 1.- MANUEL JOSE ESTEVES…, 2.-YUSBELYS HERNANDEZ…, 3.- NORELYS FERREZOLA…, 4.- LUISA VALERIO DE INDRIAGO…, 5.- MARGOTH JOSE INDRIAGO VALERIO…, 6.- JOSE FELIX INDRIAGO…, 7.- MIRNA ADRIANA RONDON…, 8.- HENRY BARRETA… Y 9.- LEOMERY FERREZOLA……

De igual manera se constata que el Juez a quo dictó los siguientes pronunciamientos:

“…EN CONSECUENCIA ESTE TRIBUNAL QUINTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 330 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL:
PRIMERO: Se admite totalmente la Acusación presentada por el Ministerio Publico en contra de los imputados GABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, JUAN JOSE MORENO GOMEZ y JOSE DAVID FRANCISCO REYES, ISOLINA MARGARITA REYES, JOSE JESUS AÑEZ ALEJO, JOSE GREGORIO NORIEGA y MANUEL ARNOLDO ESTEVES, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en los artículos 470 y 254 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y público, y el principio de la comunidad de las pruebas invocada por la defensa en la audiencia haciendo como suya las mismas, ya que para esta instancia penal esta vedado hacer juicios de valor.

TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone a los imputados GABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, JUAN JOSE MORENO GOMEZ y JOSE DAVID FRANCISCO REYES, ISOLINA MARGARITA REYES, JOSE JESUS AÑEZ ALEJO, JOSE GREGORIO NORIEGA y MANUEL ARNOLDO ESTEVES, por la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO Y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en lo artículos 470 Y 254 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, para la imposición de la pena, conforme al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al imputado GABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. Acto seguido pide la palabra la Defensora Pública Privada Dra. MAHYANETT BITTAR, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mis representados donde el mismo admiten los hechos que se les acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales. Es todo. El Tribunal le pregunta al imputado HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. Acto seguido pide la palabra la Defensora Privada Penal Dra. LISBETH FIGUERA, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mi representado donde el mismo admiten los hecho que se le acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales. El Tribunal le pregunta al imputado JUAN JOSE MORENO GOMEZ, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. Acto seguido pide la palabra la Defensora Privada Penal Dra. MAHYANNET BITTAR, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mi representado donde el mismo admiten los hecho que se le acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales. El Tribunal le pregunta al imputado JOSE DAVID FRANCISCO REYES, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. Acto seguido pide la palabra la Defensora Privada Penal Dra. MAHYANNET BITTAR, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mi representado donde el mismo admiten los hecho que se le acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales, El tribunal ordena la salida del imputado y ordena la entrada de la imputada y le pregunta ISOLINA MARGARITA REYES, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo, Acto seguido pide la palabra la Defensora Privada Penal Dra. MAHYANNET BITTAR, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mi representado donde el mismo admiten los hecho que se le acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales. El Tribunal le pregunta al imputado ISOLINA MARGARITA REYES si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. El tribunal ordena la salida de la imputada y ordena la entrada del imputado y le pregunta a JOSE JESUS AÑEZ, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “Si ADMITO LOS HECHOS”. Es todo, Acto seguido pide la palabra al Defensor Privado Penal Dr. ARMANDO OROCOPEY, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mi representado donde el mismo admiten los hecho que se le acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales. El Tribunal le pregunta al imputado JOSE JESUS AÑEZ, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo” El tribunal ordena la salida de la imputada y ordena la entrada del imputado y le pregunta a JOSE GREGORIO NORIEGA, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo, Acto seguido pide la palabra la Defensora Privada Penal Dr. CESAR MANRIQUE, quien expone: “Oída la manifestación libre y espontánea de mi representado donde el mismo admiten los hecho que se le acusan, solicito a este Tribunal se sirva aplicar las atenuantes establecidas en el Artículo 74 Ordinal 4° en virtud de que los mismos no poseen antecedentes penales. El Tribunal le pregunta al imputado JOSE GREGORIO NORIEGA, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. Es todo”. El tribunal ordena la salida del imputado y ordena la entrada del imputado y le pregunta a MANUEL ARNOLDO ESTEVES, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “NO ADMITO LOS HECHOS”.

CUARTO: Oída la solicitud sobre la Admisión de los hechos formulada por los imputados GABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, JUAN JOSE MORENO GOMEZ y JOSE DAVID FRANCISCO REYES, este Juzgado procede a imponer la Pena a los imputados ABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, JUAN JOSE MORENO GOMEZ y JOSE DAVID FRANCISCO REYES, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO y ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en lo artículos 470 y 254 del Código Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en lo artículos 470 del Código Penal, por ser este de mayor gravedad, establece una pena de Tres (03) a Cinco (05) Años de Prisión, de conformidad con el Artículo 37 del Código Penal quedaría en Cuatro (04) Años, tomando en consideración la atenuante contenida en el Artículo 74 Ordinal 4° del Código Penal, al no constar en las actuaciones certificación de antecedentes penales que determine que el acusado en referencia registre antecedentes penales, se parte de pena mínima, que seria Tres (03) Años, tomando en consideración la admisión de los hechos de conformidad con el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera procedente aplicar la rebaja de una tercera parte, es decir, la pena quedaría en DOS (02) AÑOS MESES DE PRISIÓN. El delito de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, previsto y sancionado en el Artículo 254 del Código Penal, establece una pena de Uno (01) a Cinco (05) Años de Prisión, que queda en Tres (03) Años de Prision, de conformidad con lo establecido en el Artículo 37 del Código Penal, tomando en consideración la atenuante contenida en el Artículo 74 Ordinal 4° del Código Penal, al no constar en las actuaciones certificación de antecedentes penales que determine que el imputado en referencia registre antecedentes penales, se aplica la rebaja de Seis (06) Meses de Prisión, quedando en Dos (02) Años y Seis (06) Meses de prisión, tomando en consideración la admisión de los hechos de conformidad con el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera procedente aplicar la rebaja de una tercera parte, es decir, la pena quedaría en Un (01) año y Ocho (08) Meses de Prisión. Ahora bien, a esto se le aplica la conversión del Artículo 88 del Código Penal, al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, que quedo una pena de DOS (02) AÑOS DE PRISIÓN, se le suma la mitad de la pena a imponer del delito de ENCUBRIMIENTO SIN ACUERDO PREVIO, que seria la pena de DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN; quedando en definitiva una pena a cumplir de DOS (02) AÑOS Y DIEZ (10) MESES DE PRISIÓN, que deberán cumplir donde lo designe el Tribunal de Ejecución.

QUINTO: En relación a la solicitud de aplicación de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, solicitadas por las Defensas De Confianza, se acuerdan MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD de las contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 3°, consistentes en: Presentaciones Periódicas cada Treinta (30) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal.

SEXTO: Este Tribunal no condena en costas a los imputados, por cuanto los mismos se acogieron a la medida alternativa de prosecución del proceso, evitándose con ello la erogación de gastos al Estado Venezolano y en base al principio de la gratuidad de la Justicia Penal. La decisión será publica al Quinto (05) día hábil siguiente. Se acuerda la separación de la causa, ordenándose compulsar el presente expediente a los fines de continuar conociendo respecto al acusado MANUEL ARNALDO ESTEVES, a quien se le mantienen las MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a los establecido en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en Presentaciones Periódicas cada Quince (15) días ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. Líbrese oficio a la Dirección Administrativa Regional, a los fines de que reproduzca en copias fotostáticas el presente asunto.

SEPTIMO: Se ordena a Secretaría remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Y asi se decide.

De lo anterior, constata esta Instancia Superior, de la revisión del asunto principal signado bajo la numeración BP01-P-2011-006294 que corre inserto a los folios 26 al 37 de la tercera pieza de la causa, escrito presentado en fecha 10 de octubre de 2011 por la defensa del imputado MANUEL ARNALDO ESTEVES FERREZOLA mediante el cual encontrándose dentro del lapso al que se refiere el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal planteaba sus pretensiones para ser resueltas en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar la cual se encontraba pautada para el día 19 de octubre de 2011, verificándose que en la celebración del acto los planteamientos expresados en el aludido escrito fueron expuestos por la defensa del imputado MANUEL ARNOLDO ESTEVES FERREZOLA al momento de su intervención en la celebración de la audiencia preliminar y en los cuales se opone al Juez de Control la excepción conforme al artículo 28 numeral 4 literal “i” del texto adjetivo penal, y se promovían pruebas testimoniales ya referidas, en caso de ordenarse apertura a juicio, constatando este Tribunal Colegiado, que el Tribunal a quo al dictar su decisión en la celebración de la audiencia preliminar, incurrió en omisión de pronunciamiento al no dar respuesta oportuna a los pedimentos anteriormente señalados y los cuales fueron planteados por la defensa de confianza en dicha oportunidad.

Considera oportuno esta Superioridad indicar lo que establecen los artículos 26, 49 y 51 todos de la Carta Magna:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma,, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…”
“Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de presentar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo.”

La tutela judicial efectiva, según opinión doctrinaria: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3º edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

Del análisis exhaustivo realizado al fallo impugnado constata esta Corte de Apelaciones que el Juez a quo no emitió pronunciamiento ninguno con respecto a la excepción planteada interpuesta en tiempo hábil, ni la admisión de las pruebas que fueron promovidas por el defensor de confianza del imputado MANUEL ARNALDO ESTEVES FERREZOLA, incumpliendo con lo establecido en los artículos 26, 49 y 51 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señala de manera precisa, que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que éste código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mencionado Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tal como ocurrió en el caso de marras.

Dichas disposiciones establecen que si durante el proceso se violenta de alguna forma un derecho o garantía Constitucional de las partes, esa actuación está afectada de nulidad absoluta y no podrá producir efectos jurídicos, ni podrá ser apreciada tal decisión judicial.

Es indudable que la omisión de pronunciamiento en que incurrió el Juez a quo acarrea la nulidad de la decisión dictada, ya que al no haber resuelto lo que fue planteado por el recurrente en la celebración de la audiencia preliminar, indudablemente causa indefensión al imputado, pues el A quo no le dio respuesta a sus planteamientos. Por estas razones, la decisión dictada en ocasión a la celebración de la audiencia preliminar por el referido Juez es nula.

Dicho lo anterior, se concluye con que en la aludida decisión de fecha 30 de noviembre de 2011 el Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, inobservó garantías y principios Constitucionales y legales, de conformidad con los artículos 190, 191 y 192 todos de la ley penal adjetiva por no cumplir con los presupuestos legales de los artículos 26, 49 y 51 Constitucionales, principio fundamental obviado por el Juez de Control, como lo es dar respuesta oportuno a las peticiones formuladas.

En consecuencia, vista la violación ut supra indicada se decreta PARCIALMENTE LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 30 de noviembre de 2011 del Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, en el asunto signado con el número BP01-P-2011-006294, solo en lo que respecta al imputado MANUEL ARNALDO ESTEVES FERREZOLA en ocasión a la omisión de pronunciamiento que adolece el referido acto en cuanto a las pruebas solicitadas y a la excepción no resuelta. Así pues, se ordena la reposición de la causa al estado de que se celebre nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que pronunció la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.
Como corolario esta Instancia Superior vista la decisión dictada, destaca que la misma tal como se expresó en líneas anteriores sólo abarca al ciudadano MANUEL ARNALDO ESTEVES FERREZOLA, titular de la cedula de identidad Nº V-24.226.425, en virtud de que los coimputados del asunto BP01-P-2011-006294 ciudadanos GABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, JUAN JOSE MORENO GOMEZ y JOSE DAVID FRANCISCO REYES, ISOLINA MARGARITA REYES, JOSE JESUS AÑEZ ALEJO, JOSE GREGORIO NORIEGA en la celebración del acto de la audiencia preliminar hoy refutada, admitieron los hechos; por lo que el proceso se repondrá solo con respecto al ut supra mencionado imputado; criterio este establecido en la Sentencia Nº 237, de la Sala de Casación Penal, de fecha 15 de julio de 2004, con Ponencia del Magistrado Suplente, Dr. BELTRAN HADDAD CHIRAMO, en la cual se señala lo siguiente:
“…En virtud de lo expuesto esta Sala pasa de seguidas a transcribir el contenido de la norma, cuya interpretación se solicita, a los fines de analizarla con detalle.
El artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone:
“Procedimiento. El tribunal de control, o el de juicio, según sea el caso, definitivamente firme la sentencia, enviará el expediente junto al auto respectivo, al tribunal de ejecución, el cual remitirá el cómputo de la pena al establecimiento penitenciario donde se encuentre el penado privado de libertad.
Si estuviese en libertad y no fuere procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ordenará inmediatamente su reclusión en un centro penitenciario, y una vez aprehendido procederá conforme a esta regla.
El Juez de ejecución, una vez recibido el expediente, deberá notificar al Fiscal del Ministerio Público”.
Para lograr interpretar la norma “in comento” hay que comenzar por definir qué se entiende por sentencia definitivamente firme.
Debe entenderse por sentencia definitivamente firme aquella contra la cual no procede recurso alguno, bien sea porque se hayan agotado los recursos, o por haber expirado el lapso para ejercerlos, o porque expresamente se haya renunciado a su ejercicio.
De lo anterior se deduce que al haber sido dictada una sentencia condenatoria contra un acusado que no ejerció el recurso legal correspondiente, así como tampoco lo hizo la parte fiscal ni la víctima, la decisión dictada contra el acusado adquiere el carácter de sentencia definitivamente firme. De manera que tal carácter no se pierde por el hecho de haber ejercido los otros acusados, la víctima o la parte fiscal algún recurso contra la decisión.
Considera por ello la Sala que el condenado puede optar a la aplicación de alguna medida favorable relacionada con la ejecución de la pena de manera inmediata. Así se declara…” (Sic)

DISPOSITIVA
Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ANULA PARCIALMENTE la decisión de fecha 30 de noviembre de 2011 dictada por el Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, solo respecto al imputado MANUEL ARNALDO ESTEVES FERREZOLA en el asunto signado con el número BP01-P-2011-006294, de conformidad con los artículos 190, 191 y 192 todos de la ley penal adjetiva, por no cumplir con los presupuestos legales de los artículos 26, 49 y 51 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, principio fundamental obviado por el Juez de Control, como lo es dar oportuna respuesta a los pedimentos formulados. SEGUNDO: Se ordena la reposición de la causa al estado de que se celebre nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que pronunció la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal TERCERO: La presente decisión tal como se expreso en líneas anteriores sólo abarca al ciudadano MANUEL ARNALDO ESTEVES FERREZOLA, titular de la cedula de identidad Nº V-24.226.425, de conformidad con la Sentencia Nº 237, de la Sala de Casación Penal, de fecha 15 de julio de 2004, con Ponencia del Magistrado Suplente, Dr. BELTRAN HADDAD CHIRAMO, por ello queda firme la decisión con relación a los coimputados GABRIEL MARCELO BALLEJA LEZAMA, HECTOR ENRIQUE MARCANO CASTILLO, JUAN JOSE MORENO GOMEZ y JOSE DAVID FRANCISCO REYES, ISOLINA MARGARITA REYES, JOSE JESUS AÑEZ ALEJO, JOSE GREGORIO NORIEGA.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE
Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS
LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR
Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA
Abg. RAQUEL BOLÍVAR.-