REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental. Barcelona, 12 de Abril de Dos Mil Doce 201º y 153º ASUNTO: BP02-N-2009-000443 PARTE ACCIONANTE: Ramón Tomas Larez Chirinos, Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 5.483.673 y de este domicilio. Apoderado de la Parte Accionante: No acreditó. PARTE ACCIONADA: Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui. Apoderado de la Parte Accionada: Carlos Anuel, Daniela Sánchez y Otros, Inpreabogado Nros. 116.023, 106.464, respectivamente. MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial I Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Ramón Tomas Larez Chirinos, ya identificado, asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui. En fecha 18 de noviembre del 2009, este Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada. Cumplidos los trámites de citación, en fecha 12 de Abril de 2010, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación de la demanda. En fecha 8 de Diciembre de 2011, previa notificación, se realizó la Audiencia Preliminar con asistencia de ambas partes. Abierto el lapso probatorio, ambas partes promovieron pruebas y en su momento el Tribunal se pronunció sobre su admisión. Vencido el lapso probatorio se celebró la Audiencia Definitiva, la cual tuvo lugar en fecha 21 de Marzo de 2012. De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones: II Alegaciones de las partes 1.- De la parte actora Alegó la parte accionante que es funcionario público de carrera, perteneciente al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui por cuanto ingresó como Agente Efectivo el 1º de abril de 1990, y luego de haber obtenido su titulo de Comunicador Social fue reclasificado como Comunicador Social III. Mas adelante, señaló que el 25 de septiembre fue a cobrar su salario, percatándose que no le habían hecho el depósito correspondiente, por lo que acudió a hablar con el Jefe de Personal quien le informó que estaba siendo objeto de un proceso de restructuración. De igual manera, destacó que impugna y pide al Tribunal la declaratoria de nulidad absoluta del acto emanado del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui consistente en las actuaciones materiales y vías de hechos, en virtud de su retiro mediante la desincorporación de la nómina de pago de dicha Institución Policial. De la misma manera destacó que tal actuación por parte de la Institución Policial, constituye una violación a sus Derechos Constitucionales a la Defensa y al Debido Proceso, previstos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y sus derechos al trabajo y a percibir las remuneraciones o salarios, establecidos en los artículos 87, 89 numeral 4 y 93 Ejusdem. Igualmente, adujo que para el momento de interponer el presente recurso no le habían depositado el salario correspondiente a los meses de septiembre, octubre ni la primera quincena del mes de noviembre de 2009. A la postre fundamentó su acción en lo previsto en los artículos 2, 25, 49, 87, 89 y 137 de la Constitución Nacional. Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar en la definitiva de la presente acción y su reincorporación al cargo que venia desempeñando o a uno de mayor jerarquía, la cancelación de todos los sueldos y salarios que ha dejado de percibir hasta su total reincorporación. 2.- De parte la Accionada En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la demandada Abogados Daniela Sánchez, Luis Carlos Maitan y Yelitza Ricardi, actuando en este acto en sus condiciones de Apoderados Judiciales del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, rechazaron, negaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes, los alegatos, señalados por la demandante. Asimismo, negaron, rechazaron y contradijeron, el objeto del juicio incoado por el recurrente ya que en el libelo se indica que es funcionario de carrera, y en el supuesto negado de que el accionante haya adquirido tal cualidad, éste no demuestra con documento alguno la misma. En este orden de ideas, señalaron los Apoderados Judiciales del accionado que el accionante ingresó al Instituto Policial por un nombramiento, lo cual no representa concurso alguno, por lo que no se podría considerar como funcionario de carrera. Seguidamente, niegan, rechazan y contradicen, los alegatos correspondientes al libelo de la demanda, y en relación a la violación de los artículos 87 y 89, de la Constitución de la República, negaron que se le hayan cercenado Derechos de índole Constitucional, ya que en todo momento se le respetó el Derecho al Trabajo, a la Defensa, al Debido Proceso y a su Dignidad. Posteriormente, rechazaron y negaron lo alegado por la recurrente en cuanto a los Fundamentos Constitucionales, por ende negaron que el Acto Administrativo posea vicios de falso supuesto de hecho o violación del principio de legalidad en contra del accionante, por cuanto el acto administrativo de remoción fue realizado con apego a la legalidad. Asimismo, negaron que se hayan violado los artículos 49 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en todo momento se respetó el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y a su dignidad. De igual forma rechazaron, negaron y contradijeron las pretensiones formuladas por el recurrente en su escrito de demanda. Finalmente solicitaron la declaratoria sin lugar del presente recurso funcionarial, con todos los pronunciamientos de ley y por consiguiente la confirmación del acto administrativo de efectos particulares dictado, mediante el cual fue desincorporado el hoy recurrente bajo la figura de restructuración. III PRUEBAS PROMOVIDAS: En la oportunidad de promoción de pruebas, los Abogados Carlos Anuel, Daniela Sanchez y Yelitza Ricardi, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 116.023, 106.464 y 120.582, respectivamente actuando en sus caracteres de Apoderados Judiciales del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, promovieron las siguientes pruebas. Capitulo Primero: Reprodujeron el mérito favorable de los autos. Por cuanto tales alegatos no constituyen un medio de prueba, el Tribunal no le otorga valor probatorio. Capitulo Segundo: Marcado con la letra A, copia certificada de la baja del funcionario Ramón Tomas Larez Chirinos. Capitulo Tercero: Marcado con la letra B: Copia de la notificación del funcionario Ramón Tomas Larez Chirinos. Capitulo Cuarto: Marcado con la letra C, copia de la Resolución Nro. 001. Capitulo Quinto: Marcado con la letra D, copia del Decreto Nº 95 publicado en Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui, de fecha 28 de Agosto de 2009, con el objeto de demostrar que no existió usurpación de funciones, siendo potestativo del Gobierno Regional, en la figura del Gobernador del Estado dictar decretos para regular y mejorar la actuación policial y los funcionarios que comprenden poseen las cualidades para estar en las filas del IAPAZNZ. Estas pruebas al no haber sido impugnadas en ninguna forma de derecho, esta Sentenciadora las valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide. Ahora bien por su parte la representación judicial de la recurrente promovió las siguientes pruebas: Marcado con la letra A: Nombramiento Nº 030, de fecha 16 de abril de 1990 y con la finalidad de demostrar que es funcionario público de carrera, en virtud de que su ingreso se produjo bajo la vigencia de la constitución de 1961 y de la extinta ley de carrera administrativa. Recibo de pago cursante al folio ocho (8) del presente expediente, ello con el fin de demostrar que fue egresado de nómina, antes de que se produjera el acto administrativo de su retiro. En este orden de ideas, visto que las pruebas consignadas por la demandante son idóneas y legales y al no haber sido impugnadas de ninguna forma por la parte demandada, este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las aprecia y otorga pleno valor probatorio. Y así se declara. Estado de cuenta, del hoy recurrente, cursante al folio nueve (9), del presente expediente ello con el fin de demostrar que fue egresado de nómina, antes de que se produjera el acto administrativo de su retiro. En cuanto a esta prueba, por ser un documento privado emanado de un tercero que no es parte en juicio, ni causante del mismo, debió haber sido promovida de conformidad con el articulo 431 Ejusdem, y en consecuencia ser ratificada en juicio mediante testimonio, en tal virtud esta Juzgadora no la valora. Y así se decide. IV Consideraciones para decidir Como un punto previo hay que definir la condición funcionarial del recurrente y ello debido al litigio que tal condición suscita, en virtud de considerarse el actor funcionario de carrera y el demandado negar dicha condición, en tal sentido se observa que para la fecha de ingreso a la Administración Pública del ciudadano Ramón Tomas Larez Chirinos, estaba vigente la Ley de Carrera Administrativa que establecía ciertos requisitos para dicho ingreso a la Carrera Administrativa, en el cual era necesario el concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley, y era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al articulo 140 del Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones, siendo cierto, que se puede considerar como funcionario de carrera. Ahora bien, tomando en consideración lo anteriormente señalado se debe concluir que habiendo el demandante ingresado al ente Policial en fecha 1º de abril de 1990 es decir, bajo la vigencia de la extinta Ley de Carrera Administrativa y por haber ingresado mediante nombramiento y superado el periodo de prueba, es por lo que debía tenérsele como funcionario de carrera. Y así se decide.- En este orden de ideas, una vez analizadas las actas procesales de la presente causa, este Juzgado Superior, observa que se produjeron dos sucesos: El primero referido a haber sido egresado de nómina a partir del mes Septiembre de 2009 y el segundo consistente en la destitución de conformidad al Decreto Nº 95; es decir, el retiro obedeció a un proceso de restructuración de acuerdo con el mencionado Decreto Nº 95, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Anzoátegui Nº 285 Extraordinario, de fecha veintiocho (28) de agosto de 2009. Expresado lo anterior, esta Juzgadora considera oportuno señalar lo dispuesto en el artículo 78, aparte 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que en efecto dispone: “Artículo 78. El retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos. … 5. Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente… …Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, conforme al numeral 5 de este artículo, antes de ser retirados podrán ser reubicados. A tal fin, gozarán de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación. En caso de no ser ésta posible, el funcionario o funcionaria público será retirado e incorporado al registro de elegibles. (Subrayado del Tribunal). Al analizar los casos de procedencia del retiro de la Administración Publica, contenidos en el artículo parcialmente transcrito, se evidencia que no existe entre los casos de retiro, la reestructuración como tal, sin embargo considera esta Juzgadora que si la reducción de personal puede ser producto de limitaciones financieras, cambio de organización administrativa, razones técnicas o de supresión de la dirección etc., cualquiera que sea la condición, ello involucra una reestructuración del Ente u Organismo de que se trate, por lo tanto al no constar en actas la razón de la reestructuración en sentido especifico, es obvio concluir que aunque la misma se pudo derivar de cualquiera de las causales antes señaladas, trajo consigo una reducción de personal, por que si no fuere este el caso, la hoy accionante no hubiere sido egresado sino reubicado. Y así se decide.- Dicho lo anterior, esta Sentenciadora considera que el ciudadano Ramón Tomas Larez Chirinos, antes identificado, tiene derecho a ser reubicado, y gozar de un mes de disponibilidad, a los efectos de su reubicación. Y así se decide. Ahora bien, visto que el primer acto estuvo constituido por una vía de hecho, debido a la suspensión de sueldo del hoy recurrente, es oportuno hacer referencia al criterio sostenido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 13 de junio de 2001, con ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, aplicando el criterio fijado por dicha Corte en sentencia de fecha 5 de abril de 2000, expediente Nº 00-23608, estableció los supuestos para que se verifique la vía de hecho, y entre ellos estableció lo siguiente: “…En el segundo supuesto, la vía de hecho puede venir por la ausencia total y absoluta de procedimiento, o bien por la omisión de alguna de sus fases o trámites esenciales (…). Por consiguiente, no cabe ejecutar materialmente decisiones sin la tramitación de un procedimiento conforme a Derecho sin incurrir la administración en una vía de hecho…” Este concepto de vía de hecho comprende todos aquellos casos en que la Administración Pública pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico, y en aquellos otros casos, en los que en el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio de los derecho de otro u otros. Asimismo, esta Juzgadora hace referencia a lo estipulado en el artículo art. 90 de la Ley del Estatuto de la Función Publica que contempla: “Cuando para realizar una investigación judicial o administrativa fuere conveniente, a los fines de la misma, suspender a un funcionario o funcionaria público, la suspensión será con goce de sueldo y tendrá una duración hasta de sesenta días continuos, lapso que podrá ser prorrogado por una sola vez. La suspensión con goce de sueldo terminará por revocatoria de la medida, por decisión de sobreseimiento, por absolución en la averiguación o por imposición de una sanción.” Del contenido del articulo trascrito se debe concluir que en primer lugar debe existir la realización de una investigación judicial o administrativa, y en segundo lugar la suspensión será con goce de sueldo, la cual tendrá una duración máxima de sesenta días continuos que podrá ser prorrogada por una sola vez. Y así se decide. Ahora bien, visto que de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se evidencia que efectivamente le fue suspendido el sueldo al ciudadano Ramón Tomas Larez Chirinos y por cuanto no se observa notificación de ningún acto que ponga en conocimiento al recurrente sobre la decisión administrativa de suspensión de sueldo o de alguna Providencia Administrativa dictada, por lo que para esta Juzgadora tal suspensión de sueldo, resulta entonces en la configuración de una vía de hecho . Y así se decide. Por todo lo antes expuesto, y visto que esta Juzgadora considera inoficioso pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado por las partes y en virtud de garantizar y preservar los derechos laborales del hoy recurrente, debe forzosamente ser declarado parcialmente con lugar el presente recurso de nulidad. Y así se decide. IV DECISION En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Ramón Tomas Larez Chirinos, ya identificado asistido en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui. SEGUNDO: Se ordena la incorporación del ciudadano Ramón Tomas Larez Chirinos, a la lista de elegibles y concederle un mes de disponibilidad para su reubicación. TERCERO: Se ordena pagar al recurrente los sueldos y todos los emolumentos y demás beneficios laborales que le correspondan y haya dejado de percibir desde la fecha de su retiro, hasta la fecha de su reubicación si fuere el caso. CUARTO: Se excluye la cancelación de los cesta tickets y cualquier otra remuneración que requiera de la prestación efectiva del servicio. QUINTO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un ente de la Administración Pública. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los doce (12) días del mes de Abril de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. La Juez, Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito El Secretario Abog. Javier Arias León En esta misma fecha, siendo las 12:05 p.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste. El Secretario, Abog. Javier Arias León C.V