TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental.
Barcelona, 12 de Abril de Dos Mil Doce
201º y 152º

ASUNTO: BP02-N-2010-000538

PARTE ACCIONANTE: Dayana Josefina Portillo,
Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula
de identidad Nº 19.100.419 y de este domicilio.

Apoderado de la
Parte Accionante: No acreditó.

PARTE ACCIONADA: Instituto Autónomo Policía del Estado
Anzoátegui.
Apoderado de la
Parte Accionada: Carlos Anuel, Daniela Sánchez y Otros,
Inpreabogado Nros. 116.023, 106.464,
respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo
Funcionarial

I
Se contraen las presentes actuaciones al Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Dayana Josefina Portillo, ya identificada, asistida en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui.
En fecha 3 de junio del 2011, este Tribunal admitió la demanda y ordenó la citación de la parte demandada.
Cumplidos los trámites de citación, en fecha 29 de septiembre de 2011, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de contestación de la demanda. En fecha 8 de Diciembre de 2011, previa notificación, se realizó la Audiencia Preliminar con asistencia de ambas partes.
Ahora bien, siendo la oportunidad legal para la promoción de prueba ninguna de las partes presentó escrito de promoción de pruebas.
Asimismo, se celebró Audiencia Definitiva, la cual tuvo lugar en fecha 27 de Marzo de 2012.
De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Tribunal pasa dictar sentencia conforme a las siguientes consideraciones:
II

Alegaciones de las partes

1.- De la parte actora
Alegó la parte accionante que ingresó al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui el 1º de mayo de 2005, de la misma manera mencionó que obtuvo nombramiento y diploma que la acreditan como funcionaria pública de carrera. Seguidamente, manifestó que se desempeñaba como Oficial Subalterno en la Zona Policial Nº 1 de Barcelona, cuando sus familiares le informaron que había salido publicado un cartel en el periódico de la localidad su nombre por la presunta denuncia de una ciudadana, sobre unos hechos ocurridos en el mes de mayo del 2009. A la postre, señaló que se trasladó a la Oficina de Control de actuación policial donde se puso a derecho y presentó todo su acervo probatorio que la exime de la responsabilidad de los hechos que le imputaban. Seguidamente, manifestó que pasados 7 meses sin que se produjera decisión, fue llamada a la Oficina de Personal, donde le hicieron entrega del acto administrativo de destitución. De igual manera, destacó que impugna y pide al Tribunal la declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 049, de fecha 29 de octubre de 2010, que fue notificada mediante Oficio Nº 053, de fecha 4 de noviembre de 2010 y recibido el 10 de noviembre de 2010, emanado del Ente Recurrido. De igual forma, adujo que tal actuación constituye una violación a la protección integral de la maternidad, pues para el momento en que se produjo la destitución estaba amparada por fuero maternal, así como violación por falta de notificación debida, violación a la irretroactividad de la ley, ello en virtud de que se le abrió el procedimiento por unos presuntos hechos ocurridos en mayo de 2009, mientras que en la notificación Nº 0053 de fecha 04 de noviembre de 2010, se indica como supuesto jurídico lo establecido en el artículo 97, numeral 2, 6 y 9 de la Ley del Estatuto de la Función Policial, cuya vigencia es del 7 de diciembre de 2009, lo que significa que se le aplicó una Ley por unos hechos que ocurrieron antes de su entrada en vigencia. Seguidamente, manifestó el vicio de incompetencia y violación del procedimiento legalmente establecido. Y por último, denunció vicio de falso supuesto de derecho y de hecho, ya que la administración calificó los supuestos jurídicos sobre una ley que no existía para el momento en que ocurrieron los hechos, y falso supuesto de hecho, en virtud de que en los hechos que se investigaron ella no tuvo ninguna participación. A la postre fundamentó su acción en lo previsto en los artículos 25, 87, 89 y 93 de la Constitución Nacional. Finalmente, solicitó la declaratoria con lugar en la definitiva de la presente acción y su reincorporación al cargo que venia desempeñando o a uno de mayor jerarquía, mas la cancelación de todos los sueldos y salarios que ha dejado de percibir hasta su total reincorporación.
2.- De parte la Accionada

En la oportunidad de dar contestación a la demanda, la representación judicial de la demandada Abogadas Daniela Sánchez y Yelitza Ricardi, actuando en este acto en sus condiciones de Apoderadas Judiciales del Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, rechazaron, negaron y contradijeron en todas y cada una de sus partes, los alegatos, señalados por la demandante. Asimismo, negaron, rechazaron y contradijeron, el objeto del juicio incoado por el recurrente ya que en el libelo se indica que es funcionaria de carrera, y en el supuesto negado de que la accionante haya adquirido la cualidad de funcionaria de carrera, ésta no demuestra con documento alguno tal cualidad. En este orden de ideas, señalaron los Apoderados Judiciales del accionado que la accionante ingresó al Instituto Policial por un nombramiento, lo cual no representa concurso alguno, por lo que no se podría considerársele como funcionaria de carrera. Seguidamente, niegan, rechazan y contradicen, los alegatos correspondientes al libelo de la demanda, negaron que se le hayan cercenado Derechos de índole Constitucional, ya que en todo momento se le respetó el Derecho al Trabajo, a la Defensa y al Debido Proceso. Posteriormente, rechazaron y negaron lo alegado por la recurrente en cuanto a los Fundamentos Constitucionales, por ende negaron que el Acto Administrativo posea vicios de falso supuesto de hecho o violación del principio de legalidad en contra de la accionante, por cuanto el acto administrativo de remoción fue realizado con apego a la legalidad. Asimismo, negaron que se haya violado el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que en todo momento se respetó el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y a su Dignidad. De igual forma, rechazaron, negaron y contradijeron las pretensiones formuladas por el recurrente en su escrito de demanda. Asimismo, en relación a lo alegado por la recurrente con respecto a la violación de la protección integral maternal rechazan, niegan y contradicen que se violaron sus derechos constitucionales, ya que tal hecho como lo es el fuero maternal solo esta previsto para despidos injustificados y en el presente caso el despido fue justificado. Finalmente solicitaron la declaratoria sin lugar del presente recurso funcionarial, con todos los pronunciamientos de ley y por consiguiente la confirmación del acto administrativo de efectos particulares dictado.

III
Consideraciones para decidir

Hay que definir como un punto previo la condición funcionarial de la recurrente y ello debido al litigio que tal condición suscita, en virtud de considerarse la actora funcionaria de carrera y la demandada negarle dicha condición, en tal sentido se observa que: la ciudadana Dayana Josefina Portillo, ingresó al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, mediante nombramiento de fecha 1 de mayo del 2005, al respecto es necesario la revisión de las normas aplicable al presente caso, para determinar si efectivamente la hoy recurrente es funcionaria de carrera, y al respecto consideramos que en vista de que la referida ciudadana ingresó al Ente Policial bajo la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siéndole aplicable en consecuencia la Ley del Estatuto de la Función Pública, resulta entonces necesario hacer mención al artículo 146, de nuestra Carta Magna el cual señala que: Los cargos en los Órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud del nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y el artículo 19 eiusdem los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son a aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
En efecto, el Tribunal observa, que en relación a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y nuestra Carta Magna, que la recurrente, no se le puede considerar como funcionaria de carrera debido a que para el momento de su ingreso al Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui, no cumplió con los requisitos de Ley Para ostentar dicha condición. Y así se decide.
Ahora bien, en este punto es necesario hacer referencia a la clasificación que hace la Doctrina que suele clasificar a los funcionarios públicos como de derecho y de hecho; precisando que los funcionarios de derecho son aquellos que desempeñan su cargo con investidura plena, es decir, han ingresado y se mantiene en el ejercicio de su destino por haber cumplido con todos los requisitos que para ello pautan las leyes y los reglamentos. En cambio, los funcionarios de hecho, son aquellos que no han cumplido con el requisito del concurso público, sino de un simple nombramiento. Este último tipo de funcionario público, por el simple hecho del ejercicio de su cargo no se convierte en un funcionario de carrera; asimismo, es necesario hacer mención que del análisis de la Constitución Nacional y la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Juzgado concluye que los funcionarios públicos de hecho por no haber ingresado a la administración mediante concurso no tienen derecho a la estabilidad. Y así se decide.
En este orden de ideas, debido a que se desprende del examen de edad fetal consignado en copia marcado con la letra G de fecha 27 de agosto de 2010, del cual se evidencia un embarazo simple de 8 semanas y del acta de Registro de Nacimiento (folios 65 y 66) que el mismo se produjo en fecha 29 de marzo de 2011, es por lo que considera relevante esta Juzgadora referirse al artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo el cual señala que:
“La mujer trabajadora en estado de gravidez gozará de inamovilidad durante el embarazo y hasta un (1) año después del parto.
Cuando incurra en alguna de las causas establecidas en el artículo 102 de esta Ley, para su despido será necesaria la calificación previa del Inspector del Trabajo mediante el procedimiento establecido en el Capítulo II del Título VII.”
Asimismo, es importante destacar que la Sala Constitucional en sentencia No.64/2002) señala que:
“ Al respecto, ha sido criterio de esta Sala que para toda remoción a cualquier cargo o puesto de trabajo, se debe esperar que culmine el estado de gravidez o embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé
Igualmente dispone el artículo 76 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela lo siguiente:
“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho.
El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”
La Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 3 de diciembre de 1990 señaló:
“Por supuesto también debe abarcar los supuestos de funcionarios de libre nombramiento y remoción de la Administración Pública y cualquier remoción del cargo debe esperar a que culmine el estado de gravidez o de embarazo y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé”
Ahora bien, en atención a las normas analizadas y el parcialmente transcrito criterio vinculante, se desprende que cuando una trabajadora esta investida de fuero maternal, solo puede ser despedida por una causa debidamente justificada y comprobada por el Inspector del Trabajo. Es importante destacar el hecho que para la fecha en que fue destituida la ciudadana Dayana Josefina Portillo, estaba investida de inamovilidad laboral, en virtud del fuero maternal, pues dicha protección nace desde el momento del embrazo hasta un año después de haber dado a luz, y por cuanto dicho acto de destitución es del 29 de octubre de 2010 y la notificación se materializó en fecha 10 de noviembre de 2010 y siendo el hecho que se evidencia de actas que para el 27 de agosto de 2010 ya contaba con 8 semanas de embarazo, se tiene entonces, que para el momento en que se produjo la destitución ya se encontraba protegida en virtud del referido fuero maternal y siendo que la condición de Maternidad esta privilegiada y protegida integralmente por Nuestra Carta Magna, y en vista de que no se evidencia de actas la comprobación por parte de la Inspectoría del Trabajo de que el despido haya sido realizado de forma justificada, es por lo que resulta forzoso para esta Juzgadora declarar con lugar la demanda incoada. Y así se decide.
Por todo lo antes expuesto, y visto que esta Sentenciadora considera inoficioso pronunciarse sobre cualquier otro punto alegado por las partes y en virtud de garantizar y preservar los derechos laborales de la hoy recurrente, debe forzosamente ser declarado con lugar el presente recurso de nulidad.
IV
DECISION

En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: Con Lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana Dayana Josefina Portillo, ya identificada, asistida en este acto por el Abogado Reimundo Mejias La Rosa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 116.029, contra el Instituto Autónomo Policía del Estado Anzoátegui.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la ciudadana Dayana Josefina Portillo al cargo que venia ocupando o a otro de igual o superior jerarquía.
TERCERO: Se ordena pagar a la recurrente los sueldos y todos los emolumentos y demás beneficios laborales que le correspondan y haya dejado de percibir desde la fecha de su retiro, es decir, desde el mes de agosto del 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.
CUARTO: Se excluye la cancelación de los cesta tickets y cualquier otra remuneración que requiera de la prestación efectiva del servicio.
QUINTO: No hay condenatoria en costas por tratarse de un Ente de la Administración Pública.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Nor-Oriental, en Barcelona, a los 12 días del mes de abril de dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez,

Dra. Mirna Mas y Rubí Spòsito
El Secretario

Abog. Javier Arias León
En esta misma fecha, siendo las 12:37 p.m. se publicó y registro la anterior sentencia. Conste.

El Secretario,

Abog. Javier Arias León