TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 06 de agosto de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2007-001965
ASUNTO: BP01-R-2009-000064
PONENTE: Dra. LINDA FERNANDA SILVA

Vistos los Recursos de Apelación interpuestos, el primero de ellos por la Fiscal Quinta del Ministerio Público Abogada MILDA ROBLES GAZCÓN y el segundo por el Abogado LUÍS GUILLERMO ÁLVAREZ GIRALDEZ, en su condición de Apoderado Judicial de la Víctima, respectivamente, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 7 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de marzo de 2009, mediante la cual decretó el sobreseimiento de la causa a favor de los ciudadanos ALEJANDRO HERNÁNDEZ y ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, titulares de las cédula de identidad Nº 8.351.363 y 13.301.751, respectivamente, en la causa penal seguida en contra de los ciudadanos por el delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE AUTORIA y CONCUSIÓN EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 84 ejusdem.

Recibida en esta Corte Superior, los Recursos signados con el Nº BP01-R-2009-000064 y BP01-R-2009-000063, en fecha 11 de mayo de 2009, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia del mismo al Dr. CÉSAR FÉLIPE REYES ROJAS, siendo designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia la Dra. LINDA FERNANDA SILVA como miembro y Presidenta de esta Corte de Apelaciones, quien procedió a ABOCARSE al conocimiento de la presente causa por auto separado en fecha 05 de junio de 2012 y con el carácter de Jueza Ponente la DRA. LINDA FERNANDA SILVA, suscribe el presente fallo.

Esta Instancia Superior consideró que los mencionados recursos de apelación guardaban relación entre sí con los hechos enjuiciados y por razones de economía procesal, se procedió a dictar auto del 26 de mayo de 2009, a fin de acumular los mismos, en base a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal.

FUNDAMENTOS DE LOS RECURENTES
PRIMER RECURSO

La Abg. MILDA ROBLES GAZCÓN, en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, con competencia en materia de Contra la Corrupción, fundamenta su recurso en los siguientes términos:

“...Quien suscribe, Milda Robles Gazcón…y en ejercicio de las atribuciones conferidas en el Artículo 285 (6 )de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo dispuesto en el Ordinal 13 del Artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y Ordinal 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, ocurro ante Usted, dentro del lapso legal establecido en el Artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN, en los términos siguientes:
I
DE LA SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACION
El presente Recurso…se interpone en contra de la sentencia de fecha 30 de Marzo de 2009 dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, una vez finalizada el acto de la Audiencia Preliminar celebrada en el proceso seguido en contra de los imputados ALEJANDRO HERNANDEZ…y, ENGELBERTH JOSE CASTILLO MARIN…mediante la cual se resolvió decretar el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, en los términos siguientes:
“…Oídas las exposiciones del Ministerio Público, así como la del Dr. LUIS GUILLERMO ALVAREZ, apoderado de la victima y de los defensores de los imputados ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN y ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO, antes de proveer sobre los pedimentos que allí se exponen, este Tribunal hace las siguientes observaciones y consideraciones: Ha sido criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias Nº 1500 del 03 de Agosto de 2006 y Nº 558 del 09 de Abril de 2008, que se determina que contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusiva del juicio oral. De allí que materias como pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materia sustanciales o de fondo sobre las cuales el Juez de Control tiene plena competencia para la valoración y decisión. En este sentido el Juez de Control en la Audiencia Preliminar a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma, debe hacer de la fase intermedia una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juez de Control no es un simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena en el banquillo…” Ahora bien, consta en autos que el día 09 de Mayo de 2007, en horas de la mañana, una comisión de funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Puerto La Cruz del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, acompañados por el doctor PEDRO BASTARDO, quien para la fecha se desempeñaba como Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y de los testigos ciudadanos ALEJANDRO LUIS SERRA y EDUARDO RAFAEL HERRERA MARCHÁN, procedió a practicar la detención del ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, cuando éste salía del Banco Del Sur, ubicada en el Centro Comercial La Cascada, Avenida Principal de Lechería, Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui. Practicada la revisión personal a que se contrae el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros bienes le fue incautado el cheque número 58001154 de la entidad bancaria Del Sur, correspondiente a la cuenta corriente 0157-0053-03-3853008880, cuyo titular es la Empresa C.A.P.E.N., C.A., por la cantidad de ciento ochenta millones de bolívares (Bs. 180.000.000,00) y a nombre de ARCO, C.A. Al folio 7 de la Pieza 01 cursa el original de cheque, sobre el cual fue practicada experticia por el Detective YOSELIX CASTELLANO, Experto del señalado cuerpo de investigaciones. Ese reconocimiento legal dio el siguiente resultado: “UN CHEQUE, elaborado en papel de color azul, en su cara anterior posee varios cuadros de color amarillo, el mismo signado con el número 58001154, perteneciente a la cuenta 0157-0053-03-3853008880, con inscripciones en el mismo donde se lee: DEL SUR Banco Universal, emanado de C.A.P.E.N. C.A., páguese a la orden de: ARCO C.A., la cantidad de: Ciento ochenta millones de Bolívares (180.000.000 Bs.), de fecha 09 de mayo de 2007, con una firma autorizada. PERITACIÓN: La pieza antes descrita se encuentra en regular estado de uso y conservación. CONCLUSIONES: La pieza antes descrita tiene el uso específico para la cual fue creada”. Posteriormente fue también detenido, en las instalaciones del Complejo Criogénico de Jose, el ciudadano ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO. Ni el Ministerio Público ni el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizaron ninguna otra actividad de investigación, en la fase correspondiente ya precluida, que tendiera a determinar si ciertamente ese cheque correspondía a una cuenta corriente del Banco del Sur y, lo más importante, si desde ese día 09 de Mayo de 2007 –fecha de emisión del cheque- y durante los ocho (08) días hábiles bancarios siguientes, había en dicha cuenta corriente una cantidad suficiente para el pago de ese cheque. No trajo el Ministerio Público a la investigación una evidencia convincente sobre esas circunstancias, lo que impide a este Juzgador determinar que la identificada pieza bancaria fuera idónea para la comisión de algún delito, en este caso el de concusión que se atribuye a los imputados. Un instrumento de esta naturaleza sí hubiera sido idóneo para la comisión de este delito, en caso de tratarse de un cheque de gerencia, pues ello presupondría un respaldo cuantificable en dinero, ya que éste sólo es emitido cuando la institución bancaria recibe previamente el monto establecido en él. Cuando se plantea la inidoneidad de la cosa, como en el presente caso, estamos ante un delito imposible, el cual se presenta cuando no puede tenerse la producción del resultado por la inidoneidad de la acción o por la inexistencia del objeto de esta (art. 49, párrafo segundo), es decir, de la persona o de la cosa sobre la cual debe recaer, según el tipo legal, la conducta del agente. En el caso en examen, no existe la certeza, fuera de toda duda, que demuestre que el cheque supuestamente emitido por quien se considera víctima haya podido ser cobrado por su beneficiario. En esos casos el agente pretende un resultado que no puede producirse por inidoneidad del medio empleado o por falta del objeto (verbigracia, disparar con ánimo homicida sobre un cadáver, en la creencia que lo hace sobre un ser vivo; robar la cosa propia, creyéndola ajena)”. Es lo que se califica como tentativa absolutamente imposible o tentativa no peligrosa, en los siguientes términos: “…hay tentativa absolutamente imposible cuando en ningún caso puede el acto conducir al fin deseado, atendidos los medios empleados y con respecto al objeto de la agresión (tentativa de asesinato con una pistola descargada, o contra un cadáver)… LA TENTATIVA NO PELIGROSA (‘absolutamente inidónea’) NO ES TENTATIVA, y, POR CONSIGUIENTE, NO ES PUNIBLE”. En este caso debe hacerse notar que la tentativa no peligrosa se puede manifestar no sólo como delito frustrado… sino también como tentativa no acabada (el ladrón es sorprendido empleando herramientas impropias para la fractura)”. Pese a que este planteamiento no haya sido presentado por los defensores, puede el Juez “asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte” (artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal). Y así se decide. Por ello, este Tribunal aprecia que la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, que es uno de los supuestos previstos como excepción en el artículo 28, numeral 4, letra c, del referido Código adjetivo penal. Asimismo, el artículo 318, numeral 2, ejusdem establece como una de las causales para la procedencia del sobreseimiento de la causa, que “el hecho imputado no es típico”. En conclusión, no siendo idóneo el medio empleado para la comisión del delito de concusión, puesto que la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público no arrojó como resultado que ciertamente hubiere en la referida cuenta bancaria fondos suficientes para el pago del cheque tantas veces mencionado, y ni siquiera se hizo diligencia alguna en tal sentido, estamos ante lo que la doctrina conoce como delito imposible, caso en el cual hay ausencia de tipicidad. Otro aspecto que corresponde analizar a este Juzgador es el concerniente al incumplimiento, por parte de los funcionarios policiales que practicaron la detención y revisión corporal del ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, de los requisitos que para esta última actuación indica el artículo 205 del Procesal Penal. En efecto, no consta en el “Acta de Investigación” suscrita en fecha 9 de mayo de 2007 por el Detective LUIS ZAPATA, adscrito al Departamento de Investigaciones del cuerpo policial actuante (Pieza 01, folios 4 y 5 y sus vueltos al 6), que los funcionarios hayan cumplido con lo establecido en el único aparte de esa norma, ya que “antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”. Por el contrario, el Acta en referencia sólo dice que “amparados por el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarle la respectiva revisión personal al ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN”. Todo requisito de una norma procesal es una formalidad esencial, por lo que su incumplimiento significa que la prueba que de la actuación dimane ha sido obtenía ilícitamente. Así se decide. Luego, no hay absoluta certeza sobre la persona a quien le fuera incautado lo que resultó ser un cheque, pues mientras el testigo del procedimiento ciudadano LUIS ALEJANDRO SERRA (Pieza 01, folio 36 y su vuelto al 37) dice que “uno de ellos traía en sus manos un cheque y los funcionarios se lo decomisaron y de igual manera un maletín tipo carpeta de color negro contentivo en su interior de documentos varios”, el otro testigo, EDUARDO RAFAEL HERRERA MARCHÁN (Pieza 02, folio 110 y su vuelto al 111), percibió solamente que “procedieron a detener a un ciudadano que cargaba un periódico y una agenda”. Incluso, cuando al primero de estos testigos se le pregunta si reconocería a la persona, respondió afirmativamente. Sin embargo, durante la investigación no se produjo el reconocimiento a que se contraen los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar quién ciertamente tenía en sus manos lo que, según la peritación practicada, resultó ser un cheque. Esta ausencia, o cuando menos insuficiencia, de elementos probatorios, hace poco probable un resultado de condena que satisfaga las pretensiones del Ministerio Público. En tal sentido, aplicando la novísima tesis desarrollada por el Tribunal Supremo de Justicia sobre pronóstico de condena, se refuerza la procedencia de una decisión de sobreseimiento de la causa a favor de los ya identificados imputados. Esta tesis del pronóstico de condena ha sido suficientemente desarrollada tanto por la Sala Constitucional (N° 1.303, del 20-06-2005 – N° 1.500, del 03-08-2006 – N° 2.381, del 15-12-2006 – N° 1.676, del 03-08-2007 – N° 558, del 09-04-2008 – N° 627, del 18-04-2008 y N° 634, del 21-04-2008) como por la Sala de Casación Penal (N° 469, del 03-08-2007 – N° 620, del 07-11-2007 y N° 429, del 08-08-2008) de nuestro Máximo Tribunal. Por las razones que anteceden, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide: PRIMERO: Se asume de oficio, conforme al artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, la solución de la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 4, letra c, ejusdem, porque la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal. SEGUNDO: Se declara con lugar dicha excepción. TERCERO: Se decreta el sobreseimiento de la causa, seguida contra los ciudadanos ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN y ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO, a tenor de lo dispuestos en los artículos 33, numeral 4, 318 numeral 3 y 330, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda la libertad plena de los ciudadanos ENGELBETH JOSÉ CASTILLO MARÍN y ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO. QUINTO: Dados los efectos de la decisión tomada, el Tribunal considera que resulta innecesario el examen de los alegatos expuestos por las partes en la presente audiencia….”.
II
PROCEDIBILIDAD DEL EJERCICIO DEL RECURSO DE APELACION
El Artículo 321 del Código Orgánico Procesal Peal regula que el Juez de control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, salvo que estime que éstas, por su naturaleza, sólo pueden ser dilucidas en el debate oral y público y el
Artículo 325…prevé que el Ministerio Público o la víctima, aun cuando no se haya querellado, podrán interponer recurso de apelación y de casación, contra el auto que declare el sobreseimiento.
Sobre la apelabilidad del sobreseimiento decretado por el Tribunal de Control al término de la Audiencia Preliminar, se ha discutido si aquella debe ser ejercida conforme a las previsiones contenidas en el artículo 447 o…452, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en la medida que se tenga la decisión que declara el sobreseimiento como un auto interlocutorio, con fuerza definitiva o como una verdadera sentencia definitiva…la Sala de Casación Penal, el Nº 362 de fecha 10-07-08, con la ponencia de la Dra. Mirian Morando Mijares, expreso que el principal efecto jurídico procesal del sobreseimiento es a imposibilidad de continuar el proceso iniciado, por consiguiente el mismo es un auto fundado, que en determinados casos constituye una verdadera sentencia, carácter este último que la misma Sala en sentencia anterior, Nº 535 de fecha 11-08-05, con ponencia asignada al Dr. Héctor Coronado Flores, reconoció sin lugar a dudas, al referir en relación a los artículos 324 y 325 del Código Orgánico Procesal Penal, que el sobreseimiento –como un “auto”, por la naturaleza de esta decisión, en cuanto pone fin al proceso e impide su continuación, con autoridad de cosa juzgada- debe equiparse a una sentencia definitiva, debiéndose atender a los fines de su impugnación a las disposiciones que regulan la apelación de sentencia definitiva, previstos en el Capítulo II, Título I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal.
Aclarado jurisprudencialmente que la apelación contra éste tipo de sobreseimiento, debe ser realizado de conformidad con las previsiones contenidas en el Capítulo II, Títutlo I del Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que esta representación fiscal…recurre e tiempo hábil…de la sentencia definitiva dictada por el Tribunal de Primera Instancia al término de la Audiencia Preliminar celebrada el día 30 de Marzo de 2009…recurso de apelación contra sentencia que se sustenta en las disposiciones insertas en lo artículos 432, 433, 436, 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal”.
III
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION
“…esta representación fiscal…pasa a exponer los motivos o fundamentos que obligan…a impugnar…la sentencia proferida en fecha 30 de Marzo de 2009…por los siguientes motivos:
1.- El previsto en el Ordinal 2, relacionado con la contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia:
Incurre el Juzgador…en contradicción o ilogicidad en la motivación de la sentencia cuando, después de señalar criterios sostenidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a no existir prohibición absoluta sobre el juez de control, de fallar sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia, entra a considerar de forma indebida que el hecho de no haberse establecido si el cheque corresponde o no a una cuenta bancaria, lo que es incierto por cuanto de las declaraciones testifícales y de las pruebas técnicas practicada en incluso por máximas experiencias y sentido común, se evidencia que se trataba de un documento bancario, y no haberse establecido si el mismo tenía o no provisión de fondos suficientes, impedía establecer la idoneidad de este medio para configurar el delito de CONCUSION, no existieron certeza que demostrara que el cheque supuestamente emitido por quien se considera victima haya podido ser cobrado por su beneficiario y que siendo esto así, esto permita considerar que se estaba en presencia de una tentativa absolutamente imposible o tentativa no peligrosa, apreciando el Tribunal en virtud de este aspecto, que la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal…”
La contradicción o ilogicidad de la sentencia contentiva del sobreseimiento decretado por el Tribunal viene dado al considerarse en primer lugar que el hecho o hechos no revestían carácter penal, que de ser cierto hubiese conducido a la aplicación del contenido del Ordinal 2º del Artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que no fue invocada ni aplicada por el tribunal de Primera Instancia en su decisión, para luego establecer en la misma decisión que no existen suficientes elementos probatorios que hiciera posible un resultado de condena que satisficiera las pretensiones del Ministerio Público, lo que crea una contradicción en lo deicidio, al no aportar seguridad en cuanto a que si los hechos no revestían carácter penal o inexistían elementos probatorio suficientes para condenar a los imputados, ya que un cosa es la comprobación del ilícito y otra, pese a comprobarse el delito, obra una insuficiencia probatoria que hace imposible el pronóstico de condena señalado por el Tribunal, contradicción e ilogicidad que se debe conducir a la anulación de la sentencia proferida el 30 de Marzo de 2009 por el Tribunal…al término de la Audiencia Preliminar y así lo solicita la Fiscalía…”.
IV
2.- El previsto en el Ordinal 4, relacionado con la violación de ley por inobservancia de una norma jurídica.:
El ultimo aparte del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal consagra “ En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público” y el artículo 330…refiere que en su encabezamie4nto que “Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:..3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley..”
• “…el Tribunal…infringió el contenido de ambas disposiciones por cuanto…se evidencia de la misma, que el Juzgador se extralimitó en sus funciones jurisdiccionales al invadir la esfera de competencia de los tribunales de juicio, al tocar cuestiones que son propias de la etapa o fase del juicio por tratarse de cuestiones de fondo de la controversia, al entrar a considerar para establecer de manera contradictoria, como fue expuesto supra, la atipicidad del hecho imputado que el día 09 de Mayo de 2007, en horas de la mañana, una comisión de funcionarios adscritos a la Sub-delegación Puerto La Cruz del Cuerpo de Investigaciones Científicas, penales y criminalísticas, acompañados por el doctor PEDRO BASTARDO, quien para la fecha se desempeñaba como Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y de los testigos ciudadanos ALEJANDRO LUIS SERRA y EDUARDO RAFAEL HERRERA MARCHÁN, procedió a practicar la detención del ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, cuando éste salía del Banco Del Sur, ubicada en el Centro Comercial La Cascada, Avenida Principal de Lechería, Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui. Practicada la revisión personal a que se contrae el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros bienes le fue incautado el cheque número 58001154 de la entidad bancaria Del Sur, correspondiente a la cuenta corriente 0157-0053-03-3853008880, cuyo titular es la Empresa C.A.P.E.N., C.A., por la cantidad de ciento ochenta millones de bolívares (Bs. 180.000.000,00) cheque sobre el cual se practicó una experticia, siendo detenido posteriormente, en las instalaciones del Complejo Criogénico de Jose, el ciudadano ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO, no habiendo realizado ni el Ministerio Público ni el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ninguna actividad de investigación tendente a determinar si el cheque correspondía o no a una cuenta corriente del Banco del Sur y, lo más importante, que si para el día 09 de Mayo de 200, y/o durante los ocho (08) días hábiles bancarios siguientes, había en dicha cuenta corriente una cantidad suficiente para el pago de ese cheque, no trayendo el Ministerio Público a la investigación, una evidencia convincente sobre esas circunstancias, circunstancia que impedía al Juzgador determinar la comisión de algún delito, en este caso el de concusión que se atribuye a los imputados, por la idoneidad del medio utilizado para cometer el ilícito penal, lo que no hubiese ocurrido en caso de tratarse de un cheque de gerencia, pues ello presupondría un respaldo cuantificable en dinero, siendo de su consideración, que la tentativa no peligrosa se puede manifestar no sólo como delito frustrado…sino también como tentativa no acabada, lo que si bien no fue planteado por los defensores, sin embargo debía sumirlo el Juez de oficio, apreciando el Tribunal que la acusación fiscal se basaba en hechos que no revestían carácter penal, supuesto previsto como excepción en el artículo 28, numeral 4, letra c, del referido Código adjetivo penal y como causal de sobreseimiento, conforme el art5ículo 318, numeral 2, ejusdem, reiterando el Tribunal el hecho que la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público no arrojó0 como resultado que ciertamente hubiere en la referida cuenta bancaria fondos suficientes para el pago del cheque tantas veces mencionado, resaltando o tomando otro aspecto como motivo de la declaratoria del sobreseimiento, el hecho que los funcionarios policiales que practicaron la detención y revisión corporal del ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, no cumplieron con los requisitos indicados en el artículo 205 del Procesal Penal, al no constar que los funcionarios advertido a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición, no existiendo absoluta certeza sobre la persona a quien le fuera incautado lo que resultó ser un cheque, pues mientras el testigo del procedimiento ciudadano0 LUIS ALEJADRO SERRA, dijo que uno de los detenidos traía en su manos un cheque y lo funcionarios se l decomisaron y de igual manera un maletín tipo carpeta de color negro contentivo en su interior de documentos varios, el otro testigo EDUARDO RAFAEL HERRERA MARCHAN, percibió solamente que procedieron a detener un ciudadano que cargaba un periódico y una agenda, incurriendo de esta manera el Juzgador en el motivo indicado, es decir, en violación de la ley por inobservancia del contenido de la norma del artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal, que prohíbe no sólo a las partes, sino al propio Tribunal de Control tocar aspectos que deben ser debatidos en el juicio oral y público, violación que se magnifica, cuando el Tribunal se adentra a establecer que al primero de los testigos arriba mencionados, se le preguntó que si reconocería a la persona, respondió afirmativamente y sin embargo, durante la investigación no se produjo el reconocimiento a que se contraen los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar que ciertamente tenía en sus manos lo que, según la peritación practicada, resultó ser un cheque.
• Los aspectos procesales resaltados y establecidos claramente en el contenido de la decisión que sobreseyó la causa seguida contra los imputados, permiten establecer que el tribunal infringió el contenido de la norma citada, al entrar a valorar, mediante la contradicción de los testigos, de aspectos que indudablemente corresponden a la fase de juicio, infracción que impidió por inobservancia del contenido de una norma jurídica como la citada, la aplicación del contenido del Ordinal 2 del artículo 330 y 331 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la admisión de la acusación penal propuesta por este Fiscalía Quinta del Ministerio Público y por consiguiente, la apertura a juicio y el pase del imputado, ya con la condición como acusado, a la señalada fase del proceso, oportunidad en la cual sólo era posible determinar la existencia o no de las contradicciones referidas por el Juzgador.
• A la violación de la ley por inobservancia del contenido de la norma jurídica arriba indicada, se agrega otra violación relacionada con inobservancia por falta de aplicación del contenido del artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, al supeditarse la materialización del hecho punible descrito en dicha norma, que reza “ El funcionario público que abusando de sus funciones, constriña o induzca a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y multa de hasta el….(50%) del valor de la cosa dada o prometida”, al hecho del agente obtener efectivamente un provecho económico, provecho de acuerdo a lo decidido por el Tribunal de Primera Instancia, no está demostrado al no realizar ni el Ministerio Público ni el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, ninguna diligencia tendente a demostrar que el cheque tenía para el día 9 de marzo de 2009 y/o en los…(8) días subsiguientes a la emisi9ón del cheque fondos suficientes que permitiese vislumbrar la obtención por parte del sujeto activo de beneficios económicos, desconociendo el Tribunal de Primera Instancia, el bien jurídico protegido por la norma desaplicada incorrectamente por el tribunal, no siendo otro que la integridad de la gestión administrativa estatal, traicionada por la infidelidad e inmoralidad del funcionario que destruye la confianza depositada en él, es decir, la integridad, honestidad y moralidad del agente de la administración pública, que en este caso, se trata de funcionarios al servicio del Estado Venezolano, al ser empleado de la empresa PDVSA, desconociendo por igual, que el delito de concusión al contener la expresión “…constriña o induzca a alguien a que dé o prometa, para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier ganancia o dádiva indebida…”, no requiere ninguna especie de resultado material como consecuencia de la acción que se opera en el mundo exterior…lo que entiende esta representación fiscal como irrelevante o no ser elemento sine quanon, que el sujeto obtenga el provecho económico que se pretende con la acción ilícita desplegada y ya consumada desde el mismo momento que se solicitó la dádiva y recibió y aceptó el cheque emitido por la victima y así las cosas, habiendo el tribunal obviar el propio texto del artículo 60 de la Ley comentada, procede la anulación de lo decidido en la sentencia proferida el 30 de Marzo de 2009 por el Tribunal de primera Instancia mencionado, al término de la Audiencia Preliminar y así lo solicita la Fiscalía Quinta del Ministerio Público…con competencia en materia Contra la Corrupción.
• V
• SOLICITUD DE REVOCATORIA DE SENTENCIA DEFINITIVA
• “…por las razones, motivos y fundamentos anteriormente explanados, es por lo que este despacho fiscal, en correspondencia con las atribuciones conferidas al Ministerio Público, pide a la Corte de Apelaciones…que ha de conocer el presente recurso, que dada la alegación antes hecha, admita el presente recurso de apelación contra sentencia, se declare sin lugar y se revoque en todas y cada una de sus partes, la decisión proferida en fecha 30-03-09 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 7 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, al declarar indebidamente al término de la Audiencia Preliminar, el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA seguida en contra de los imputados ALEJANDRO HERNANDEZ y ENGELBERTH JOSE CASTILLO MARIN, a quienes esta Fiscalía Quinta…con competencia en materia Contra La Corrupción, acusara respectivamente al primero, en grado de autoría y al segundo, en grado de cooperación inmediata, en la comisión del tipo penal de CONCUSION, previsto en el Artículo 60 de la Ley Contra La Corrupción, en relación con el Artículo 84 del Código Penal…solicitando como solución jurídica se anule la sentencia impugnada en los términos expresados en el Artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordene la celebración de la Audiencia Preliminar ante otro Juez de Control de este mismo Circuito Judicial… (sic).

DEL SEGUNDO RECURSO

Asimismo, el Abg. LUÍS GUILLERMO ÁLVAREZ GIRALDEZ, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL VIANI SIFONTES, fundamenta su recurso de siguiente manera:

“..Yo, LUIS GUILLERMO ALVAREZ GIRALDEZ…actuando en mi carácter de Apoderado de las Victimas: Sociedad Mercantil “COMERCIANTES ASOCIADOS PARA LA EMPRESA NACIONAL C.A (C.A.P.E.N. C.A…y asimismo como apoderado del antes identificado JOSE RAFAEL VIANI SIFONTES, como persona natural y victima directa de los hechos, antes usted ocurro y expongo:
CAPITULO I
Apelación de Sentencia Definitiva de Sobreseimiento
De Conformidad con lo establecido en el artículo 448 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo establecido en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que ordena en estos casos la aplicación de los lapsos del Procedimiento de Apelación de Sentencia, interpongo formal recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2009, mediante la cual ese tribunal decretó el Sobreseimiento de la Causa seguida a los ciudadanos ENGELBERTH JOSE CASTILLO MARIN y ALEJANDRO HERNANDEZ GALINDO, al asumir de oficio, conforme al artículo 32 eiusdem, la solución de la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 4, literal c, del mismo texto legal, por considerar que la Acusación se basa en hechos que no revisten carácter penal
CAPITULO II
Punto Impugnado
El tribunal de la causa indica que se funda en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, reflejada entre otras en las sentencias 1303, del 20-06-2005, del 03-08-2006, 2381 del 15-12-2006, 1676 del 3-8-2007, 448 del 9-4-2008, 627 del 18-4-2008 y 634 del 21-4-2008 así como de la Sala Penal del mismo Tribunal en sentencias 469 del 3-8-2007, 620 del 7-11-2007 y 429 del 8-8-2008
CAPITULO III
Fundamentación del Recurso de Apelación
PRIMERA DENUNCIA
EL TRIBUNAL CONSIDERA ERRONEAMENTE QUE NOS ENCONTRAMOS ANTE UN DELITO NO CONSUMADO. Errónea interpretación del Artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción
La teoría de la tentativa imposible requiere como elemento requisito fundamental que no encontremos ante un caso de tentativa, o delito imperfecto, con lo cual es elemento fundamental determinar si el tipo legal objeto del proceso es de aquellos que admiten figuras imperfectas, tales como la tentativa y la frustración y, en caso de admitirla, determinar cual es el resultado que debe producirse para que nos encontremos ante la el delito consumado o el delito imperfecto…
…Conclusión
En consecuencia si el hechos objeto del proceso, calificado como el delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de Ley Contra La Corrupción, se consuma con la promesa del dinero indicado en el cheque entregado e incautad a los imputados, es obvio que el hechos objeto del proceso es un delito consumado, motivo por el cual mal puede el tribunal concluir en la atipicidad de los hechos por tentativa imposible, dado que la tentativa imposible dolo ocurre cuando nos encontramos ante un delito en grado de tentativa y no ante un delito consumado.
SEGUNDA DENUNCIA DE CONCEPTO DE TENTATIVA IMPOSIBLE ACOGIDO POR EL TRIBUNAL: Errónea Interpretación del Primer Aparte del Artículo 80 del Código Penal
Aunque la Sentencia lo indica expresamente, cita textualmente la doctrina extranjera y muy particularmente menciona el artículo 49 párrafo segundo de un Código, que al no tratarse de nuestros códigos sustantivo o adjetivo, pareciera referirse a los códigos español vigente o colombiano derogado, entre otros, que entre los artículos 40 al 50 regula la tentativa imposible y la forma de su castigo.
…Conclusión
Obsérvese como claramente mientras en el Derecho Comparado se hace referencia a la Inidoneidad de Medios y Cosa, en nuestro Derecho solo se hace referencia a la Idoneidad de los Medios.
De este modo tenemos que cuando el Tribunal considera que nos encontramos ante un caso de TENTATIVA IMPOSIBLE O TENTATIVA INIDÓNEA incurre en una errónea interpretación del artículo 80 primer aparte del Código Penal, puesto que si bien dicha disposición establece la no punibilidad de la tentativa imposible, esta solo ocurre cuando la misma implica la utilización de medios idóneos y en el presente caso el tribunal se funda en la inexistencia o vicios en el objeto o cosa sobre la cual recae el delito.
PETITORIO
Con fundamento en los hechos y razonamientos precedentemente expuesto y en la normativa jurídica citada, solicito se tramite la presente apelación anule la decisión apelada y se ordene la celebración de una nueva audiencia… (Sic.)

DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS DE APELACIONES

Una vez emplazado el Abg. JUAN BAUTISTA RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, el mismo dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la Abg. MILDA ROBLES GAZCÓN, en su carácter de Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial de este Estado, con competencia en materia de Contra la Corrupción, en los términos siguientes:

“…Yo…JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ DÍAZ…procediendo con el carácter…de defensor privado del ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN…acudo…ante su competente autoridad para dar contestación al recurso de apelación de sentencias definitivas interpuesto por la ciudadana Fiscal 5º del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial en fecha diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009), contra el sobreseimiento de la causa decretado en la audiencia preliminar…en fecha treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009).
UNICO
Consta en autos que este Tribunal de la causa realizó la audiencia preliminar el día lunes treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009), en la cual decretó el sobreseimiento de la causa seguida contra mi defendido…En la misma fecha se dictó la sentencia de sobreseimiento.
A partir del día siguiente, transcurrieron las diez (10) audiencias a que se contrae el artículo 453 (encabezamiento) del Código Orgánico Procesal Penal, para la interposición del recurso de apelación de sentencias definitivas: Marzo: martes 31. Abril: miércoles 1º, Jueves 2, viernes 3, lunes 6, martes 7, lunes 13, martes 14, miércoles 15 y jueves 16. Consta igualmente en autos que la ciudadana Representante del Ministerio Público presentó su “escrito de apelación” el día viernes diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009), es decir, en la audiencia once (11) de dicho lapso. Por ello, dicho recurso de apelación de sentencias definitivas es extemporáneo, razón por la cual pido que la Corte de Apelaciones lo declare inadmisible por extemporáneo. Solicito que este Tribunal certifique el cómputo de las audiencias transcurridas desde el treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009) hasta el viernes diecisiete (17) de abril de dos mil nueve (2009), ambas fechas inclusive…”

Con respecto al segundo recurso de apelación interpuesto por el Abg. LUÍS GUILLERMO ÁLVAREZ GIRALDEZ en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL VIANI SIFONTES, el Abg. JUAN BAUTISTA RODRÍGUEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, dio contestación al mismo de la siguiente manera:

“…Yo…JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ DÍAZ…procediendo con el carácter…de defensor privado del ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN…acudo…ante su competente autoridad para dar contestación al recurso de apelación de sentencias definitivas interpuesto por el Abogado en ejercicio LUIS GUILLERMO ALVAREZ GIRALDEZ, en su carácter de mandatario judicial del acusador privado JOSE RAFAEL VIANI SIFONTES, en fecha quince (15) de abril de dos mil nueve (2009), contra el sobreseimiento de la causa decretado en la audiencia preliminar…en fecha treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009).
En su Capítulo III, el impugnante alega que no se está en presencia de un delito no consumado, lo que, a su entender, constituyó una interpretación errónea del artículo 60 de la Ley contra la Corrupción.
En tal sentido, la Defensa comparte los razonamientos expuestos en la sentencia, ya que ciertamente no surgió de la investigación la evidencia confiable de que en la cuenta bancaria del cheque mencionado hubiese fondos suficientes para asegurar la lesión patrimonial de quien se considera víctima.
En cuanto a la segunda denuncia, la Defensa considera que acertó el tribunal de la causa, cuando decidió que el hecho objeto del proceso no se había realizado y que el hecho imputado no es típico. En consecuencia, discrepamos y rechazamos los razonamientos desarrollados por la acusación privada en su impugnación.
Finalmente, pido que este escrito sea agregado a las actuaciones del recurso de apelación en referencia y que sea apreciado favorablemente por la Corte de Apelaciones… (Sic)

LA DECISION APELADA

La decisión impugnada, previa verificación de la causa principal; entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…Vista la decisión tomada en fecha 30 de Marzo de 2009, y siendo la fecha y hora fijada para que tenga lugar la Audiencia Preliminar, de conformidad de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida a los Ciudadanos: ALEJANDRO HERNANDEZ y ENGELBERT JOSE CASTILLLO MARIN por la presunta comisión de los delitos de CONCUSION, previsto y sancionado en el articulo 60 de la Ley Contra la Corrupción y CONCUSION EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 60 de Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSE RAFAEL VIANNI. Se constituye el Tribunal de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, a cargo del Juez Dr. JOSE TOMAS BELLO, acompañada de la Secretaria de Sala ABG. LEIDYS MONTILLA, quien previa solicitud del ciudadano Juez, deja constancia que se encuentran presentes en la sala de Audiencia: LOS DEFENSORES DE CONFIANZA DRS. IVAN IBARRA, JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ DIAZ, VIVIANA Guevara DIANNELIS GONZALEZ y los imputados ALEJANDRO HERNANDEZ y ENGELBERT JOSE CASTILLLO MARIN, LA FISCAL Quinta DEL MINISTERIO PÚBLICO DRA. MARY MARTINEZ y la victima JOSE RAFEL VIANI y su apoderado judicial Abg. LUIS GUILLERMO ALVAREZ. El Ciudadano Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO, informando a las partes la importancia del mismo y así como podrán hacer uso de las Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en especial a la Defensa y a los Imputados, referida a la Admisión de Hechos para la imposición inmediata de la pena, establecido en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal.- Acto seguido el Ciudadano Juez le cede la palabra a la Fiscal del Ministerio Público Dra. MARIA MARTINEZ, quien expone: “Esta representación Fiscal presenta formal acusación en contra del ciudadano ALEJANDRO HERNANDEZ GALINDO y ENGELBERT JOSE CASTILLLO MARIN, previamente identificados en autos, de conformidad con el articulo artículo 108 ordinal 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, en concordancia con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de: para el ciudadano ALEJANDRO HERNANDEZ GALINDO, el delito de CONCUSION ENGRADO DE AUTORIA, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción; y para el ciudadano ENGELBERT JOSE CASTILLLO MARIN, el delito de CONCUSION EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 60 de Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 84 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano JOSE RAFAEL VIANNI, ratifico la acusación del expediente la cual esta inserta en los folios 02 al 85 de la pieza dos y procedió seguidamente a narrar los hechos y oferto los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Así mismo solicito el enjuiciamiento de los imputados ALEJANDRO HERNANDEZ y ENGELBERT JOSE CASTILLLO MARIN, por la comisión del delito de CONCUSION, y CONCUSION EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previstos y sancionados en los Artículos 60 en relación con el artículo 84 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JOSE RAFAEL VIANNI, Igualmente solicito se aperture a Juicio Oral y Publicó, y por ultimo solicito copia simple de la presente acta. Es todo”. Posteriormente el Tribunal se dirige a la victima JOSE RAFAEL VIANNI se le cede la palabra quien expone: Le cedo mi derecho de palabra a mí represente Judicial el Abg. Luís Guillermo Álvarez en el cual expuso: Continuando con el desarrollo de la Audiencia de Preliminar hace un relato de la forma en ocurrieron los hechos”. Seguidamente EL Tribunal le concede el derecho de palabra a la victima ciudadano JOSE RAFAEL VIANI, quien expone: Yo estoy aquí toda esta situación a creado un enorme problema para cobrar el dinero, yo creo que esta acusación, a mi lo que me queda es cumplir con la fiscalía. Es todo. Se le cede la palabra a los imputados ALEJANDRO HERNANDEZ y ENGELBERT JOSE CASTILLLO MARIN, a quien se le impone del hecho que le atribuye el Representante del Ministerio Público, asimismo del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5to. del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Derechos y Garantías establecidos en los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al imputado ALEJANDRO HERNANDEZ y en consecuencia expone: “Le cede su derecho de palabra a su defensora Abg. Diannelis González”. La cual expone; ratificando cada una de su partes el escrito de contestación de la acusación en primer lugar la excepción establecida el articulo 28 ordinal 4 literal I del Código Orgánico Procesal penal por estimar que la acusación adolece de requisitos formales, también observo esta defensa que la vindicta publica no discrimina por separado en su escrito acusatorio cuales son los elementos de convicción donde fundamenta su acusación, igualmente el ministerio publico tampoco detalla, ni precisa en el ofrecimiento de pruebas cuales de esta que van dirigida a la imputación de cada uno de los imputados, afectando así el derecho que tiene mi defendido a ser informado cabalmente la acusación ejercida en su contra en definitiva, cuarteándole su derecho a la defensa, es por lo que hago referencia de lo antes planteado a la decisión de fecha 11-02-2004 expediente 03-0568 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en base la precedentemente señalado solicito al ciudadano Juez se sirva desestimar la acusación fiscal, y en consecuencia se decrete el sobreseimiento de la causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 20, 33.4, 319, 330.3 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente reproduzco la segunda excepción que se encuentra en el escrito de contestación de acusación en consta en a presente causa, como medio de prueba promovemos lo siguiente primero: El testimonio de la ciudadana Russmil Coromoto Russian Millán, Titular de la cedula de identidad Nº 10.298.250, como domicilio en la calle Larrazabal casa Nº 54-A sector Tierra Adentro Puerto la Cruz Estado Anzoátegui, Testimonio del ciudadano Wilfredo Antonio Piñango Suárez, titular de la cedula de identidad Nº 8.321.155, domiciliado en la calle 7 casa Nº 38 Residencias Valle del Sol Sector Putucual, Municipio Bolívar, Estado Anzoátegui, cuya necesidad y pertinencia estos medidos de prueba se encuentran ya señalados en el escrito ya señalados. Es todo. Y al imputado ENGELBERT JOSE CASTILLLO MARIN, a quien se le impone del hecho que le atribuye el Representante del Ministerio Público, asimismo del Precepto Constitucional establecido en el ordinal 5to. del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los Derechos y Garantías establecidos en los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al imputado y en consecuencia expone: “Le cede el derecho de palabra a su Abogado Defensor Abg. Juan Bautista Rodriguez quien expone: ” Ratifico el escrito defensa que oportunamente fue presentado en esta causa en tal sentido señalo del examen del expediente la defensa observa que el hecho objeto en proceso no se realizo en virtud de que no existen suficientes elementos de convicción que si lo demuestren ya que solo en, autos consta el dicho de quien se considera victima por ello, con fundamento al articulo 318 numeral 11, solicito que este tribunal de control decrete el sobreseimiento a favor de mi defendido abundando en lo dicho también aprecia la defensa que el hecho imputado no es típico lo que configura una causal de sobreseimiento conforme al numeral 2 del articulo 318 del Código orgánico Procesal Penal, por ello la defensa, solicita al tribunal que fundamente en el numeral 3 del articulo 330 del mismo código dicte el sobreseimiento de la presente causa. Es todo. Seguidamente este Tribunal de Control Nº 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, como punto previo observa: Oídas las exposiciones del Ministerio Público, así como la del Dr. LUIS GUILLERMO ALVAREZ, apoderado de la victima y de los defensores de los imputados ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN y ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO, antes de proveer sobre los pedimentos que allí se exponen, este Tribunal hace las siguientes observaciones y consideraciones: Ha sido criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencias Nº 1500 del 03 de Agosto de 2006 y Nº 558 del 09 de Abril de 2008, que se determina que contrariamente a lo que suele afirmarse algunos tribunales penales, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre cuestiones que son propias del fondo de la controversia. Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusiva del juicio oral. De allí que materias como pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción, cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la inexistencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son, indiscutible e inequívocamente, materia sustanciales o de fondo sobre las cuales el Juez de Control tiene plena competencia para la valoración y decisión. En este sentido el Juez de Control en la Audiencia Preliminar a quien corresponde ejercer el control efectivo de la misma, debe hacer de la fase intermedia una especie de filtro purificador y de decantación del escrito de acusación fiscal o de la acusación particular propia, que como acto formal debe cumplir los requisitos señalados en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Juez de Control no es un simple tramitador o validador de la acusación fiscal o del querellante, porque siendo así, la fase intermedia no tendría sentido. El Juez de Control en la audiencia preliminar debe garantizar que la acusación se perfeccione bajo las actas de investigación ejecutadas, preservando el derecho a la defensa e igualdad entre las partes y ello sólo puede alcanzarse a través del “examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público, (…) si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronostico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena en el banquillo…” Ahora bien, consta en autos que el día 09 de Mayo de 2007, en horas de la mañana, una comisión de funcionarios adscritos a la Sub-Delegación Puerto La Cruz del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, acompañados por el doctor PÈDRO BASTARDO, quien para la fecha se desempeñaba como Fiscal Segundo del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, y de los testigos ciudadanos ALEJANDRO LUIS SERRA y EDUARDO RAFAEL HERRERA MARCHÁN, procedió a practicar la detención del ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, cuando éste salía del Banco Del Sur, ubicada en el Centro Comercial La Cascada, Avenida Principal de Lechería, Municipio Urbaneja del Estado Anzoátegui. Practicada la revisión personal a que se contrae el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, entre otros bienes le fue incautado el cheque número 58001154 de la entidad bancaria Del Sur, correspondiente a la cuenta corriente 0157-0053-03-3853008880, cuyo titular es la Empresa C.A.P.E.N., C.A., por la cantidad de ciento ochenta millones de bolívares (Bs. 180.000.000,00) y a nombre de ARCO, C.A. Al folio 7 de la Pieza 01 cursa el original de cheque, sobre el cual fue practicada experticia por el Detective YOSELIX CASTELLANO, Experto del señalado cuerpo de investigaciones. Ese reconocimiento legal dio el siguiente resultado: “UN CHEQUE, elaborado en papel de color azul, en su cara anterior posee varios cuadros de color amarillo, el mismo signado con el número 58001154, perteneciente a la cuenta 0157-0053-03-3853008880, con inscripciones en el mismo donde se lee: DEL SUR Banco Universal, emanado de C.A.P.E.N. C.A., páguese a la orden de: ARCO C.A., la cantidad de: Ciento ochenta millones de Bolívares (180.000.000 Bs.), de fecha 09 de mayo de 2007, con una firma autorizada. PERITACIÓN: La pieza antes descrita se encuentra en regular estado de uso y conservación. CONCLUSIONES: La pieza antes descrita tiene el uso específico para la cual fue creada”. Posteriormente fue también detenido, en las instalaciones del Complejo Criogénico de Jose, el ciudadano ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO. Ni el Ministerio Público ni el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizaron ninguna otra actividad de investigación, en la fase correspondiente ya precluida, que tendiera a determinar si ciertamente ese cheque correspondía a una cuenta corriente del Banco del Sur y, lo más importante, si desde ese día 09 de Mayo de 2007 –fecha de emisión del cheque- y durante los ocho (08) días hábiles bancarios siguientes, había en dicha cuenta corriente una cantidad suficiente para el pago de ese cheque. No trajo el Ministerio Público a la investigación una evidencia convincente sobre esas circunstancias, lo que impide a este Juzgador determinar que la identificada pieza bancaria fuera idónea para la comisión de algún delito, en este caso el de concusión que se atribuye a los imputados. Un instrumento de esta naturaleza sí hubiera sido idóneo para la comisión de este delito, en caso de tratarse de un cheque de gerencia, pues ello presupondría un respaldo cuantificable en dinero, ya que éste sólo es emitido cuando la institución bancaria recibe previamente el monto establecido en él. Cuando se plantea la inidoneidad de la cosa, como en el presente caso, estamos ante un delito imposible, el cual se presenta cuando no puede tenerse la producción del resultado por la inidoneidad de la acción o por la inexistencia del objeto de esta (art. 49, párrafo segundo), es decir, de la persona o de la cosa sobre la cual debe recaer, según el tipo legal, la conducta del agente. En el caso en examen, no existe la certeza, fuera de toda duda, que demuestre que el cheque supuestamente emitido por quien se considera víctima haya podido ser cobrado por su beneficiario. En esos casos el agente pretende un resultado que no puede producirse por inidoneidad del medio empleado o por falta del objeto (verbigracia, disparar con ánimo homicida sobre un cadáver, en la creencia que lo hace sobre un ser vivo; robar la cosa propia, creyéndola ajena)”. Es lo que se califica como tentativa absolutamente imposible o tentativa no peligrosa, en los siguientes términos: “… hay tentativa absolutamente imposible cuando en ningún caso puede el acto conducir al fin deseado, atendidos los medios empleados y con respecto al objeto de la agresión (tentativa de asesinato con una pistola descargada, o contra un cadáver)… LA TENTATIVA NO PELIGROSA (‘absolutamente inidónea’) NO ES TENTATIVA, y, POR CONSIGUIENTE, NO ES PUNIBLE”. En este caso debe hacerse notar que la tentativa no peligrosa se puede manifestar no sólo como delito frustrado… sino también como tentativa no acabada (el ladrón es sorprendido empleando herramientas impropias para la fractura)”. Pese a que este planteamiento no haya sido presentado por los defensores, puede el Juez “asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte” (artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal). Y Así se decide. Por ello, este Tribunal aprecia que la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, que es uno de los supuestos previstos como excepción en el artículo 28, numeral 4, letra c, del referido Código adjetivo penal. Asimismo, el artículo 318, numeral 2, ejusdem establece como una de las causales para la procedencia del sobreseimiento de la causa, que “el hecho imputado no es típico”. En conclusión, no siendo idóneo el medio empleado para la comisión del delito de concusión, puesto que la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público no arrojó como resultado que ciertamente hubiere en la referida cuenta bancaria fondos suficientes para el pago del cheque tantas veces mencionado, y ni siquiera se hizo diligencia alguna en tal sentido, estamos ante lo que la doctrina conoce como delito imposible, caso en el cual hay ausencia de tipicidad. Otro aspecto que corresponde analizar a este Juzgador es el concerniente al incumplimiento, por parte de los funcionarios policiales que practicaron la detención y revisión corporal del ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, de los requisitos que para esta última actuación indica el artículo 205 del Procesal Penal. En efecto, no consta en el “Acta de Investigación” suscrita en fecha 9 de mayo de 2007 por el Detective LUIS ZAPATA, adscrito al Departamento de Investigaciones del cuerpo policial actuante (Pieza 01, folios 4 y 5 y sus vueltos al 6), que los funcionarios hayan cumplido con lo establecido en el único aparte de esa norma, ya que “antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”. Por el contrario, el Acta en referencia sólo dice que “amparados por el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarle la respectiva revisión personal al ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN”. Todo requisito de una norma procesal es una formalidad esencial, por lo que su incumplimiento significa que la prueba que de la actuación dimane ha sido obtenía ilícitamente. Así se decide. Luego, no hay absoluta certeza sobre la persona a quien le fuera incautado lo que resultó ser un cheque, pues mientras el testigo del procedimiento ciudadano LUIS ALEJANDRO SERRA (Pieza 01, folio 36 y su vuelto al 37) dice que “uno de ellos traía en sus manos un cheque y los funcionarios se lo decomisaron y de igual manera un maletín tipo carpeta de color negro contentivo en su interior de documentos varios”, el otro testigo, EDUARDO RAFAEL HERRERA MARCHÁN (Pieza 02, folio 110 y su vuelto al 111), percibió solamente que “procedieron a detener a un ciudadano que cargaba un periódico y una agenda”. Incluso, cuando al primero de estos testigos se le pregunta si reconocería a la persona, respondió afirmativamente. Sin embargo, durante la investigación no se produjo el reconocimiento a que se contraen los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar quién ciertamente tenía en sus manos lo que, según la peritación practicada, resultó ser un cheque. Esta ausencia, o cuando menos insuficiencia, de elementos probatorios, hace poco probable un resultado de condena que satisfaga las pretensiones del Ministerio Público. En tal sentido, aplicando la novísima tesis desarrollada por el Tribunal Supremo de Justicia sobre pronóstico de condena, se refuerza la procedencia de una decisión de sobreseimiento de la causa a favor de los ya identificados imputados. Esta tesis del pronóstico de condena ha sido suficientemente desarrollada tanto por la Sala Constitucional (N° 1.303, del 20-06-2005 – N° 1.500, del 03-08-2006 – N° 2.381, del 15-12-2006 – N° 1.676, del 03-08-2007 – N° 558, del 09-04-2008 – N° 627, del 18-04-2008 y N° 634, del 21-04-2008) como por la Sala de Casación Penal (N° 469, del 03-08-2007 – N° 620, del 07-11-2007 y N° 429, del 08-08-2008) de nuestro Máximo Tribunal. Por las razones que anteceden, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide: PRIMERO: Se asume de oficio, conforme al artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, la solución de la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 4, letra c, ejusdem, porque la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal. SEGUNDO: Se declara con lugar dicha excepción. TERCERO: Se decreta el sobreseimiento de la causa, seguida contra los ciudadanos ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN y ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO, a tenor de lo dispuestos en los artículos 33, numeral 4, 318, numeral 3, y 330, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda la libertad plena de los ciudadanos ENGELBETH JOSÉ CASTILLO MARÍN y ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO. QUINTO: Dados los efectos de la decisión tomada, el Tribunal considera que resulta innecesario el examen de los alegatos expuestos por las partes en la presente audiencia. Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación.
DISPOSITIVA:
Por lo anteriormente expuesto este Tribunal de Control Nro. 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se asume de oficio, conforme al artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, la solución de la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 4, letra c, ejusdem, porque la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal. SEGUNDO: Se declara con lugar dicha excepción. TERCERO: Se decreta el sobreseimiento de la causa, seguida contra los ciudadanos ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN y ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO, a tenor de lo dispuestos en los artículos 33, numeral 4º, 318, numeral 3º, y 330, numeral 3º, del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda la libertad plena de los ciudadanos ENGELBETH JOSÉ CASTILLO MARÍN y ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO, y se ordena Oficiar a la Oficina del Alguacilazgo a fin de informarle lo decidido. QUINTO: Dados los efectos de la decisión tomada, el Tribunal considera que resulta innecesario el examen de los alegatos expuestos por las partes en la presente audiencia. Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación…” (Sic)

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Llegada la oportunidad fijada para la audiencia oral en fecha 19 de junio de 2012, se constituyó en la Sala de Audiencias la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, integrada por la DRA. LINDA FERNANDA SILVA, DRA. CARMEN B. GUARATA, DRA. MAGALY BRADY URBAEZ, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…En el día de hoy, diecinueve (19) de Junio de dos mil doce, siendo la una de la tarde de la oportunidad fijada para que tenga lugar la celebración de la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de los Recursos de Apelación interpuestos por la Fiscal Quinta del Ministerio Público Abogada MILDA ROBLES GAZCON, y por el Abogado LUIS GUILLERMO ALVAREZ GUIRALDEZ, en su condición de Apoderado Judicial de la Victima JOSE RAFAEL VIANI SIFONTES, contra la decisión dictada en fecha 30 de Marzo de 2009 por el Tribunal de Control Nº 07 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó sentencia de Sobreseimiento a favor de los ciudadanos ALEJANDRO HERNANDEZ y ENGELBERTH JOSE CASTILLO MARIN, a quienes se les estaba enjuiciando por la comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 84 del Código Penal. Seguidamente se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, con sede en la ciudad de Barcelona, integrada por la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, Jueza Presidenta (Ponente), la Dra. CARMEN BELEN GUARATA, Juez Superior y la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, Juez Superior, debidamente acompañadas de la Secretaria Abogada RAQUEL BOLIVAR. Seguidamente se procedió a VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, dejándose constancia que se encuentran presente: la Fiscal Quinta del Ministerio Público Dra. MARIA MARTINEZ, los abogados JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ y VIVIANA GUEVARA, en su condición de Defensores del imputado ENGELBERTH JOSE CASTILLO, el Abogado IVÁN IBARRA RODRÍGUEZ, en su condición de Defensor del imputado ALEJANDRO HERNANDEZ, los imputados ENGELBERTH JOSE CASTILLO y ALEJANDRO HERNANDEZ. No así la victima JOSÉ RAFAEL VIANI, ni el apoderado judicial de la victima el abogado LUÍS GUILLERMO ÁLVAREZ, quienes se encuentran debidamente notificados para esta audiencia. Inmediatamente la Jueza Presidente, DECLARA FORMALMENTE ABIERTA LA AUDIENCIA, concediendo la palabra a la Fiscal Quinta del Ministerio Público Dra. MARIA MARTINEZ, para que exponga los alegatos que estime pertinente, quien expuso:”Esta representante de la Fiscalia Quinta del Ministerio Publico, ratifica el recurso de apelación interpuesto en la presente causa, contra la sentencia dictada en fecha 30 de Marzo de 2009 por el Tribunal de Control Nº 07 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó sentencia de Sobreseimiento a favor de los ciudadanos ALEJANDRO HERNANDEZ y ENGELBERTH JOSE CASTILLO MARIN, a quienes se les estaba enjuiciando por la comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 84 del Código Penal, por cuanto el A quo dice que los hechos no revisten carácter penal, y que no existen suficientes elementos que llevaran a una condena, por lo que la fiscalia considera que existe violación a los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal, decide un asunto que deben ser discutido en el juicio oral, valorizo los hechos ocurridos en esa oportunidad, violentando con ello el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción en relación con el artículo 84 del Código Penal Venezolano, que establece el delito de Concusión, el cual no establece beneficio, situación que quedo plenamente establecido en las actas q conforman la causa, basándose en esa norma para dictar la decisión que decreto el Sobreseimiento, por todo ello que esta representación solicita que se declare con lugar la apelación interpuesta. Es todo”. Acto seguido interviene la DRA. LINDA FERNANDA SILVA, Juez Presidente de esta Corte de Apelaciones, quien pregunta a los demás integrantes de esta Alzada, si tienen alguna pregunta que formular, manifestando las Dras. CARMEN B GUARATA Y LA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ, no querer formular preguntas. Seguidamente la ciudadana Juez le concede el derecho de palabra a los Dres. JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ y VIVIANA GUEVARA, en su carácter de defensor de confianza del acusado ENGELBERT JOSE CASTILLO MARIN, para que exponga los alegatos que estime pertinente, tomando la palabra el Abog. JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ DIAZ, quien expuso: “La Defensa rechaza el escrito presentado en su oportunidad por el Ministerio Publico como por el representante de la victima, por cuanto los fundamentos del pronunciamiento acordado cumple con los fundamentos para que sea una sentencia fundada en derecho, se hablo en la sentencia impugnada en unos hechos que no se consumieron, que consideró y acordó el Juez de Control del momento que había una sentencia absolutoria, que tanto la Sala Constitucional y la Sala Penal, tienen jurisprudencia sobre pronostico de condena han señalado en repetidas veces que la acusación no es como pronostico de condena, el escrito acusatorio no permite vislumbrar un pronostico de condena en un eventual juicio oral y publico, la acusación no trajo como demostrar la lesión patrimonial en esta causa que dice el Ministerio Publico en la que va servir aplicar el en un juicio oral y publico, una pena, de manera que se requiere una cuantificación que sufran una situación como esta que no se presente la victima en esta audiencia, la decisión dictada por el tribunal de Control se encuentra ajustada a derecho, por ello la Defensa rechaza las fundamentaciones tanto de la victima como de la fiscalia, por lo que solicita que se declare sin lugar las apelaciones y se confirme la sentencia dictada. Es todo”. Acto seguido interviene la DRA. LINDA FERNANDA SILVA, Juez Presidente de esta Corte de Apelaciones, quien pregunta a los demás integrantes de esta Alzada, si tienen alguna pregunta que formular, manifestando las Dras. CARMEN B GUARATA Y LA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ, no querer formular preguntas. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al acusado ENGELBERT JOSE CASTILLO, plenamente identificado en las actas procesales, y se instruye acerca de su derecho de declarar en la presente audiencia y de decidir hacerlo, podrá realizar su declaración libre y sin juramento, además se le impone de sus derechos constitucionales previstos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, quien manifestó no querer hacer uso de la palabra. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DR. IVAN IBARRA RODRIGUEZ, en su carácter de defensor de confianza del acusado ALEJANDRO HERNANDEZ, para que exponga los alegatos que estime pertinente, quien expuso:”Buenas tardes, en primer lugar en cuanto al recurso de apelación planteado por el Ministerio Publico planteo la extemporaneidad por cuanto fue interpuesto fuera del lapso, el primer motivo que señala fue contradicción, de lo que alega el Ministerio Publico no se evidencia contradicción, no señala cual el la contradicción en la motiva, el Juez de Control esta facultado de acuerdo a decisiones del máximo Tribunal de la república, en base al escrito acusatorio, por lo que considero el Juez de Control que no era suficiente para enviarlo a juicio, en caso de que estime admitirlo que sea declarado sin lugar al igual que el recurso interpuesto por la victima. Es todo”. Acto seguido interviene la DRA. LINDA FERNANDA SILVA, Juez Presidente de esta Corte de Apelaciones, quien pregunta a los demás integrantes de esta Alzada, si tienen alguna pregunta que formular, manifestando las Dras. CARMEN B GUARATA Y LA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ, no querer formular preguntas. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al imputado ALEJANDRO HERNANDEZ, plenamente identificado en las actas procesales, y se instruye acerca de su derecho de declarar en la presente audiencia y de decidir hacerlo, podrá realizar su declaración libre y sin juramento, además se le impone de sus derechos constitucionales previstos en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, quien manifestó no querer hacer uso de la palabra. Continuando con el desarrollo de la audiencia, se concedió nuevamente el derecho de palabra a las partes, para que sucesivamente presenten las CONCLUSIONES. Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO DRA. MARIA MARTINEZ, para que exponga los alegatos que estime pertinente, quien expuso:”Por todo lo antes expuesto ratifico la apelación interpuesta contra la decisión dictada en fecha 30 de Marzo de 2009 por el Tribunal de Control Nº 07 de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual dictó sentencia de Sobreseimiento a favor de los ciudadanos ALEJANDRO HERNANDEZ y ENGELBERTH JOSE CASTILLO MARIN, a quienes se les estaba enjuiciando por la comisión del delito de CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 84 del Código Penal y solicito que sea anulada la sentencia dictada el 30/03/2009 y que conozca un juez distinto del que pronuncio la misma. Es todo”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al Dr. JUAN BAUTISTA RODRIGUEZ, Defensor de Confianza del imputado ENGELBERT JOSE CASTILLO MARIN, quien expuso:”Ratifico lo antes expuesto de que se declare sin lugar tanto el recurso se apelación interpuesto por el representante del Ministerio Publico como por la victima, y que se mantenga la decisión. “Es todo. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al abogado IVAN IBARRA RODRIGUEZ, Defensor de Confianza de ALEJANDRO HERNANDEZ, quien entre otras cosas manifestó lo siguiente:”Solicito que sea ratificada la decisión de primera Instancia. Es todo”.
Culminada las exposiciones por las partes, la ciudadana Jueza Presidenta de esta Corte DRA. LINDA FERNANDA SILVA, expone lo siguiente: Esta Corte de Apelaciones, emitirá el pronunciamiento a que haya lugar a la décima audiencia siguiente a la presente fecha, a tenor de lo previsto en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedan las partes debidamente notificadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 175 y 176 del Código Orgánico Procesal. Se deja expresa constancia que durante el desarrollo de la audiencia se dio estricto cumplimiento a las normas generales del derecho. Asimismo que la presente acta fue leída íntegramente en presencia de las partes siendo la una y treinta (1:30 p. m.) horas de la tarde, concluyó el acto y conformes firman…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

Fue recibido ante esta Corte cuaderno separado, contentivo del recurso de apelación, dándosele entrada, en fecha 11 de mayo de 2009 se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo al Dr. CÉSAR FÉLIPE REYES ROJAS, y por cuanto fue designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia la Dra. LINDA FERNANDA SILVA como miembro y Presidenta de esta Corte de Apelaciones, procedió a ABOCARSE al conocimiento de la presente causa por auto separado en fecha 16 de febrero de 2012, quien con el carácter de jueza ponente suscribe el presente fallo.

El 26 de mayo de 2009 fueron acumulados los recursos de apelación signados con los N° BP01-R-2009-000063 y BP01-R-2009-000064, en virtud de lo consagrado en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, ello con la finalidad de no emitir pronunciamientos contradictorios, ya que los mismos guardan relación entre sí. Posteriormente en fecha 28 de mayo de 2009, se dictó auto acordando corregir la foliatura en el presente asunto.

En fecha 01 de junio de 2009, se libró oficio al Tribunal de Control Nº 07 a los fines de que enviara a esta Corte de Apelaciones copia certificada de la decisión dictada en fecha 31 de marzo de 2009. Siendo recibida el 01 de junio de 2009.

Por auto de fecha 02 de junio de 2009, fueron admitidos los recursos de apelación interpuestos, y en consecuencia se acordó fijar audiencia oral y pública todo de conformidad con el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 18 de septiembre de 2009, siendo la oportunidad para celebrarse la audiencia oral y pública, en virtud de la incomparecencia de los recurrentes Abogados LUÍS GUILLERMO ÁLVAREZ GIRALDEZ y MILDA ROBLES GAZCÓN, los defensores de confianza Abogados JUAN BAUTISTA RODRÍGUEZ y IVAN IBARRA solicitaron en la celebración de la referida audiencia se declarará el desistimiento de los recursos interpuestos.

El 02 de octubre de 2009, se dictó resolución con ponencia de la Dra. LIBIA ROSAS MORENO, mediante la cual se declararon DESISTIDOS los Recursos de Apelación signados con los Nº BP01-R-2009-000063 y BP01-R-2009-000064.

Con data de 18 de noviembre de 2009, se recibió ante esta Corte de Apelaciones Recurso de Casación anunciado por el Abg. LUÍS GUILLERMO ÁLVAREZ GIRALDEZ, en su carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ RAFAEL VIANI SIFONTES, contra la decisión de fecha 02 de octubre de 2009, mediante el cual se declaro desistido los recursos de apelación. Posteriormente el 22 de marzo de 2010, se libro oficio al Tribunal de Control Nº 07 a los fines de que enviará a esta Alzada copia certificada de la causa principal Nº BP01-P-2007-001965, en virtud del Recurso de Casación anunciado. Siendo recibida el 21 de abril de 2010 ante esta Superioridad.

Seguidamente en fecha 03 de mayo de 2010, esta Corte de Apelaciones libró oficio al Presidente y demás miembros de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del Recurso de Casación interpuesto.

El 27 de agosto de 2010, es reingresada la presente causa proveniente de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia el 30 de agosto de 2010 se declaró constituida la Corte de Apelaciones estando presentes los Dres. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS, MAGALY BRADY URBÁEZ y CARMEN B. GUARATA, quienes se abocaron al conocimiento de la presente causa, siendo designado ponente el Dr. CÉSAR FELIPE REYES ROJAS, se acordó convocar la Audiencia Oral y Pública establecida en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal para la décima audiencia siguiente de haber sido recibida la última resulta de notificación a las partes.

En fecha 05 de junio de 2012 procedió la DRA.LINDA FERNANDA SILVA, a ABOCARSE al conocimiento de la presente causa.

De conformidad con lo consagrado en el artículo 455 de la Ley Adjetiva Penal, se celebró la Audiencia Oral y Pública en fecha 19 de junio de 2012.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

En nuestro sistema penal el Juez de Control, tiene un rol esencial dentro del modelo acusatorio, pues le corresponde la encomiable labor de velar porque se respeten las garantías legales, constitucionales y procesales no sólo al imputado, sino a todas las partes intervinientes, impidiendo que la causa avance a la fase de juicio, sin antes haber depurado el proceso de cualquier vicio o irregularidad que lo afecte.

Resulta oportuno para este Tribunal Colegiado analizar el contenido del ordinal 9º del artículo 330 ejusdem el cual indica que finalizada la audiencia preliminar el Juez procederá en presencia de las partes a decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral.
En relación a este punto la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de la República ha dicho que es la audiencia preliminar la oportunidad para que el Juez de Control decida acerca de la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes; ello lo verificamos en sentencia Nº 1500 del 03 de agosto de 2006, expediente 06-0739, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, lo siguiente:

“...es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral. Es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público- el objeto del juicio y si es “probable” la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen...”
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos…”

A la letra de la jurisprudencia patria señalada ut supra, se vislumbra que la Ley Adjetiva Penal faculta al Juez de Control a estudiar la pertinencia, legalidad y necesidad de las pruebas, sin embargo, en ningún momento ha sostenido que deberán analizarse y compararse éstas.

Al revisar la fundamentación empleada por el Juez de Instancia durante la audiencia preliminar, se verifica que el mismo para decretar el sobreseimiento de la causa a los ciudadanos ALEJANDRO HERNÁNDEZ y ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN determinó entre otros aspectos lo siguiente:

“…En conclusión, no siendo idóneo el medio empleado para la comisión del delito de concusión, puesto que la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público no arrojó como resultado que ciertamente hubiere en la referida cuenta bancaria fondos suficientes para el pago del cheque tantas veces mencionado, y ni siquiera se hizo diligencia alguna en tal sentido, estamos ante lo que la doctrina conoce como delito imposible, caso en el cual hay ausencia de tipicidad…

Con la entrada en vigencia de la Ley Contra la Corrupción publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.637, Extraordinario, de fecha 7 de abril de 2003, el legislador pretendió reprimir tanto el acto de quienes estando revestidos de autoridad pública sucumben a la seducción de la corrupción, como aquellos que tratan de corromperlos. El artículo 60 del mentado dispositivo contempla el delito de CONCUSIÓN, el cual establece que el funcionario público que abusando de sus funciones, “constriña o induzca a alguien a que dé o prometa” para sí mismo o para otro, una suma de dinero o cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será penado con prisión de 2 a 6 años y multa de hasta el 50% del valor de la cosas dada o prometida.

Se evidencia además que el Juez a quo para decretar el sobreseimiento refutado, fundamentó entre otras cosas en el hecho de que el medio empleado “cheque” no era idóneo para la comisión del delito de concusión, puesto que en su criterio la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público no arrojó como resultado que ciertamente hubiere en la cuenta bancaria fondos suficientes para el pago del mismo y ni siquiera la Vindicta Pública hizo diligencia alguna para averiguar dicha situación. Además como se ve de la recurrida, el Juzgador de instancia para decretar el Sobreseimiento consideró que se trataba de un delito imposible, por haber ausencia de tipicidad, pues en su criterio la acusación fiscal se basó en hechos que no revestían carácter penal.

Ahora bien verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, una vez acumulados los recursos de apelación Nº BP01-R-2009-000064 y BP01-R-2009-000063, por estar referidos y guardar relación con la causa principal signada con la nomenclatura BP01-P-2007-001965, todo ello a tenor de lo previsto en el artículo 66 de la ley penal adjetiva. Esta Alzada, procede a decidir los mentados, en los términos siguientes:

NULIDAD DE OFICIO

Este Tribunal de Alzada siendo la oportunidad para decidir los presentes recursos de apelación, considera necesario hacer las siguientes observaciones:

Al margen de las argumentaciones expuestas por los impugnantes, es obligación de esta Superioridad hacer un examen in integrum de la decisión recurrida, ya que ésta debe ser un instrumento idóneo para la realización de la justicia en un sentido pleno tanto para el penado, para la víctima y para la sociedad que la reclama.

Es necesario hacer mención a la Sentencia Nº 556, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrado DRA. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual estableció entre otras cosas lo siguiente:

“…Cabe acotar, como complemento, que esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades, que las Cortes de Apelaciones pueden decretar de oficio la nulidad absoluta de un acto procesal cuando exista algún vicio que lo permita, los cuales son taxativos según lo establecido en las sentencias Nos. 2541/02 y 3242/02 (casos: Eduardo Semtei Alvarado y Gustavo Adolfo Gómez López), respectivamente. Sin embargo, ese pronunciamiento debe hacerse en la debida oportunidad procesal, ya que de dictarse el mismo cuando no es permitido, esa decisión carece de efectos jurídicos y cercena derechos constitucionales del afectado (ver, en ese sentido, las referidas decisiones números 2541/02 y 3242/02, y números 1737/03 y 1814/04 (casos: José Benigno Rojas Lovera y José Enrique Sanabria Rojas), entre otras. (Sic) (Resaltado de esta Superioridad)

Abundando en lo anterior, este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo a lo establecido en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; así como el criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los números 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones y estando plenamente facultados para conocer cuestiones que si bien no han sido planteadas por las partes, las mismas comportan vicios relacionados con las infracciones al debido proceso, tal como lo estableció la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 04/08/2010, con ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, en la que entre otros aspectos se destaca lo siguiente:

“…En relación con este punto, la Sala Penal aclara que las competencias de las Cortes de Apelaciones, cuando resuelven un recurso de apelación, están sujetas a los puntos alegados en el mismo. Sin embargo, esto no les impide pronunciarse en torno a otros vicios, relacionados con las violaciones al debido proceso y al Derecho a la defensa…”

Establecido lo anterior, destaca este Tribunal Colegiado, que le está dado a las Corte de Apelaciones decretar la Nulidad Absoluta de las actuaciones de oficio cuando se evidencie algún vicio que afecte derechos y garantías fundamentales, por lo que esta Instancia Superior apegada a la letra Jurisprudencial y siendo la oportunidad para decidir la procedencia o no de los presentes recursos, procede a hacer las siguientes consideraciones:

Así pues, una vez realizada una exhaustiva revisión del asunto principal Nº BP01-P-2007-001965, se verifica del acta levantada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en fecha 30 de marzo de 2009, el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, emitió el siguiente pronunciamiento:

“…Pese a que este planteamiento no haya sido presentado por los defensores, puede el Juez “asumir de oficio la solución de aquellas excepciones que no hayan sido opuestas, siempre que la cuestión, por su naturaleza, no requiera la instancia de parte” (artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal). Y Así se decide. Por ello, este Tribunal aprecia que la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, que es uno de los supuestos previstos como excepción en el artículo 28, numeral 4, letra c, del referido Código adjetivo penal. Asimismo, el artículo 318, numeral 2, ejusdem establece como una de las causales para la procedencia del sobreseimiento de la causa, que “el hecho imputado no es típico”. En conclusión, no siendo idóneo el medio empleado para la comisión del delito de concusión, puesto que la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público no arrojó como resultado que ciertamente hubiere en la referida cuenta bancaria fondos suficientes para el pago del cheque tantas veces mencionado, y ni siquiera se hizo diligencia alguna en tal sentido, estamos ante lo que la doctrina conoce como delito imposible, caso en el cual hay ausencia de tipicidad. Otro aspecto que corresponde analizar a este Juzgador es el concerniente al incumplimiento, por parte de los funcionarios policiales que practicaron la detención y revisión corporal del ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, de los requisitos que para esta última actuación indica el artículo 205 del Procesal Penal. En efecto, no consta en el “Acta de Investigación” suscrita en fecha 9 de mayo de 2007 por el Detective LUIS ZAPATA, adscrito al Departamento de Investigaciones del cuerpo policial actuante (Pieza 01, folios 4 y 5 y sus vueltos al 6), que los funcionarios hayan cumplido con lo establecido en el único aparte de esa norma, ya que “antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición”. Por el contrario, el Acta en referencia sólo dice que “amparados por el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a realizarle la respectiva revisión personal al ciudadano ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN”. Todo requisito de una norma procesal es una formalidad esencial, por lo que su incumplimiento significa que la prueba que de la actuación dimane ha sido obtenía ilícitamente. Así se decide. Luego, no hay absoluta certeza sobre la persona a quien le fuera incautado lo que resultó ser un cheque, pues mientras el testigo del procedimiento ciudadano LUIS ALEJANDRO SERRA (Pieza 01, folio 36 y su vuelto al 37) dice que “uno de ellos traía en sus manos un cheque y los funcionarios se lo decomisaron y de igual manera un maletín tipo carpeta de color negro contentivo en su interior de documentos varios”, el otro testigo, EDUARDO RAFAEL HERRERA MARCHÁN (Pieza 02, folio 110 y su vuelto al 111), percibió solamente que “procedieron a detener a un ciudadano que cargaba un periódico y una agenda”. Incluso, cuando al primero de estos testigos se le pregunta si reconocería a la persona, respondió afirmativamente. Sin embargo, durante la investigación no se produjo el reconocimiento a que se contraen los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar quién ciertamente tenía en sus manos lo que, según la peritación practicada, resultó ser un cheque. Esta ausencia, o cuando menos insuficiencia, de elementos probatorios, hace poco probable un resultado de condena que satisfaga las pretensiones del Ministerio Público. En tal sentido, aplicando la novísima tesis desarrollada por el Tribunal Supremo de Justicia sobre pronóstico de condena, se refuerza la procedencia de una decisión de sobreseimiento de la causa a favor de los ya identificados imputados. Esta tesis del pronóstico de condena ha sido suficientemente desarrollada tanto por la Sala Constitucional (N° 1.303, del 20-06-2005 – N° 1.500, del 03-08-2006 – N° 2.381, del 15-12-2006 – N° 1.676, del 03-08-2007 – N° 558, del 09-04-2008 – N° 627, del 18-04-2008 y N° 634, del 21-04-2008) como por la Sala de Casación Penal (N° 469, del 03-08-2007 – N° 620, del 07-11-2007 y N° 429, del 08-08-2008) de nuestro Máximo Tribunal. Por las razones que anteceden, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide: PRIMERO: Se asume de oficio, conforme al artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, la solución de la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 4, letra c, ejusdem, porque la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal. SEGUNDO: Se declara con lugar dicha excepción. TERCERO: Se decreta el sobreseimiento de la causa, seguida contra los ciudadanos ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN y ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO, a tenor de lo dispuestos en los artículos 33, numeral 4, 318, numeral 3, y 330, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda la libertad plena de los ciudadanos ENGELBETH JOSÉ CASTILLO MARÍN y ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO. QUINTO: Dados los efectos de la decisión tomada, el Tribunal considera que resulta innecesario el examen de los alegatos expuestos por las partes en la presente audiencia. Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación.
DISPOSITIVA:
Por lo anteriormente expuesto este Tribunal de Control Nro. 07 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: PRIMERO: Se asume de oficio, conforme al artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, la solución de la excepción contemplada en el artículo 28, numeral 4, letra c, ejusdem, porque la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal. SEGUNDO: Se declara con lugar dicha excepción. TERCERO: Se decreta el sobreseimiento de la causa, seguida contra los ciudadanos ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN y ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO, a tenor de lo dispuestos en los artículos 33, numeral 4º, 318, numeral 3º, y 330, numeral 3º, del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se acuerda la libertad plena de los ciudadanos ENGELBETH JOSÉ CASTILLO MARÍN y ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO, y se ordena Oficiar a la Oficina del Alguacilazgo a fin de informarle lo decidido. QUINTO: Dados los efectos de la decisión tomada, el Tribunal considera que resulta innecesario el examen de los alegatos expuestos por las partes en la presente audiencia. Se deja constancia que en la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación…” (Sic)
(Subrayado de esta Superioridad)

Es bien sabido por establecerlo así nuestra legislación, que las decisiones emanadas por los Tribunales de la República, no deben contener implícitos sobreentendidos, al contrario, debe contener una dispositiva, que sea cierta, efectiva y verdadera, sin lugar a dudas, por lo que no puede haber en ellas incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades, menos aún contradicciones. El artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal establece que las decisiones deben ser emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia N° 308, dictada en fecha 30/04/2010, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, sobre la contradicción, dejó sentado que:

“Ahora bien, en cuanto al vicio de contradicción (distinto al de incongruencia), esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre).

De igual forma, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 164, de fecha 27-04-06 refiere que:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”

(Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

Por su parte, el artículo 49 de la Carta Magna dispone:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1.-La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
Omisis...

El debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. Se establece entonces, que el debido proceso y la tutela judicial efectiva, constituyen garantías constitucionales, aplicables a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan no sólo el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, si no que les otorga además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses, y ello sería imposible si los motivos en los que se funda la decisión son contradictorios.
Es claro que tales derechos fundamentales, son inherentes a todos los ciudadanos, y los mismos entre otros aspectos, garantizan la oportunidad de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.
Como ya se refirió ut supra en fecha 30 de marzo de 2009, se celebró la audiencia preliminar en la causa seguida en contra de los ciudadanos ALEJANDRO HERNÁNDEZ y ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, titulares de las cédula de identidad Nº 8.351.363 y 13.301.751, respectivamente, por los delitos de CONCUSIÓN EN GRADO DE AUTORIA y CONCUSIÓN EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en relación con el artículo 84 ejusdem, durante la misma, el Juez de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, señaló entre otras cosas lo siguiente: “… Por ello, este Tribunal aprecia que la acusación fiscal se basa en hechos que no revisten carácter penal, que es uno de los supuestos previstos como excepción en el artículo 28, numeral 4, letra c, del referido Código adjetivo penal. Asimismo, el artículo 318, numeral 2, ejusdem establece como una de las causales para la procedencia del sobreseimiento de la causa, que “el hecho imputado no es típico”. En conclusión, no siendo idóneo el medio empleado para la comisión del delito de concusión, puesto que la investigación llevada a cabo por el Ministerio Público no arrojó como resultado que ciertamente hubiere en la referida cuenta bancaria fondos suficientes para el pago del cheque tantas veces mencionado, y ni siquiera se hizo diligencia alguna en tal sentido, estamos ante lo que la doctrina conoce como delito imposible, caso en el cual hay ausencia de tipicidad…TERCERO: Se decreta el sobreseimiento de la causa, seguida contra los ciudadanos ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN y ALEJANDRO HERNÁNDEZ GALINDO, a tenor de lo dispuestos en los artículos 33, numeral 4, 318, numeral 3, y 330, numeral 3, del Código Orgánico Procesal Penal.” (Omissis)

Ahora bien, en reiteradas oportunidades, esta Corte de Apelaciones ha sostenido que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, debe ser realizada con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Destacamos nuevamente el criterio sostenido en el fallo Nº 308 proferido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de abril de 2010, con Ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en el cual entre otras cosas establecieron lo siguiente:

“…Al respecto, debe afirmarse que el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio, alegado por los hoy recurrentes, se produce cuando el Juez deja sin contestar las pretensiones de las partes sometidas a su conocimiento, siempre y cuando tal silencio judicial no pueda interpretarse, razonablemente, como una desestimación tácita por inducirse así del contexto del razonamiento articulado en la sentencia.
Para que se configure tal vicio, deben concurrir dos elementos: a) Que efectivamente el justiciable haya planteado el problema en su pretensión; y b) La ausencia de respuesta razonable por el órgano jurisdiccional.

Al respecto, en sentencia n. 2.465/2002 del 15 de octubre, esta Sala estableció lo siguiente:
“… esta Sala estima que en el caso de autos se ha denunciado la violación del derecho al debido proceso y al derecho a la tutela judicial efectiva, por “omisión injustificada”, en los términos a que hace alusión el numeral 8 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del análisis de una prueba que a juicio de la accionante es ‘fundamental, decisiva, veraz y pertinente para la solución de la controversia planteada’.
Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como ‘incongruencia omisiva’ del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por ‘incongruencia omisiva’ como el ‘desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distinta de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia’ (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio).
Para este Supremo Tribunal, la incongruencia omisiva de un fallo impugnado a través de la acción de amparo constitucional, debe ser precedida de un análisis pormenorizado y caso por caso de los términos en que ha sido planteada la controversia, a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada.
Constada la omisión de juzgamiento, debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato.
Pero no toda omisión debe entenderse como violatoria del derecho a la tutela judicial efectiva, sino aquella que se refiere a la pretensión de la parte en el juicio y no sobre meros alegatos en defensa de esas mismas pretensiones, puesto que estas últimas no requieren un pronunciamiento tan minucioso como las primeras y no imponen los límites de la controversia, ello en consonancia con lo preceptuado en el numeral 8 del artículo 49 de la vigente Constitución que exige una ‘omisión injustificada’.
Finalmente, debe analizarse si la omisión fue desestimada tácitamente o pueda deducirse del conjunto de razonamientos de la decisión, pues ello equivaldría a la no vulneración del derecho reclamado”.
En el caso de autos, si bien se configuró el primer requisito, ya que la parte actora efectivamente planteó el problema en sede jurisdiccional, no es menos cierto que el Juzgado de Control accionado dio una respuesta razonable a tal planteamiento, en su decisión del 12 de mayo de 2009, mediante la cual desestimó la antes mencionada excepción (atipicidad de los hechos), toda vez que, en primer lugar, consideró que el Ministerio Público sí señaló en su escrito acusatorio, de manera clara y contundente, cuáles fueron los hechos objeto del proceso, y en segundo lugar, afirmó que tales hechos narrados en el escrito de acusación fiscal, en vista de sus características, podrían ser susceptibles de ser encuadrados en la norma que contempla el delito de lesiones personales culposas, a saber, el artículo 422.2 del Código Penal vigente para la época de comisión de los hechos, en concordancia con el artículo 416 eiusdem.
Ahora bien, en cuanto al vicio de contradicción (distinto al de incongruencia), esta Sala debe reiterar que el mismo surge cuando los fundamentos o motivos de la decisión se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos (inmotivación), todo lo cual ocasiona una quiebra en el discurso lógico plasmado en la motivación de la sentencia, y que por ende, destruye la coherencia interna de ésta (sentencia n. 1.862/2008, del 28 de noviembre).
En la mencionada sentencia, esta Sala estableció sobre este particular lo siguiente:
“… la coherencia interna que debe tener toda sentencia, exige que el Juez impida la existencia de vicios lógicos del discurso, lo cual comprende lo siguiente: a) La necesidad de que, al ser contrastadas o comparadas globalmente todas las argumentaciones expuestas en la motivación, no sea observable disonancia alguna entre aquéllas; y b) La exigencia de que no existan errores lógicos derivados simplemente de una concreta argumentación efectuada por el juzgador. De cara al primer requisito, cuando el mismo no es cumplido, se produce la denominada incoherencia intracontextual, o incoherencia del conjunto o contexto de la motivación, siendo que en este caso el vicio lógico se pone de manifiesto al comparar y contrastar la contradicción existente entre los diversos argumentos que conforman una misma justificación. Ahora bien, y tal como lo afirma TARUFFO, citado por COLOMER HERNÁNDEZ, en puridad sólo se producirá una motivación contradictoria cuando exista un contraste lógico radical entre las argumentaciones, de manera que éstas se anulen respectivamente y resulte en consecuencia imposible delimitar la ratio decidendi del juicio (COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Editorial tirant lo blanch - Universidad Carlos III de Madrid. Valencia, 2003, p. 295).
Sobre el vicio de motivación contradictoria, resulta ilustrativo el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia n° 609 del 30 de julio de 1998, según el cual:
‘El vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable.
También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula.
El primero de los vicios reseñados se da en la parte dispositiva o resolutiva del fallo, y ocurre cuando por la destrucción recíproca de las partes de la sentencia es imposible su ejecución. Esto configuraría la violación del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.
El último de los vicios aludidos -motivación contradictoria- como ya se señaló, constituye una de las modalidades de inmotivación del fallo y se verifica si los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves o inconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil” (Resaltado del fallo citado) (Sentencia Nº. 1.862/2008, del 28 de noviembre)…”

Se observa del fallo parcialmente trascrito, así como también de los pronunciamientos emitidos en la audiencia preliminar referida ut supra que existe incongruencia en la motivación de la decisión que decretó el sobreseimiento de la causa en favor de ALEJANDRO HERNÁNDEZ y ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, plenamente identificados en autos por cuanto el Juez de la recurrida determinó que la acusación fiscal se basó en hechos que no revestían carácter penal y posteriormente en la parte dispositiva de la sentencia fundamenta el mencionado sobreseimiento conforme a lo establecido en el artículo 318 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, el cual está referido a que la acción penal se ha extinguido o que resulta acreditada la cosa juzgada, evidenciándose que su fundamentación en nada guarda relación con el dispositivo legal empleado.
Así las cosas al contrastarse dicha actuación jurisdiccional con la Jurisprudencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y anteriormente citada por esta Alzada, se observa la existencia de vicios lógicos en el fallo impugnado al existir discrepancia entre lo argumentado, motivado y lo finalmente decidido por el Juez de instancia.

Ha reiterado nuestro Máximo Tribunal de la República que la sentencias deben ser suficientemente claras, por cuanto las mismas constituyen una garantía para las partes, debiendo aplicar la razón jurídica en virtud de la cual se adopta una determinada resolución, es por ello que deberán los Jueces someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, así las cosas, resulta indefectible que en las decisiones emanadas de los distintos Tribunales de la República se debe señalar la expresión de las razones de hecho y de derecho en los que se fundamentan y las normas legales pertinentes, en aras de salvaguardar el principio de la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 del Carta Magna, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Órganos jurisdiccionales una sentencia o resolución, sino que también tales decisiones se encuentren garantizadas por una motivación suficientemente razonada que se corresponda con su parte dispositiva.

Las imprecisiones que se puedan desprender de un pronunciamiento judicial acarrean como consecuencia la inejecutabilidad de la misma, por cuanto será imposible conocer lo decidido y por ende se hará imposible ejecutar el fallo, lo que consecuencialmente infringe la garantía procesal de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la expectativa plausible, siendo que éste último tiene por finalidad preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y la confianza que tienen las partes que obtendrán del órgano a quien corresponda impartir justicia, la respuesta oportuna a sus peticiones.

Es por ello que se destaca el criterio que ha dejado sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Vinculante Nº 490, de fecha 12 de abril de 2011, con Ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, sobre el principio de seguridad jurídica, expectativa plausible y confianza legítima, estableciendo lo siguiente:

“…Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares...”

Así las cosas, se colige que tanto la doctrina, como la jurisprudencia patria coinciden en que las decisiones emanadas de los juzgados deben ser cónsonas con el resultado que esperan todos los intervinientes del proceso, vale decir que no puede emitirse un fallo que vulnere la confianza del justiciable en cuanto a la resolución que se espera, pues si así fuera, ello contravendría la tantas veces nombrada tutela judicial efectiva.

Ya se explicó razonadamente que la función de motivar es evitar o erradicar la arbitrariedad en las resoluciones judiciales, por lo que debe hacerse la exposición lógica y racional de los argumentos que las forman, y de ello se deduce que es un deber de los Jueces en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, motivar las decisiones que sean dictadas por ellos, según lo dispone el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar la tutela judicial efectiva, como consecuencia de ello, deben expresarse en un fallo, las razones de hecho y derecho que conllevaron al Juzgador a adoptar una determinada decisión, por lo tanto, al existir incongruencia en la motivación de aquella por medio de la cual se decretó el sobreseimiento de la causa a los encausados de autos, se vulneró la garantía constitucional ut supra referida, prevista en el artículo 26 Constitucional, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, además de ser una violación flagrante del principio del debido proceso, preceptuado en los artículos 49 Constitucional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en el caso sub examine, la infracción verificada en la decisión, es subsumible en uno de los supuestos establecidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; esto es, por implicar inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley adjetiva penal y en nuestra Carta Magna; lo que hace, que el auto mediante el cual se decretó el sobreseimiento de la causa no cumpla con los requisitos de ley, por tanto no se ajusta a Derecho, y tal aseveración se comprueba de los pronunciamientos judiciales emitido por el Juez de Instancia de manera incongruente.

Se evidencia que el Juez de la recurrida infringió las disposiciones establecidas en los artículos 173 y 324 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, incurriendo como ya se indicó ut supra en el vicio de incongruencia en la motivación, al acreditar primeramente una situación, dando por demostrado que en su criterio los hechos contenidos en la acusación fiscal no revestían carácter penal y posterior a ello fundamentar dicha decisión en el ordinal 3º del artículo 318 ejusdem referente a los casos en los cuales la acción penal se ha extinguido o resulta acredita la cosa juzgada, verificándose que los hechos no fueron subsumidos congruentemente en el dispositivo legal empleado, impidiendo así la posibilidad de que las partes, conocieran plena y claramente el motivo del fallo que decretó el sobreseimiento, cuando su deber era fundamentar su decisión sin que haya lugar a dudas.

En este orden de ideas, esta Corte de Apelaciones determina, que con la mentada decisión proferida por el Juzgado Séptimo de Control de este Circuito Judicial Penal, el Juez incurrió en una infracción de ley, puesto que su fallo soporta una trasgresión al principio del debido proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1° del Código Orgánico Procesal Penal y de la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, preceptuada en el artículo 26 de la Carta Magna, en base a las consideraciones antes expuestas.

Visto así, para quienes aquí decidimos, en el caso de marras era necesario que el Jurisdicente expusiera mediante una decisión debidamente coherente, los argumentos por los cuales, en su criterio, decretaba el sobreseimiento de la causa basado en el ordinal 3º del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en su motivación mencionó la falta de tipicidad del hecho imputado en la acusación fiscal, evidenciando entonces esta Alzada, que el Juez de la recurrida no explicó de manera armónica, las razones por las cuales, tomó tal decisión circunstancia que se traduce en incongruencia en la motivación de la decisión.

Aunado a lo anteriormente expuesto, constata esta Instancia Superior, que el Juzgado de primera instancia, al momento de culminar el referido acto de
audiencia preliminar, que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2009, incurrió en omisión de pronunciamiento al no fallar sobre lo solicitado por las partes, siendo ese el momento oportuno para decidir con respecto a las peticiones formuladas conforme al artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se observa en el pronunciamiento quinto expuso que “…Dados los efectos de la decisión tomada, el Tribunal considera que resulta innecesario el examen de los alegatos expuestos por las partes en la presente audiencia…” violando con tal proceder garantías y derechos constitucionales, previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los principios previstos en los artículos 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la igualdad entre las partes y la finalidad del proceso, habida cuenta que le asiste a las partes el derecho subjetivo de petición y de obtener oportuna respuesta por parte de los órganos encargados de la administración de justicia, derechos que resultan directa y flagrantemente infringidos al no pronunciarse aquellos en la oportunidad legal debida, sobre los planteamientos formulados por quienes intervienen en un proceso.

Es notorio entonces que si una persona ha propuesto un cúmulo de elementos con los que pretende probar su inocencia y desvirtuar las imputaciones realizadas en su contra, debe el Juez de Control en la audiencia preliminar, pronunciarse al respecto bien sea admitiéndolas por considerarlas útiles, necesarias y pertinentes, o por el contrario declararlas inadmisibles por extemporáneas, o por considerarlas inútiles o no necesarias, caso en el cual debe motivar su decisión, sin tocar el fondo del asunto. No hacerlo sería violentar el sagrado derecho a la igualdad entre las partes y a la defensa contenidos en los artículos 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 49.1 Constitucional, además contravendría el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

En consecuencia, siendo que la decisión proferida por el Tribunal de Instancia está viciada de incongruencia en la motivación, es por lo que esta Corte de Apelaciones decreta DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 30 de marzo de 2009, con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren, al constatar esta Superioridad que el Juzgado Séptimo de Control, vulneró principios fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 26, 49 encabezamiento y numerales 1° y 5° ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al decretar el sobreseimiento de la causa, con una motivación incongruente, en franca violación a lo establecido en los artículos 173 y 324 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia, la realización de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez de Control distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de nulidad, en atención al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal. Quedando los ciudadanos ALEJANDRO HERNÁNDEZ y ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, en la misma situación jurídica en la que se encontraban antes de dictar el fallo anulado.

Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal de Alzada considera inoficioso pronunciarse con relación a los motivos en los recursos de apelación interpuestos el primero de ellos por la Fiscal Quinta del Ministerio Público Abogada MILDA ROBLES GAZCÓN y el segundo por el Abogado LUÍS GUILLERMO ÁLVAREZ GIRALDEZ, en su condición de Apoderado Judicial de la Víctima, por haberse anulado el fallo impugnado, al determinarse violaciones constitucionales y legales en el presente caso las cuales prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: decreta DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 30 de marzo de 2009, con las consecuencias previstas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir se declara la nulidad de todos los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren, al constatar esta Superioridad que el Juzgado Séptimo de Control, vulneró principios fundamentales al debido proceso, derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, consagrados en el artículo 26, 49 encabezamiento y numerales 1° y 5° ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que al decretar el sobreseimiento de la causa, realizó una motivación incongruente, en franca violación a lo establecido en los artículos 173 y 324 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose en consecuencia, la realización de una nueva audiencia preliminar, ante un Juez de Control distinto al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de nulidad, en atención al artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Quedan los ciudadanos ALEJANDRO HERNÁNDEZ y ENGELBERTH JOSÉ CASTILLO MARÍN, plenamente identificados en autos, en la misma situación jurídica en la que se encontraban antes de dictar el fallo anulado.
Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes. Y remítase en la oportunidad correspondiente.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

Dra. LINDA FERNANDA SILVA

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBÁEZ

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA TERESA VELÁSQUEZ