REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 12 de diciembre de 2012
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2011-002248
ASUNTO: BP01-R-2012-000036
PONENTE: Dra. LINDA FERNANDA SILVA
Se recibió recurso de apelación, interpuesto por el abogado ASDRUBAL MATA PALENCIA, en su condición de defensor de confianza del ciudadano NILSON JOSÉ VELÁSQUEZ ALFONZO, con cédula de identidad Nº 13.316.263 contra el auto dictado por el tribunal de Control Nº 07 de este circuito judicial penal, en fecha 23 de febrero de 2012, mediante el cual negó el pedimento efectuado por la defensa, en cuanto a que se fijara un lapso prudencial para la presentación del respectivo acto conclusivo en la presente causa.
Dándosele entrada en fecha 18 de abril de 2012, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. Cesar Felipe Reyes Rojas, en virtud de encontrarse encargado de este Despacho para la referida fecha.
Posteriormente fue designada como Jueza Superior de esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la DRA. LINDA FERNANDA SILVA; habiendo tomado posesión de ese despacho superior en fecha 18 de mayo de 2012 y ABOCANDOSE al conocimiento de la presente causa el 04 de junio de 2012 y con tal carácter suscribe el presente fallo.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
El recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:
“…Quien suscribe, DR. ASDRUBAL MATA PALENCIA…actuando en este acto como Defensor de Confianza del encartado de autos NILSON JOSÉ VELÁSQUEZ ALFONZO…
Interpongo RECURSO DE APELACION DE AUTO, contra la decisión proferida en esta causa por el juzgado de control No. 07 de éste circuito judicial, conforme a la cual se declaró improcedente la solicitud de fijación de lapso prudencial a la fiscalía del ministerio público para que culmine la investigación y presente el acto conclusivo que corresponda, en virtud del delito que se le imputa a mi representado, vale decir, POSESIÓN DE SUSTNCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTRÓPICAS.
ANTECEDENTES DEL CASO
Es el caso ciudadanos magistrados que es esta, la segunda oportunidad que es elevada a esta sala de apelaciones la presente causa, y esto con ocasión al mismo motivo, toda vez, que los jueces de control 5 y 7, respectivamente, se han pronunciado de la misma manera con respecto a lo que como abogado de confianza he solicitado…
CAPITULO SEGUNDO
De acuerdo a lo que dispone el cardinal 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se apela, por cuanto el juez de control causa un gravamen irreparable con su decisión, violando el debido proceso, contemplado en el artículo 49 de la CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, así como los artículos 26 y 44 ejusdem.
Denuncio que el auto recurrido, causa un gravamen irreparable a mi patrocinado, toda vez que primeramente viola el principio de inocencia… Consagrado en nuestra carta magna y en la ley, y además crea una especie de condena de investigación eterna contra el imputado de autos, lo que viola los artículos 44.3 y 49.2 de la Constitución…
El hecho de no establecer un lapso al ministerio público para que presente el acto conclusivo, sin lugar a dudas, limitaría a los procesados, al disfrute de las garantías que el propio proceso les brinda, cayendo en artículo 313 del copp en su tercer aparte, en franca contradicción con lo dispuesto en el artículo 44 ordinal 4 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…
…el hecho de someter a una persona que está puesta a derecho, ha cumplido cabalmente con las medidas cautelares impuestas y tener una fase preparatoria indefinidamente abierta sin que el fiscal tenga un tope para la presentación del acto conclusivo, sería como estigmatizarlo… INDEFINIDAMENTE, poniéndole una etiqueta de “imputado” el cual no se sabría su tiempo de duración, colocándolo entonces en desigualdad jurídica frente a los demás imputados que se encuentren vinculados a otros delitos…
…También considero que el tantas veces mencionado tercer aparte del artículo 313 del copp., al discriminar que quien se encuentre incurso en esos delitos no se le puede aplicar el procedimiento allí establecido, amen de causar el efecto Ut Supra mencionado, también confunde los términos de imprescriptibilidad de esos delitos, el cual el ESTADO tiene todo el tiempo para perseguirlo por ser considerados de lesa humanidad, con el termino de caducidad con que se encuentra el ESTADO de terminar con la averiguación de un sujeto que se encuentra puesta a derecho, por lo cual el efecto en ambos casos no debe ser el mismo…
…solicito en el caso de Marras, la desaplicación del tercer aparte del artículo 313 del copp referido a la exclusión del procedimiento allí establecido para determinados delitos.
… Denuncio que el auto recurrido, causa un gravamen irreparable a mi patrocinado, toda vez que conforme a los articulo 190 y 191 del copp viola el contenido del artículo 173 del código orgánico procesal penal relativo a la motivación de los autos y sentencias, en concordancia al artículo 26 de la CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA…no explica las razones o motivos por las cuales se niega la solicitud, limitándose el juzgado de control 7 a transcribir el articulo in comento, haciendo caso omiso a lo decidido por la corte de apelaciones…
PETITORIO
…solicito que acoja con lugar las denuncias aquí formulada en el orden o la forma que estime conveniente y en consecuencia haga prevalecer el principio contenido en el artículo 19 de la Carta Magna. Solicito que en la decisión que tome la corte de apelaciones, sea revocado el auto aquí recurrido, y se fije lapso prudencial a la Fiscalía respectiva, para presentar el acto conclusivo correspondiente…” (Sic)
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN
Emplazado el Representante del Ministerio Público de este Estado, dentro del lapso legal, el mismo dio contestación al recurso de apelación interpuesto de la siguiente manera:
“…Yo, Carlos Eduardo García Santana, en mi carácter de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público…ante Usted ocurro para exponer:
…esta Representación Fiscal, señala que la norma es clara precisa cuando establece que en los casos de narcotráfico y delitos conexos no puede el Juez fijar lapso alguno para la conclusión de la investigación, derivado a que son delitos imprescriptibles…fundamentando el Juez de la causa la decisión en este particular antes trascrito, evidenciándose así que no carece de motivación alguna la decisión recurrida, por lo que mal se pudo violentar el debido proceso.
Por todo lo antes expuesto es por lo que solicito honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Declarar sin lugar el Recurso interpuesto en fecha 21-03-12, por el Defensor Privado Abg. ASDRUBAL MATA, ratificando la Decisión dictada por el Tribunal en Funciones de Control 05…de fecha 3 de Octubre del año 2011…” (Sic)
LA DECISIÓN APELADA
La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:
“…Por recibida la presente proveniente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, mediante el cual decretó la nulidad absoluta del fallo dictado en fecha 03 de octubre de 2011, por el Tribunal de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, conforme a los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber violado el contenido del Artículo 173 ejusdem, en concordancia con el Artículo 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, con las consecuencias previstas en el Artículo 196 del Código Adjetivo Penal; es por lo que este Tribunal se ABOCA al conocimiento de la misma.
Vista la solicitud interpuesta por el ciudadano NILSON JOSÉ VELÁSQUEZ ALFONZO, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.316.263, quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la Colectividad, debidamente asistido por el Dr. ASDRÚBAL MATA, mediante el cual solicita se fije al Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado, un plazo para presentar el acto conclusivo correspondiente, conforme al Articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
Este Tribunal Séptimo de Control antes de decidir, observa:
La presente causa se inicia en fecha Dieciocho (18) de Marzo de 2011, mediante procedimiento efectuado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Puerto la Cruz – Estado Anzoátegui, donde aprehenden a los ciudadanos NILSON JOSÉ VELÁSQUEZ ALFONZO y OWIN DE JESUS GONZALEZ PLANCHART, quienes fueron puestos a la orden del Tribunal Quinto de Control de esta misma Jurisdicción, por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la Colectividad, decretándoles Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las establecidas en el Articulo 256 del Código Adjetivo Penal.
Ahora bien, establece el Articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes: “El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.
Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.
Para la fijación de este plazo, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.
En atención a la norma anteriormente transcrita, es evidente que en la presente causa estamos en presencia de unos de los delitos que están excluido de la fijación del lapso procesal para que el Ministerio Público emita el respectivo acto conclusivo, como lo es el tipo penal de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, por lo que esta instancia de control considera que lo procedente es negar dicha solicitud. ASI SE DECIDE.-
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: SIN LUGAR la solicitud hecha por el ciudadano NILSON JOSÉ VELÁSQUEZ ALFONZO, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.316.263, quien se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la Colectividad, debidamente asistido por el Dr. ASDRÚBAL MATA, de conformidad con el Articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Sic)
DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES
Fue recibido ante esta Instancia Superior cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándosele entrada en fecha 18 de abril de 2012, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Dr. Cesar Felipe Reyes Rojas, en virtud de encontrarse encargado de este Despacho para la referida fecha.
Por auto de fecha 25 de abril de 2012, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 09 de mayo de 2012, se dictó auto mediante el cual se solicitó al Tribunal Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, la causa principal Nº BP01-P-2011-002248, la cual guarda relación con el presente recurso. Siendo recibida la misma en esta Instancia Superior el 04 de junio de 2012.
En fecha 04 de junio de 2012, la Dra. LINDA FERNANDA SILVA se ABOCO al conocimiento de la presente causa y con tal carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo. En esa misma oportunidad se dictó auto de ingreso de la causa principal.
En fecha 6 de junio de 2012, se levantó acta de inhibición a la Dra. MAGALY BRADY URBÁEZ, conforme al ordinal 7° del artículo 86 de la ley penal adjetiva, siendo declarada la misma.
En fecha 29 de junio de 2012, se convocó a la Dra. NEREIDA REYES, en condición de Juez accidental de esta Alzada, para que juntamente con las Dras LINDA FERNANDA SILVA y CARMEN B. GUARATA, conociera el presente asunto.
En fecha 25 de julio de 2012, la Dra. EREIDA REYES, en condición de Juez accidental de esta Alzada, presentó excusa para conocer de la causa, siendo aceptada la misma.
En fecha 12 de noviembre de 2012, finalmente luego de los trámites procedimentales de rigor, se constituyó la Corte de Apelaciones Accidental con la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, Juez Superior y presidenta de este Tribunal de Alzada, la Dra. CARMEN B GUARATA Jueza Superior y la DRA. LIBIA ROSAS MORENO, Juez Superior Accidental.
LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO
Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento con respecto al recurso de apelación interpuesto por el abogado ASDRUBAL MATA PALENCIA, en su condición de defensor de confianza del ciudadano NILSON JOSÉ VELÁSQUEZ ALFONZO, contra el auto dictado por el tribunal de Control Nº 07 de este circuito judicial penal, en fecha 23 de febrero de 2012, mediante el cual negó el pedimento efectuado por la defensa, en cuanto a que se fijara un lapso prudencial para la presentación del respectivo acto conclusivo en la presente causa, esta Alzada, de seguidas pasa a examinar las pretensiones del recurrente las cuales fueron plasmadas en los términos siguientes:
Como única denuncia señala el impugnante que la decisión dictada en fecha 23 de febrero de 2012, por el Tribunal de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal por medio de la cual se negó la fijación del lapso prudencial establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, es violatoria al debido proceso y al principio de presunción de inocencia, causando un gravamen irreparable a su patrocinado, por considerar una investigación eterna en contra de su defendido.
De lo anterior se evidencia que el recurrente invoca el numeral 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a aquellas decisiones que en criterio del impugnante le ocasiona un gravamen irreparable.
Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 441, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:
“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”
En efecto, el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.
Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.
En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:
“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”
Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.
Realizado el análisis que antecede, estableceremos si realmente la decisión de fecha 23 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal, causó gravamen irreparable al imputado de autos.
El asunto objeto de la decisión, es seguido en contra del imputado NILSON JOSÉ VELÁSQUEZ ALFONZO, quien fue presentado ante el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, el 18 de marzo de 2011, por la presunta comisión del delito de POSESIÒN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de La Ley Orgánica de Drogas.
Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por el quejoso en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones en los siguientes términos:
Como ya se refirió en líneas anteriores, la única denuncia formulada por el quejoso está basada en la improcedencia de la fijación del lapso prudencial a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, decretada por el Tribunal de control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, pues en su criterio la no fijación del mentado lapso a la Vindicta Pública, crea en contra del imputado una “investigación eterna”, violándosele así el debido proceso y el principio de inocencia, lo cual le causa un gravamen irreparable.
Así tenemos que según las actas constitutivas del asunto principal Nº BP01-P-2012-002248, se observa que en el caso que se estudia, el ciudadano NILSON JOSÉ VELÁSQUEZ ALFONZO fue presentado ante el Tribunal de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal en fecha 18 de marzo de 2012, por el Fiscal 9º del Ministerio Público (especializado en materia de Drogas), al estar presuntamente involucrado en el hallazgo de una presunta droga en una vivienda ubicada en identificada como Casa Sin Número, fachada de color rosado, calle la Victoria, sector Colinas del Frío, Puerto La Cruz, momento en el cual funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de esa localidad ejecutaron la una orden de allanamiento emanada por del Tribunal de Control de la recurrida.
En la fecha ut supra referida el Tribunal de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal previa las formalidades de ley, celebró audiencia oral de presentación de detenido, procediendo a decretar medidas cautelares sustitutivas de libertad al ciudadano NILSON JOSÉ VELÁSQUEZ ALFONZO conforme al artículo 256 en sus ordinales 3º, 4º y 5º, consistentes en presentación cada 30 días y prohibición de salida de la Jurisdicción del Tribunal si previa autorización, admitiendo la precalificación fiscal contenida en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, esto es POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tal como lo solicitó el Ministerio Público, quien como titular de la acción penal consideró que la presunta conducta desplegada por el imputado de autos se subsumía en el mentado tipo penal, observándose al folio 15 de la única pieza de la causa principal que la supuesta droga incautada arrojó un peso de 1,5 gramos.
Posteriormente, el conocimiento del presente caso correspondió al Tribunal de Control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la declaratoria de nulidad proferida por esta Alzada en fecha 24 de enero de 2012, en la que se ordenó la remisión del asunto Nº BP01-P-2011-002248 a un Juez distinto al que emitió el fallo anulado. Siendo éste Juzgado quien en fecha 23 de febrero de 2012 emite el auto hoy confutado.
Ahora bien, la Ley Orgánica de Drogas en su artículo 3 establece una serie de definiciones relacionadas con la materia, dentro de las cuales encontramos la siguiente:
“…Artículo 3. Definiciones
A los efectos de la interpretación de esta Ley, se entenderá por:
…27. Tráfico ilícito de drogas. Consiste en la producción, fabricación, extracción, preparación, oferta, distribución, venta, entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, envío, transporte, importación o exportación ilícita de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica; la posesión o adquisición de cualquier estupefaciente o sustancia psicotrópica con objeto de realizar cualesquiera de las actividades anteriormente enumeradas; la fabricación, transporte o distribución de equipos, materiales o de sustancias enumeradas en el Cuadro I y el Cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, a sabiendas que serán utilizadas en el cultivo, producción o fabricación ilícita de estupefacientes o sustancias psicotrópicas o para dichos fines; y la organización, gestión o financiación de alguna de las actividades enumeradas anteriormente…” (Sic)
(Resaltado de esta Superioridad)
Como es sabido, el delito de posesión de sustancias estupefaciente y psicotrópicas se encuentra definido en el artículo 153 de la referida Ley Orgánica de Drogas, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 153 Posesión ilícita. Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta Ley o al consumo 44 personal establecido en el Artículo 131 de esta Ley, será penado con prisión de uno a dos años. A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos (2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte (20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella.
En todo caso el juez o jueza determinará cuando sea necesario y utilizando la máxima experiencia de expertos o expertas como referencia, lo que pueda constituir una dosis personal de la sustancia correspondiente para una persona media.
No se considerará bajo ninguna circunstancia, a los efectos de determinar el delito de posesión, aquellas cantidades que se detenten como pretexto de previsión o provisión que sobrepasen lo que podría ser teóricamente una dosis personal…” (Sic)
Como se dijo, el tribunal de control Nº 7 de este Circuito Judicial Penal negó la fijación del plazo prudencial solicitado para concluir la investigación al imputado NILSON JOSÉ VELÁSQUEZ ALFONZO, bajo los siguientes fundamentos:
“…Este Tribunal Séptimo de Control antes de decidir, observa:
La presente causa se inicia en fecha Dieciocho (18) de Marzo de 2011, mediante procedimiento efectuado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de Puerto la Cruz – Estado Anzoátegui, donde aprehenden a los ciudadanos NILSON JOSE VELASQUEZ ALFONZO y OWIN DE JESUS GONZALEZ PLANCHART, quienes fueron puestos a la orden del Tribunal Quinto de Control de esta misma Jurisdicción, por la presunta comisión del delito de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la Colectividad, decretándoles Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad de las establecidas en el Articulo 256 del Código Adjetivo Penal.
Ahora bien, establece el Articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes: “El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.
Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.
Para la fijación de este plazo, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos.
En atención a la norma anteriormente transcrita, es evidente que en la presente causa estamos en presencia de unos de los delitos que están excluido de la fijación del lapso procesal para que el Ministerio Público emita el respectivo acto conclusivo, como lo es el tipo penal de POSESION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS, por lo que esta instancia de control considera que lo procedente es negar dicha solicitud. ASI SE DECIDE.-…” (Sic)
Considera oportuno este Tribunal Colegiado traer a colación el artículo 313 del texto adjetivo penal, el cual establece lo siguiente:
“…Artículo 313. Duración. El Ministerio Público procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso requiera.
Pasados seis meses desde la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de treinta días, ni mayor de ciento veinte días para la conclusión de la investigación.
Para la fijación de este plazo, el juez deberá oír al Ministerio Público y al imputado y tomar en consideración la magnitud del daño causado, la complejidad de la investigación, y cualquier otra circunstancia que a su juicio permita alcanzar la finalidad del proceso. Quedan excluidas de la aplicación de esta norma, las causas que se refieran a la investigación de delitos de lesa humanidad, contra la cosa pública, en materia de derechos humanos, crímenes de guerra, narcotráfico y delitos conexos…”
(Resaltado de esta Corte de Apelaciones)
En palabras del legislador patrio, se establece que el Ministerio Fiscal procurará dar término a la fase preparatoria con la diligencia que el caso amerita; así lo hace ver la norma procesal precedentemente invocada al indicar, que pasados 6 meses desde de la individualización del imputado, éste podrá requerir al juez de control la fijación de un plazo prudencial, no menor de 30 días ni mayor de 120 para la conclusión de la investigación.
Asimismo establece el código in comento, ciertas formalidades para la validez del acto, tomando en cuenta su magnitud y complejidad, quedando excluidas de la aplicación de esta norma algunos tipos delictivos, como es el caso del narcotráfico y delitos conexos; además del análisis de la norma antes transcrita se evidencia que las causas relacionadas con delitos de “lesa humanidad”, quedan exceptuadas también de la fijación del lapso prudencial para la presentación del acto conclusivo por del Ministerio Público.
Por su parte el artículo 29 de la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela prevé:
“…Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía…” (Sic)
Concerniente con el thema decidendum es menester citar lo que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 875 de fecha 26 de junio de 2012, con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, expediente Nº 11-0548 al asentar lo siguiente:
“…De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.
Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.
Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).
En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.
(Resaltado propio)
De la transcripción que antecede se deduce de la jurisprudencia patria, que la misma ha dejado palmariamente establecido que el delito de posesión no se encuentra incluido dentro de los mentados como de narcotráfico, ni sus “conexos”, menos aún en los que el constituyente estableció como delitos de “lesa humanidad”, o aquellos en los que existan violaciones a los derechos humanos o crímenes de guerra, por lo tanto las personas incursas en la comisión de los referidos tipos penales pueden optar a los beneficios procesales que en ella se mencionan.
Indudablemente, en el caso sub judice lo que está en discusión no es la concesión de un beneficio procesal, sino el derecho que le asiste al encartado de que en su proceso la investigación concluya y de esa manera tenga conocimiento a ciencia cierta del delito imputado, conocido como es que la precalificación fiscal puede variar con el transcurso de la averiguación a la que está obligado realizar el Ministerio Público.
Nuestro más Alto Tribunal en sentencia Nº 185 de fecha 07 de mayo de 2009, en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. HECTOR CORONADO FLORES, ha dejado asentado lo siguiente:
“… En la fase investigativa del proceso es donde se recaban los elementos tendentes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables, a fin de que el Ministerio Público, en definitiva, logre la presentación del correspondiente acto conclusivo, que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)...”
De la cita jurisprudencia ut supra invocada, se destaca el deber que tiene el Ministerio Público ordenar en la fase de investigación la práctica de las diligencias que considere necesarias a los fines de recabar los elementos de convicción con los que concluirá la fase de preparatoria, bien sea presentando una acusación, un archivo fiscal o un sobreseimiento.
Así también la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 860 de fecha 4 de mayo de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, expediente Nº 07-0071, dejó asentado que:
“…una vez decretada la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, nacen para el Ministerio Público los plazos establecidos en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, para la conclusión de la fase investigativa, teniendo el imputado no solo la posibilidad de solicitar al Juez de Control -una vez trascurridos seis meses- la fijación de un plazo prudencial para la conclusión de la investigación, sino también de solicitar, en cualquier momento y cada vez que así lo considere, la revisión de la medida cautelar impuesta, como lo es, en el presente caso, la detención domiciliaria…”
Puede apreciarse del texto de la sentencia descrita que el lapso a que se contrae el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público presentara su acto conclusivo, comenzó a contarse a partir del 23 de febrero de 2011, fecha en la cual le fue decretada la medidas cautelares sustitutivas de libertad al encartado de marras.
Del mismo modo también es menester acotar que nuestro proceso penal se caracteriza entre otros aspectos por ser expedito y sin dilaciones indebidas, por lo tanto el Ministerio Público debe procurar dar término a la fase de investigación con la celeridad que el caso amerita, tomando en consideración la tutela judicial efectiva cuyo principio es de rango constitucional, así lo ha fundamentado la Sala de Casación Penal, de nuestro Máximo Tribunal en fecha 8 de abril de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, en la cual entre otros pronunciamientos se destacó que:
“…considera la Sala, que los principios de la tutela judicial efectiva son de jerarquía constitucional y que entre estos se encuentra la celeridad procesal (artículo 26) y lo referente al plazo razonable que no debe ser otro que el determinado legalmente (artículo 49, numeral 3).
Por consiguiente, esta Sala considera procedente advertir al Ministerio Público para que, proceda sin dilaciones indebidas y dentro de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la publicación de la presente decisión, a presentar acusación o solicitar alguno de los actos conclusivos del proceso. De no cumplirse con lo ordenado en el plazo indicado, el Tribunal de Control deberá dejar sin efecto las medidas impuestas a los referidos imputados…”.
Ahora bien, haciendo un examen exegético de los fallos ut supra referidos se concluye con que en el presente caso tal como se expresó en líneas que anteceden, no estamos en presencia del delito de narcotráfico y/o sus conexos, menos aún de los considerados como de lesa humanidad o contra los derechos humanos, por lo que no debe considerarse ni estimarse que el caso que se resuelve pueda subsumirse objetiva y singularmente en las previsiones prohibitivas y excluyentes del artículo 313, segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal vigente, cuando aparta de la aplicación de la señalada tipología a las causas que se refieran a delitos de narcotráfico, el cual debe entenderse a criterio de este órgano colegiado como el tráfico de narcóticos propiamente dichos, según se encuentra definido en la nueva ley, y no a la simple posesión de “1,5 gramos de presunta cocaína, ya que no puede equipararse esta supuesta acción a los llamados “crimen magestatis”, tal como lo ha definido el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, a no ser que en el transcurso de la investigación aparezcan nuevos elementos que comprometan la conducta del investigado vinculada con el narcotráfico o sus delitos conexos.
En consecuencia, siendo que conforme a las actuaciones cursantes en la causa principal se constata que han pasado más de 6 meses desde la individualización del imputado NILSON JOSÉ VELÁSQUEZ ALFONZO tal como se desprende del acta de flagrancia, (folios 21 al 24) y no siendo los hechos fácticos investigados el delito de narcotráfico y sus tipos conexos, excluidos por el legislador patrio en su artículos 313 del Código Orgánico Procesal Penal, debe la recurrida fijar la audiencia pertinente con la presencia de las partes interesadas a los fines de tomar la decisión de fondo sobre el asunto peticionado, tomando en cuenta la complejidad o no de la investigación y cualquier otra circunstancia que a su entender permita alcanzar la finalidad del proceso, indicada en la disposición de principios contenida el artículo 13 ejusdem, pues lo contrario causaría “gravamen irreparable”, al encartado al mantenerlo sometido a las condiciones impuestas en la audiencia oral de presentación de detenido, sin que el Ministerio Público concluya la investigación. Por tanto, en criterio de quienes aquí decidimos le asiste la razón al impugnante, lo que conlleva a la declaratoria CON LUGAR de la única denuncia interpuesta y por ende se declara CON LUGAR el recurso de apelación y se REVOCA el auto apelado y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado ASDRUBAL MATA PALENCIA, en su condición de defensor de confianza del ciudadano NILSON JOSÉ VELÁSQUEZ ALFONZO, contra el auto dictado por el tribunal de Control Nº 07 de este circuito judicial penal, en fecha 23 de febrero de 2012, mediante el cual negó el pedimento efectuado por la defensa, en cuanto a que se fijara un lapso prudencial para la presentación del respectivo acto conclusivo en la presente causa. SEGUNDO: SE REVOCA la decisión de fecha 23 de febrero de 2012, mediante la cual negó el pedimento efectuado por la defensa, referido a se fijara un lapso prudencial para la presentación del respectivo acto conclusivo en la presente causa. TERCERO: Se ordena al tribunal a quo la fijación del plazo prudencial establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, con la presencia de las partes interesadas a los fines de tomar la decisión de fondo sobre el asunto peticionado, tomando en cuenta la complejidad o no de la investigación y cualquier otra circunstancia que a su entender permita alcanzar la finalidad del proceso, indicada en la disposición de principios contenida el artículo 13 ejusdem.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad.
JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
EL JUEZ PRESIDENTE y PONENTE
Dra. LINDA FERNANDA SILVA
LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR (ACCIDENTAL)
Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. LIBIA ROSAS MORENO
LA SECRETARIA
Abg. ZAIDA INMACULADA SAVERY
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