REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Nuevo Régimen del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui Barcelona, veinte (20) de enero de dos mil doce (2012) 201º y 152º EXPEDIENTE: BP02-L-2011-000998 DEMANDANTE: ERWIN DIAZ DEMANDADA: SERVICIOS INDUSTRIALES GLOBAL, C.A. JUICIO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES SENTENCIA: DEFINITIVA I Se contrae el presente asunto, a demanda por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, instaurada en fecha 26 de octubre de 2011, por los abogados en ejercicio ALFREDO REINALDO ALVARADO RONDON y CLAUDIA FARRERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 132.106 y 132.524, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ERWIN DIAZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad nro. V-14.077.727, en contra de la empresa SERVICIOS INDUSTRIALES GLOBAL, C.A., en la cual alegó: Que en fecha 04 de octubre de 2010, su representado fue contratado por la mencionada empresa, para prestar servicios como ayudante de soldador, recibiendo como salario básico diario de Bs. 60,00, estando amparado por los beneficios de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento y la Convención Colectiva de Trabajo de Fertinitro 2010-2012. Que en fecha 04 de marzo de 2011, fecha para la cual su mandante contaba con un tiempo de servicio de cinco (05) meses, finaliza la relación laboral, debido a la culminación del contrato a tiempo determinado que suscribió la empresa para prestar servicios a la sociedad mercantil SUPER OCTANOS, C.A. Que la accionada le pagó las prestaciones sociales, según lo que ella consideró le correspondía a su mandante, pero de forma mal calculada y sin cumplir con la Ley Orgánica del Trabajo, ni la Convención Colectiva de Fertinitro. Que por lo tanto son objeto de la pretensión en la demanda las diferencias por las prestaciones sociales, la antigüedad legal y complementaria, las vacaciones fraccionadas, el bono vacacional fraccionado, el bono de alimentación según la cláusula 31 de la convención colectiva, el cual nunca fue cancelado y la penalidad de esta misma cláusula por el retardo en la cancelación del bono de alimentación, horas extras mal canceladas, descanso legal y contractual trabajados mal pagados, así como los días feriados trabajados mal cancelados, las utilidades las cuales fueron mal canceladas. Que tuvieron que corregir los recibos de pagos semanales, pues la accionada no utilizó el salario normal semanal que debe ser aplicado a los descansos legales y contractuales trabajados, a los compensatorios, horas extras diurnas y nocturnas y feriados trabajados. Que al hacer la corrección dividiendo las anexidades salariales devengadas por el trabajador más el monto correspondiente a la jornada ordinaria, arroja como resultado un salario normal semanal diferente al aplicado por la empresa; existiendo sumas altísimas dejadas de percibir por el laborante por lo que son objeto de pretensión en el libelo de demanda. Que la empresa canceló 15 días de antigüedad legal a su mandante a un monto de Bs. 2.066,94, cuando debía cancelarle 10 días de antigüedad acreditados mas los 5 días de complemento, es decir, un total 15 días de antigüedad legal, según la cláusula 27 de la convención colectiva de FERTINITRO 2010-2012 a salario integral mensual, el cual es variable, resultando la cantidad de Bs. 2.947,03, existiendo una diferencia de Bs. 880,09 que reclama en el libelo. Que igual ocurre con los 12,5 días de vacaciones fraccionadas que la accionada canceló a un salario incorrecto de Bs. 79,27, arrojando un monto de Bs. 990,88, siendo lo correcto su pago a razón de 12,5 días al salario verdadero de Bs. 132,75, arrojando un monto de Bs. 1.659,38; existiendo una diferencia de Bs. 668,50 que son objeto de reclamación. Respecto al bono vacacional la empresa le canceló 16,65 días por Bs. 59,27 dando como resultado Bs. 986,85, siendo lo correcto 20,83 días por Bs. 60,00, resultando la cantidad de Bs. 1.249,80, arrojando una diferencia de Bs. 262,95 lo cual igualmente demanda. Que existe diferencia en las utilidades, pues en el finiquito se refleja la cantidad de Bs. 2.471,69; cuando el bonificable correcto es de Bs. 12.217,10 que al aplicarle el 33,33% les arroja un monto de Bs. 4.071,95, existiendo una diferencia de Bs. 1.600,26 que también reclaman. Que lo mismo ocurre con la alícuota de utilidades que aplica la accionada de 15 días de antigüedad, a razón de Bs. 39,23, cuando lo correcto es la aplicación de un monto variable mes a mes, que también reclaman. Que también ello sucede con lo descansos legales, contractuales y feriados trabajados de su mandante que fueron mal cancelados por la accionada, debido a que por los 5 meses de servicio de su mandante , le pagaron a razón de Bs. 337,15, debiendo ser cancelado a razón de Bs. 450,29 arrojando una diferencia 113,14 que igual reclaman. Que existe una diferencia en el salario básico devengado por su patrocinado, ya que la accionada le cancelaba a razón de Bs. 59,27 diario, siendo lo correcto Bs. 60,00 tal como lo establece la cláusula 18 de la citada convención colectiva, existiendo una diferencia de Bs. 109,5 por los cinco meses de la relación laboral. Que de igual manera no fueron cancelados por la accionada los intereses sobre las prestaciones y el bono de alimentación, siendo el monto por los intereses sobre las prestaciones sociales de Bs. 39,75 y Bs. 8.500,00 por bono de alimentación dejado de percibir por su patrocinado, los cuales son objeto de reclamación en la demanda, y la penalidad por haber dejado de percibirla, según la cláusula 31 de la Convención Colectiva de FERTINITRO 2010-2012, la cual transcribió. Aducen que según esa cláusula 31, el beneficio no puede entregarse en efectivo en sintonía con la Ley de Alimentación para los Trabajadores y a su vez establece una penalidad de 1,5 días del beneficio por cada día de retardo en dicho pago, siendo la cantidad de Bs. 12.750,00 por los 5 meses de labor, lo cual reclama. Que la accionada pagó como monto por las prestaciones sociales y demás beneficios laborales la suma de Bs. 6.563,26, cuando en realidad debió pagar la cantidad de Bs. 31.440,55, existiendo una diferencia de Bs. 14.877,29. Indicaron que su patrocinado devengó en las últimas cuatro semanas anteriores a su retiro la cantidad de Bs. 3.982,40 que al dividirlos entre 30 días laborados durante el mes, arroja un salario normal de Bs. 132,57, el cual se aplicó a diferencias de vacaciones fraccionadas. Indicaron el informe salarial integral. Que los conceptos y cantidades que debió pagarle la accionada a su patrocinado son los siguientes: 1. 10 días de antigüedad acreditada en a contabilidad de la empresa en Bs. 1.970,03 conforme artículo 108 L.O.T. 2. Bs. 39,75 por concepto de intereses acreditados en la contabilidad de la empresa. 3. 05 días de antigüedad complementaria según convención colectiva en Bs. 977,00. 4. 12,5 días X Bs. 132,75 por vacaciones fraccionadas en la suma de Bs. 1.659,38 conforme al artículo 219 L.O.T. 5. 20,83 días X 60,00 por bono vacacional fraccionado en Bs. 1.249,80, conforme al artículo 223 L.O.T. 6. Bs. 113,14 por diferencias de día descanso contractual, legal y feriados trabajados conforme a la cláusula 10 de la Convención Colectiva. 7. Bs. 109,50 por diferencia del salario básico diario conforme cláusula 18 de la Convención Colectiva. 8. Bs. 12.217,10 que se refiere al 33,33% de utilidades fraccionadas. 9. 5 meses X 1700 que alcanza la suma de Bs. 8.500,00 por beneficio social de alimentación conforme cláusula 31 de la Convención Colectiva. 10. Bs. 12.750,00 por penalidad equivalente a 1,5 días del beneficio contractual de alimentación por cada día de retardo en su pago según cláusula 31, que resulta de 150 días X 85. Totalizando esos conceptos en la suma de Bs. 31.440,55, al cual le deducen el monto de la liquidación de Bs. 6.563,26, resultándoles una diferencia final de Bs. 24.877,29, cantidad por la cual demandan a la empresa SERVICIOS INDUSTRIALES GLOBAL, C.A. Pidieron las costas y costos procesales, así como la indexación de los montos demandados y solicitaron la notificación de la accionada. Por auto fechado 28 de octubre de 2011, fue admitida la demanda por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, quien ordenó la notificación de la demandada, a objeto de que tuviese lugar la audiencia preliminar, librando en esa oportunidad el respectivo cartel de notificación. Consta en el folio 20 del expediente resulta consignada por el alguacil encargado de practicar la notificación de la empresa accionada, la cual fue efectiva; siendo certificada esa actuación por la secretaria del Tribunal sustanciador en fecha 14 de diciembre de 2011 (f. 21). Cumplida la fase de sustanciación y las formalidades de ley, en la oportunidad fijada para la instalación de la audiencia preliminar (11 de abril de 2011), este Tribunal, quien conoce de la causa por efecto de la doble vuelta, dejó constancia de la sola asistencia de la parte actora y de la incomparecencia de la demandada a dicho acto, reservándose el lapso de cinco (05) días de despacho siguientes a esa fecha para publicar el fallo, de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo e incorporó al expediente las pruebas ofertadas por la parte demandante. Así las cosas, estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo en la presente causa, este órgano jurisdiccional, en virtud de la contumacia o rebeldía de la reclamada al haber incomparecido al acto estelar del proceso, cual es la instalación de la audiencia, deja establecido que, frente a esa inasistencia conforme a las previsiones del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia en sentencia nro. 1300 de fecha 15 de octubre de 2004, el cual esta juzgadora acoge y hace suyo para la resolución del presente juicio; tiene por aceptados o admitidos los hechos libelados, referentes a la existencia de la relación laboral, el tiempo de servicio de la accionante de 5 meses, pues fue contratado para laborar para dicha empresa en fecha 04 de octubre de 2010, habiendo sido despedido en fecha 04 de marzo de 2011, hechos que también quedan aceptados o admitidos frente a la inasistencia de la accionada a dicha audiencia; de igual manera la jornada de trabajo alegada, el cargo desempeñado y los salarios devengados en el curso de la relación laboral descritos en el libelo, lo cual se verifica de los recibos de pagos promovidos en la oportunidad de la audiencia. Así como también considera esta instancia que el accionante es beneficiario de la aplicación de la Convención Colectiva de la empresa FERTINITRO período 2010-2012, pues aduce en su libelo que su relación laboral con la demandada terminó, debido a la culminación del contrato a tiempo determinado que suscribió la hoy demandada SERVICIOS INDUSTRIALES GLOBAL, C.A., con la sociedad mercantil SUPER OCTANOS; hecho éste que le permite inferir a este juzgado que el demandante prestó servicios en las instalaciones de SUPER OCTANOS, C.A., lo que se afianza con los recibos de pagos aportados por el actor y que cursan en los folios 29 al 63 del expediente, donde se describen además de beneficios previstos en dicha convención pagados por el patrono, que el cargo era de ayudante de soldador en la obra denominada textualmente “Apoyo a actividades de mtto. En Super Octanos”, lo cual resulta suficiente para esta instancia concluir que efectivamente el trabajador reclamante estaba amparado por la mencionada Convención Colectiva de Trabajo de FERTINITRO 2010-2012, en aplicación de la cláusula 15, por aparecer dicho cargo dentro del tabulador y por haber ejecutado las labores en la obra en Super Octanos, C.A., y así queda establecido. Ahora bien, siendo que de la planilla de liquidación de prestaciones sociales aportada por el actor, se verifica que el patrono le pagó los conceptos allí descritos de forma incorrecta, como efectivamente lo indica el actor. Pues así tenemos que, por concepto de vacaciones fraccionadas le paga 12,50 días a razón del salario diario de 79,27 lo alcanza el monto de Bs. 990,88. Sin embargo, de acuerdo con la cláusula 26 de la mencionado cuerpo normativo le corresponden 2,58 días de salario normal por cada mes completo de servicios y en atención a que el demandante contaba con un tiempo de trabajo de 5 meses, entonces tenemos que al multiplicar 2,58 X 5 meses = 12,90 días; no obstante dado que el exlaborante reclamó el mismo número días que le pagó la demandada, el Tribunal así lo acuerda. Empero nota que, ciertamente como lo arguye el demandante, el salario utilizado por el demandado en el pago de ese concepto no fue efectivamente el devengado como salario normal promedio por el actor, por lo que resulta ajustado a derecho su petición; en consecuencia, esta instancia condena a la demandada a su pago hasta por la cantidad de Bs. 668,50 que representa la diferencia surgida entre lo pagado por la accionada que fue de Bs. 990,88 y el monto que en derecho debió pagar que cual fue de Bs. 1.659,38 y así queda establecido. Respecto al bono vacacional fraccionado tenemos que de acuerdo a la cláusula convencional 26, corresponden 50 días de salario básico de bono vacacional y tomando que el tiempo de servicio del actor fue de 5 meses, tenemos que, 50 días /12 meses = 4,17 X 5 meses = 20,83 días que multiplicados por el salario básico de Bs. 60,00 nos resulta la cantidad de Bs. 1.249,80. Y tomando en cuenta que la accionada pagó sólo la cantidad de Bs. 986,85 en razón 16,65 días, esto arroja una diferencia a favor del actor de Bs. 262,95 y así se establece. Con relación al concepto de utilidades aprecia el Tribunal que, en la planilla de liquidación de prestaciones sociales se verifica que, efectivamente como lo sostiene el actor, la empresa le pagó el 33,33% sobre el monto de Bs. 7.415,80, resultando Bs. 2.471,69. Sin embargo, de la sumatoria de los salarios devengados por el demandante, los cuales constan en los recibos de pagos cursantes en autos, a esta instancia le resulta la cantidad de Bs. 13.613,66, monto este al que debió aplicarle el patrono el 33,33% y que arroja Bs. 4.537,44. Empero siendo que el exlaborante aduce que el bonificable es por el monto de Bs. 12.217,10, al cual le aplicó el 33,33% arrojándole la cantidad de Bs. 4.071,95, reclamando en consecuencia una diferencia estimada en Bs. 1.600,26, forzoso es para esta instancia acordar el pago de la diferencia surgida entre este monto (Bs. 4.071,95) y lo recibido por el trabajador de Bs. 2.471,69, dándonos un diferencial de Bs. 1.600,26, el cual debe pagarle el patrono al accionante y así se declara. En lo atinente a la prestación de antigüedad, este Tribunal comparte plenamente lo expuesto por el actor, referente a que el patrono no calculó este concepto a razón del salario variable devengado mes a mes en el curso de la relación laboral, cual era su obligación en estricta sujeción a lo previsto en la cláusula 27 de la Convención Colectiva de FERTINITRO 2010-2012 en concordancia con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Empero, también el actor yerra en su cálculo, ya que entre los conceptos que a su decir, integran el salario y que los detalla en los folio 64 y 65 del expediente, incluye la suma de Bs. 1.700,00 por concepto de bono especial, lo cual resulta contrario a derecho, ya que esa cantidad debía otorgarla el patrono al trabajador en la forma y condiciones previstas en el cuarto aparte de la cláusula 31 del citado cuerpo normativo, como beneficio social para la adquisición única y exclusivamente de artículos de alimentación. Expresando textualmente dicha cláusula: “…Este beneficio social no se otorgará en efectivo y no se considerará parte integrante del SALARIO, ya que el mismo estará destinado a la adquisición de alimentos de acuerdo a lo contemplado en el Parágrafo Tercero, numeral 1 del artículo 133 de L.O.T…” (Resaltado del Tribunal). Razón suficiente para que esta instancia excluya la cantidad de Bs. 1.700,00 del salario utilizado por el actor para el cálculo de la prestación de antigüedad, quedando en consecuencia establecido el salario normal e integral de la siguiente manera: Enero 2011 2.660,65 /30 días = Bs. 89,69 + 3,65 por diferencia de salario diario básico, que se obtiene de 60 – 59,27 = 0,73 X 5 días = Bs. 3,65. Entonces tenemos 89,69 + 3,65 = Bs. 93,64. Alícuota de utilidad: 120 días / 12 meses = 10 /30 = 0,33 X Bs. 93,64 = Bs. 31,21. Bono vacacional: 50 días /12 meses = 4,16 / 30 días = 0,1388 X Bs.93,64 = Bs. 13,00. 93,64 31,21 13,00 --------- 137,86 salario integral diario X 5 días = Bs. 689,30. FEBRERO 2011 2.574,54 / 30 días = Bs. 85,82 salario normal diario + 3,65 por diferencia de salario diario básico, que se obtiene de 60 – 59,27 = 0,73 X 5 días = Bs. 3,65. Entonces tenemos 85,82 + 3,65 = Bs. 89,47. Alícuota de utilidad: 120 días / 12 meses = 10 /30 = 0,33 X Bs. 89,47 = 29,82. Bono vacacional: 50 días /12 meses = 4,16 / 30 días = 0,1388 X Bs.89,47 = 12,43. 89,47+ 29,82 12,43 --------- 131,72 salario integral diario X 5 días = Bs. 658,58. Y los 5 días complementarios, a razón del mes indicado en enero 2011, cual es más favorable de Bs. 137,86 = Bs. 689,30. Al sumar las cantidades siguientes: 689,30+ 658,58 689,30 ---------- Bs. 2.037,68 Cantidad que en derecho le correspondía al trabajador accionante, de acuerdo a los salarios devengados antes referidos y que se verifican de los recibos de pagos aportados y a su tiempo de servicio. Y dado que de la planilla de liquidación de prestaciones sociales se observa, que la empresa reclamada le sufragó al terminó del vínculo laboral, al actor la cantidad de Bs. 2.066,94, forzoso resulta para este juzgado declarar improcedente su petición relativa al concepto de diferencia de prestación de antigüedad y así se declara. Asimismo, se condena a la demandada al pago del beneficio social para la alimentación, previsto en la cláusula 31 de la tan mencionada Convención Colectiva, y que asciende a la suma de Bs. 8.500,00, que se obtienen de multiplicar Bs. 1.700,00 X por el tiempo de servicio del accionante, de 5 meses. Ello, dada la incomparecencia de la accionada a la audiencia preliminar, habiendo quedado admitido el hecho en cuanto a que no le fue satisfecho tal beneficio al exlaborante. Con vista a la falta de cumplimiento del patrono respecto al pago del aludido beneficio alimentario, resulta procedente en derecho acordar la penalidad establecida en la mencionada norma convencional número 31, peticionada por el actor estimada en 150 días y que multiplicados por 1 día y medio del beneficio contractual, equivalente a Bs. 85 y que se obtiene de dividir Bs. 1.700,00 entre 30 = 56,66 / 2 = Bs.28,33, lo que totaliza los Bs. 85 señalados y que finalmente al multiplicarlos por los 150 días nos resulta la cantidad de Bs. 12.750,00, por lo que se condena a la accionada de autos a sufragar esta penalidad. Igualmente procede en derecho la diferencia de salario pretendida por el demandante, ya que de la planilla de liquidación de prestaciones sociales se verifica que se tomó como salario básico diario la cantidad de Bs. 59,27, cuando lo correcto era, en estricta aplicación de la cláusula 18 de la norma convencional, para el primer año de vigencia de dicha Convención el salario mensual era de 1.800,00 que al dividirlo / 30 días nos resulta Bs. 60,00; por lo que este juzgado condena a la demandada al pago de su diferencia, que se obtiene de restarle a Bs. 60,00 los 59,27 que pagó la empresa = 0,73 X 150 días de servicio = a Bs. 109,50 y así queda establecido. Del mismo este Tribunal, considera la procedencia en derecho de la diferencia surgida por los días de descanso contractual, legal y feriado conforme a la cláusula 10 de la citada norma convencional, estimados en la suma de Bs. 113,14, por haber sido mal calculados por el patrono, ya que al errar en la estimación del salario básico conforme se indicó en el punto anterior y que es la base tanto del salario normal, por vía de consecuencia incurrió en errónea estimación y así se decide. Totalizando los conceptos y cantidades aludidos en veinticuatro mil cuatro bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 24.004,35), lo cual debe pagarle la accionada a la actora y así queda establecido. Se condena a la demandada al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados desde la fecha de la extinción del vínculo (04) octubre de 2010) laboral hasta su efectivo pago, conforme el artículo 108 literal c de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, conforme al criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nro. 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A., la cual acoge y hace suya esta instancia para aplicarla en este juicio y en consecuencia, se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar. La indexación o corrección monetaria del monto por los conceptos de condenados a pagar, se calculará desde la fecha de la notificación de la demandada 13 de diciembre de 2011 hasta la presente su efectivo pago, con exclusión de los lapsos de suspensión de la causa por efecto de caso fortuito o fuerza mayor, receso judicial o voluntad de las partes. Tanto el cálculo de los intereses sobre la prestación de antigüedad, así como la indexación o corrección monetaria, se hará mediante experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal, según lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, quien deberá cumplir con los siguientes parámetros: El perito tomará en cuenta las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo previsto en el literal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se acuerda, en caso de incumplimiento voluntario, la indexación o corrección monetaria de la suma dineraria condenada a pagar, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela, por un único perito designado por el Tribunal, quien se apegará a lo previsto en el Ordinal C del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; ello de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo. Por las razones expuestas, este juzgado, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, instaurada por los abogados en ejercicio ALFREDO REINALDO ALVARADO RONDON y CLAUDIA FARRERA, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 132.106 y 132.524, respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del ciudadano ERWIN DIAZ, en contra de la empresa SERVICIOS INDUSTRIALES GLOBAL, C.A., arriba identificados y así se decide. No hay condenatoria en costas por el carácter parcial del fallo. Regístrese, publíquese y déjese copia certificada de esta decisión. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veinte (20) del mes de enero de dos mil doce (2012). La jueza temporal, Abg. Analy Silvera. La secretaria, Abg. Elaine Quijada En la misma fecha de hoy, siendo las 3:25 de la tarde se publicó la anterior decisión. Conste. La secretaria, Abg. Elaine Quijada .