TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Extensión El Tigre
El Tigre, dos de julio de dos mil doce
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL: BP12-V-2011-000240
ASUNTO: BP12-R-2011-000147

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA

PARTE DEMANDANTE: ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO GUZMAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 20.260.181, domiciliada en Colinas de Maraven, Calle Democracia, Casa Nº 76, Pariaguan, Estado Anzoátegui.-
APODERADA JUDICIAL: Abogada JOSSIL ZAMBRANO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 35.567.-
PARTE DEMANDADA Y RECURRENTE: ciudadano JESUS ALBERTO FLORES BERNAY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.678.245, domiciliado en la calle Proyasa, Sector Bolívar, Calle San Carlos, Zaraza, Estado Anzoátegui.-
ABOGADO ASISTENTE: ARTURO GUILLEN, Defensor Público Segundo de Protección de Niño, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.-
DECISIÓN APELADA: Dictada en fecha veinte (20) de junio de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre.-

PARTE NARRATIVA
Conoce este Tribunal Superior del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta por el ciudadano JESUS ALBERTO FLORES BERNAY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-19.678.245, debidamente asistido por el Abogado ARTURO GUILLEN, Defensor Público Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, contra la decisión de fecha veinte (20) de junio de 2010, dictada por el Tribunal de Primera Instancia de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre.-
Este Tribunal Superior mediante auto de fecha veintidós (22) de mayo 2012, le dio entrada y admitió el presente recurso acordando fijar para el quinto (5to) día hábil siguiente al presente auto, que por auto separado, dejara constancia del día y hora la oportunidad para que tenga lugar la celebración de la audiencia oral de apelación correspondiente.-
En fecha treinta y uno (31) de mayo 2012, esta Alzada dicta un auto acordando fijar para el décimo quinto (15) día de despacho siguiente, a las diez de la mañana (10:00 a.m.) el acto de la Audiencia. Así mismo se le advirtió al recurrente que tendrá un lapso de cinco (5) días, contados a partir del auto, para presentar su escrito fundado, transcurrido dicho lapso, si se ha consignado el escrito de formalización, la contraparte podrá dentro de los cinco (5) días siguientes, consignar por escrito los argumentos que a su juicio contradigan los alegatos del recurrente.- Igualmente se le advirtió al recurrente que será declarado perecido el recurso, cuando la formalización no se presente en lapso indicado o cuando el escrito no cumpla con los requisitos establecidos y que la contrarecurrente no podrá intervenir en la audiencia si la contestación no se presente en lapso indicado o cuando este no cumpla con los requisitos.- Todo ello de conformidad con el articulo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.-
En fecha trece (13) de junio 2012, este despacho mediante auto, acuerda agregar a los autos, el escrito de Formalización del Recurso presentado en su oportunidad, en fecha siete (07) de Junio de 2012, por el Abogado ARTURO GUILLEN, en su carácter de Defensor Público Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.-

DEL ESCRITO DE FORMALIZACION:
Que la sentencia apelada fue dictada por un Juez incompetente por el Territorio, en razón a las condiciones fácticas vigentes al momento de la presentación de la demanda, toda vez que la niña IDENTIDAD OMITIDA, vivía en la calle San Carlos, cruce con Bolívar de la ciudad de Zaraza, Estado Guárico y cursaba estudios en el Jardín de Infancia Bolivariano Rómulo Gallegos de esa población del Estado Guarico, lo que conduce a determinar la competencia de la del Tribunal por el Territorio los cuales serán ubicados en la jurisdicción del Estado Guarico, tal como lo dispone el articulo 453 de la Lopnna, lo que permite concluir que el caso de marra se violo una norma atributiva de competencia, la cual es de orden publico, lo que hace irrito todo lo actuado y así lo denunció.-
Que cursa a los folios setenta y cinco (75) al ochenta (80) de la sentencia apelada, parte narrativa, en la que se indica que el presente procedimiento corresponde a RESTITUCION DE CUSTODIA.-
Que de igual manera en la parte motiva de la sentencia mencionada, se indica que el presente asunto corresponde a Restitución de Custodia, de manera inexplicable el sentenciador trata el presente asunto como retención de niños haciendo citas jurisprudenciales y legales del articulo 390 de la Lopnna, y termina la dispositiva declarando con lugar la Restitución de la Custodia, lo cual confunde Restitución de Custodia o de Responsabilidad de Crianza (art.359 Lopnna), con retención indebida de niños, niñas o adolescente (art. 390 Lopnna).-
Que bien es sabido que para el caso de Restitución de la Custodia, es necesario que el demandante alegue y pruebe que con anterioridad había sido privado de la Custodia o Responsabilidad de Crianza, para que en un procedimiento autónomo pueda pedirse Restitución; es decir, en esa oportunidad podrá demostrar al Tribunal que se encuentra rehabilitado para ejercer la custodia o la responsabilidad de crianza, para el caso de la retención como establece el articulo 390 de la Lopnna, se requiere ineludiblemente, que le demandante pruebe que se le ha atribuido en exclusividad la custodia; es decir es un requisito de procedencia, es un procedimiento sumario, en el que no media apoyo del equipo multidisciplinario al operador de justicia, caso contrario ocurre con la Restitución de Custodia, el Juez o la Jueza necesita conocer los aspectos socio- afectivos del grupo familiar para conocer detalles de la rehabilitación a los efectos de la procedencia de la Restitución de Custodia o Responsabilidad de Crianza.-
Que la sentencia apelada no precisa si lo alegado y decidido fue Restitución de Custodia o Retención Indebida, todo lo cual permite concluir la violación al debido proceso.-
Que la niña no fue escuchada, configurándose la violación del artículo 80 de la Lopnna.
DE LAS PRUEBAS
Solicitó se fije la oportunidad para que la Niña, ejerza el derecho a ser escuchada, solicitando asimismo imponer a la madre la obligación de traerla.- Lo cual fue acordado por este despacho por considerarlo necesario, pero la incomparecencia de la madre de la niña a la audiencia y visto que no se encontraban en la sede de este Tribunal, por lo tanto niña no fue escuchada, lo cual no se le otorga valor Probatorio.- Así se declara.-
Promovió posiciones juradas en la persona de la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO, a los fines de que con su testimonio se pretenda precisar hechos determinantes como: ¿Quién de los padres tenía la Custodia de la Niña al momento de la interposición de la solicitud?, ¿Cuál era su domicilio?, ¿Que Juez ejecutó la sentencia?, reservándose cualquier otra pregunta al momento de la evacuación que guarde relación con el asunto.- La misma fue acordada por el Tribunal. Sin embargo, Observa el tribunal que en la oportunidad legal para su evacuación su promovente Dr, ARTURO GUILLEN, desistió de dicha prueba.
En fecha dieciocho (18) de junio 2012, este despacho mediante auto, acuerda agregar a los autos, la contestación al escrito de Formalización del Recurso presentado en su oportunidad, por la Abogada JOSSIL ZAMBRANO, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO.
DEL ESCRITO DE CONTESTACION A LA FORMALIZACION DEL RECURSO:
Que tal como lo expresa su representada en la narración formulada por ante el Tribunal de Protección del Niño Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guarico, donde solicita la tutela judicial efectiva, interponiendo la demanda por Restitución de Custodia, en contra del ciudadano JESUS FLORES, quien es el padre de la niña, en virtud que desde marzo del 2010, dando obediencia al contenido del articulo 27 y 385 de la Lopnna, asistió que disfrutara de su compañía poseyéndola hasta el presente por 24 meses, promoviéndose una retención indebida, detectándose así una situación anómala.-
Que en fecha veintitrés (23) de febrero del 2011, el representante de la Defensa Pública del Estado Guarico, solicita la declinatoria de la competencia en virtud que el domicilio tanto de la progenitora como de la niña se encuentra ubicado en la calle Democracia, numero 76, Sector Colinas de Maraven de la ciudad de Pariaguán, Estado Anzoátegui, arrojando sentencia interlocutoria de fecha veintiocho (28) de Febrero del 2011, de declinatoria de competencia.
Que desde ese nefasto día hasta la actualidad la niña ha permanecido en una intranquilidad y desasosiego por la conducta asumida por el padre y su grupo familiar quien pretende recurrir a este Tribunal variando las circunstancias de tiempo, modo y lugar inventando hecho que no concuerdan con la realidad, por ejemplo que la débil jurídica tenia su domicilio en el Estado Guarico, acometiéndo que la custodia de la misma la ostentaran tías, abuelas y cualquier familiar que habita en el domicilio del padre, obviando las invitaciones emanadas del organismo que forman parte del sistema de Protección del Estado Anzoátegui, como los es la Fiscalia Duodécima de Familia, con respuestas de las resultas .del oficio emanado de la Policía del Pueblo Guariqueño, comisaría comunal numero 5, distinguido bajo el numero CC-5-440-10 de fecha 27 de Abril de 2010, sucrito por el comandante de la zona policial 5, dirigido a la Fiscal Duodécima del Ministerio Publico, quien hace el conocimiento a ese despacho, QUE LOS FUNCIONARIOS ADSCRITOS A ESE POLICIAL EFECTUARON DILIGENCIAS RELACIONADAS CON LA ENTREGA DE BOLETA DE CITACION AL DEMANDADO, QUIEN MANIFESTO NO QUERER FIRMAR LAS MISMAS, ASIMISMO INDICO QUE NO COMPARECERA POR NINGUN DESPACHO POR QUE NO ES JURISDICCION, que esa misma conducta contumaz la destaco una vez que es citado para que compareciera al juicio que encabeza la presente argumentación, en todo momento su mandataria activó los órganos correspondientes, para que el padre de su hija entendiera que la custodia de la niña era ejercida por ella y que la conducta asumida encuentra su asidero jurídico en el articulo 390 de la Lopnna, siendo un deber del Estado conminar judicialmente al padre restituir a la niña a su madre por tener la Custodia y que no la utilizara como herramienta de venganza y desquite, por no obtener su consentimiento de continuar la relación de pareja, siendo la única perjudicada la niña quien fue separada de su madre de manera arbitraria, quien voluntariamente entregó la niña, para que este ejerciera el derecho de convivencia familiar, deteniéndola indebidamente, siendo el elemento fundamental de la restitución es que uno de los progenitores lo sustraiga o retenga indebidamente a la niña, siendo el Juez natural para decidir la presente controversia el juez del Estado Anzoátegui y no como lo pretende hacer valer el apelante en su escrito recursivo.-
DE LA PRUEBAS:
1.- Comunicación enviada a la Fiscal Duodécima de Familia, de fecha 27 de abril del 2010, identificado bajo el Nº CC-5-440-10, por parte del Comandante de la Zona Policial Nº 5 del Estado Guárico.- ( folios 28 y 29).- Se evidencia de autos que la parte demandada en ningún momento impugnó la comunicación, y en tal sentido se tiene como cierto y fidedigno todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en con los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.-

2.- Constancia de residencia o domicilio, emanada de la Asociación de Vecinos Aso-colinas, Pariaguan, desde el año 2010.- (folios 30 al 35).- Se evidencia de autos que la parte demandada en ningún momento impugnó dicha constancia, y en tal sentido se tiene como cierto y fidedigno todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.-

3.- Carta de trabajo de la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO, emanada del centro Estético Professional GENIUS STYL´S. (folios 36 al 38).- Se evidencia de autos que la parte demandada en ningún momento impugnó dicha carta, y en tal sentido se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.-
4.- Copia del Informe Social emanado del Consejo de Protección del Municipio Miranda del Estado Anzoátegui.- (folios 39 al 42). Se evidencia de autos que la parte demandada no impugnó dicho informe, y en tal sentido se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.-
5.-Facturas donde se destaca el acatamiento del Nivel adecuado por parte de la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO, para con su hija.- (folios 43 al 49).- Se evidencia de autos que la parte demandada en ningún momento impugnó dichas documentales se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.-
6.- Constancia Médica de la Niña, entre las cuales se observan facturas, exámenes etc.,) (Folios 50 al 64). Se evidencia de autos que la parte demandada no impugnó dicha constancia y en tal sentido se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.-
7.- Copia de Constancia de Inscripción y de estudios de la Niña, emanado del Centro de Educación Inicial Carmen Maria Flores, (Lista escolar, cuadernos de estudios). (Folios 65 al 165).- Se evidencia de autos que la parte demandada en ningún momento impugnó dichas documentales y en tal sentido se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.-
En fecha veinticinco (25) de junio 2012, este despacho siendo la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación, haciendo el llamado respectivo a las puertas del Tribunal dejando constancia de la presencia de las partes, el Abogado ARTURO GUILLEN, en su carácter de Defensor Público Segundo de Protección de Niño, Niñas y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui y representante del ciudadano JESUS ALBERTO FLORES BERNAY, y la Apoderada Judicial de la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO, Abogada JOSSIL ZAMBRANO, la cual se dio de la siguiente manera.-
“ Se da inicio a la etapa de alegación y se le concede la palabra a la parte apelante, quien expone: “En mi condición de Defensor Publico adscrito a la Defensoría Publica, del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre y en uso de las facultades, conferidas por la Ley Orgánica de la Defensa Pública, Articulo 65 ordinal segundo, por supuesto en representación mas que de el padre de la niña, represento los intereses que según la Ley Orgánica de Protección para Niños, Niñas y Adolescentes, en relación a la sentencia apelada, es necesario relatar que: PRIMERO: en relación a la condiciones fácticas vigentes, al momento de la interposición de la demanda por la madre de la niña, alegamos en la formalización y así lo ratificamos, que el tribunal para conocer cualquier situación en relación a los derechos de la niña, serian los ubicados en la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, por cuanto la niña tenia su residencia en la población de Zaraza, a esta conclusión llegamos una vez de examinar la homologación que por Régimen de Convivencia Familiar se firmó entre los padres por ante la Fiscalía de Familia, el día 06 de mayo de 2010, ese convenimiento fue homologado por lo Tribunales de esa jurisdicción el día 17 de junio de 2010, lo que no permite concluir que era bien sabido para la madre de la niña, que el domicilio de ésta, estaba ubicado en el domicilio de su padre por que así lo habían convenido.- Segundo: En relación a la sentencia apelada no se logra precisar si la pretensión correspondía a Restitución de Custodia o a Retención Indebida, de tratarse de Restitución de Custodia entiendo que un debido proceso el Juez de méritos ha debido precisar cual de los padres tenia el mejor perfil, para ser guardador de la niña, para ello indudablemente se necesita el apoyo del equipo multidisciplinario pues, para que ilustrara al juez en relación al perfil más favorable para ser el guardador. Tercero: Si el asunto debatido hubiere sido retención indebida, le correspondía a la parte demandante y al juez de merito verificar que según la sentencia vinculante de la Sala Constitucional que se cita en la sentencia, el primer requisito es, que se demuestre que la custodia le ha sido otorgado a la demandante de manera exclusiva, por el órgano competente que en este caso es el Tribunal de Protección, es entonces cuando se verifica que la custodia la tiene de derecho el padre de la niña, por cuanto su madre la había cedido por ante la Fiscalía del Ministerio Público, Jurisdicción del Estado Guárico, la cual había sido homologado por lo Tribunales de esa jurisdicción, entonces por aplicación de la garantía constitucional del debido proceso, lógico es entender que si la controversia estaba planteada en el sentido de la restitución de la custodia, el juez de la causa ha debido apoyarse del auxilio de los profesionales que dispone el equipo multidisciplinario, para que le ayudasen a tomar la decisión, para definir cual de los padres era el que tenia el mejor perfil para ser el custodio de la niña. Si el asunto se trataba de retención indebida como lo establece el articulo 390 de la LOPNNA, le correspondía a la demandante demostrar que la custodia de la Niña le había sido otorgada con anterioridad a la interposición de la demanda, no siendo así en el caso de marras, es decir ni la demandante demostró esta condición fáctica, ni el juez de merito examinó, exigió que se demostrara tal condición para ordenar restitución por retención indebida, todo esto nos conduce a pensar que en la sentencia apelada se violaron entre otros, el principio del Juez Natural para conocer el asunto, determinado tal como lo establece el articulo 453 de la LOPNNA, y además se violó el debido proceso porque en el ínterin o en la secuencia procesal no se demostraron las condiciones fácticas para la restitución de custodia o la retención indebida, por cuanto estas son dos asuntos totalmente distintos. En cuanto a los hechos antes expuestos que se argumentan para formalizar la apelación, así se pueden resumir: en relación al capítulo de la pruebas, solicitamos se le escuchase la opinión a la niña, porque consideramos que aún cuando tenia cuatro (4) años en la fecha de interposición de la demanda, era obligatorio para el Juez de mérito garantizarle el ejercicio a este derecho y establecer los mecanismo favorables para que se hiciese efectivo el derecho. En relación a la pruebas de las posiciones juradas, solicitamos que las misma sean admitidas, lamentamos que los principios que orientan esta materia, como son la búsqueda de la verdad real, se vean frustrados por la incomparecencia de la madre de la niña, a absolver las posiciones juradas solicitadas y por supuesto a traer a este Tribunal a la niña, para que se ejerciese el derecho a opinar y a ser escuchada según la ley. Por lo antes expuesto solicito a este Tribunal, vista la incomparecencia de la madre de la niña, y como quiera que se encuentra presente en esta sala el padre de la niña, se establezca el mecanismo para absolver las posiciones las cuales eran carga procesal de la demandante. Es todo.-“

Seguidamente se le concede la palabra a la Abogada JOSSIL ZAMBRANO, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, quien expone: “Estando dentro de la oportunidad procesal para ejercer los mecanismos de defensa contenidos en el último aparte del articulo 468 de la LOPNNA, en mi carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ROSA CASTILLO, identificada en autos: procedo a ratificar cada uno de los hechos expuestos en el escrito que antecede este acto, con la finalidad de desvirtuar, cada uno de los alegatos expuestos por parte del representante de la Defensa Pública, en representación del padre de la niña, de la cual omito su identificación de acuerdo al contenido del articulo 65 de la LOPNNA. Es así que a lo largo de este expediente se puede desprender que en todo momento, tanto los organismos administrativos, judiciales y jurisdiccionales competentes en la materia, ha fundamentado su acciones, en el contenido de los articulos 3 de la Convención de los Derechos del Niño, 8 de la LOPNNA, donde se ha destacado la conducta contumaz ejercida por el padre, quien se valió de artificios y artimañas y por su condición de padre, de retener indebidamente a la niña, valiéndose de la buena fe de la madre, cuando le permite el ejercicio del Régimen de Convivencia Familiar, contemplado en el articulo 27 de la ley que rige la materia, creyendo que ésta débil jurídica es un objeto o un animalito, o mejor dicho un semoviente, desprendiéndola cuando apenas tenia 2 años y 7 meses, es así cuando comienza ese vía crucis por parte de la madre de solicitar la Tutela Judicial Efectiva, a fin de que entendiera que la niña debía ser restituida al hogar materno, el cual se encontraba ubicado en la calle Democracia, sector Colina de Maraven, de la ciudad Pariaguán, Estado Anzoátegui, desvirtuando en todo momento el mencionado ciudadano, todas la invitaciones que le hicieron, por mencionar los organismos administrativos adscritos al sistema de protección como lo es el Consejo de Protección del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Miranda, el llamado que se le hizo por parte de la Fiscalía Duodécima de Familia, quien solicita apoyo del Comando de la Policía del cuerpo guariqueño, Comisaria Comunal N° 5, enviándole una invitación distinguida bajo la nomenclatura N° 66-5-440-10, de fecha 27/04/2010, teniendo unas respuesta negativas por parte del ciudadano plenamente identificado, quien vociferaba a los funcionarios encargados de practicar dicha comisión que el no iba firma nada, ni iba a comparecer por que esa no era su jurisdicción, esta conducta reiterativa, se puede observa en el momento de practicar la citación ordenada al Tribunal de Municipio del Juzgado Pedro Zaraza, El Socorro y Santa María de Ipire de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, practicada el 27/05/2011, destacándose su incomparecencia al procedimiento correspondiente. Es así ciudadano Juez, que a lo largo de estos 24 meses, se ha observado que mi patrocinada activó todo lo correspondiente para que el juez natural que le corresponde brindarle la tutela judicial efectiva, a fin de convidar judicialmente al padre a restituir a la niña, de acuerdo a lo contemplado en el articulo 390 de la LOPNNA, en forma inmediata, el cual fue imposible por que el ciudadano asumió en ese entonces que este no era su jurisdicción. Procedo en este acto a traer a colación la conducta asumida por el grupo familiar paterno, en el momento que mi mandataria solicitaba tener un acercamiento o un contacto directo con su madre, quienes se negaban en todo momento, tocándome en varias oportunidades trasladarme a la residencia donde pernoctaba la niña, renegándole su condición de madre, obviando por completo el articulo 360 de la LOPNNA, quien resalta en todo momento que la niña debe permanecer al lado de su madre, es así que todo lo que pretende hacer valer el apelante en su escrito recursivo, no aclara el tiempo, modo y lugar de los hechos resaltados, tanto por la Juez que declinó la competencia de la causa, el cual acató en contenido del articulo 453 de la LOPNNA, que debiendo resaltar que la competencia será la residencia de la niña y no del afamado padre, que intenta quedarse como se dice coloquialmente con su hija. De igual manera solicito muy respetuosamente que se tomen en consideración los 183 folios útiles consignados en mi escrito que antecede a este acto, a fin de que se aclare el nivel en que se encuentra actualmente la niña, sus condiciones, garantizándole el derecho la educación, salud, nivel de vida adecuado, a no estar sometida a ese maltrato psicológico que pretende la familia paterna, el cual no pudo lograr en esos 2 años y 3 meses de permanencia con la niña, quienes tuvieron la oportunidad de compartir escasamente 8 días atrás con la misma, encontrándose con la sorpresa que la misma le dijo, que ella estaba bien, que estaba comiendo y que se quedaran tranquilos, poniendo a una señora de tan avanzada edad a exponerla a un llanto perenne. Con vista a todas las argumentaciones expuestas tanto de hechos como de derecho, explanadas con antelación, es por lo que se le requiere al Tribunal de Segunda Instancia, que luego de cumplidos lo trámites de rigor se proceda a confirmar en cada una de su partes la sentencia dictada por el Tribunal a quo en fecha 20/06/2011, en cuya oportunidad declaró con lugar la solicitud de Restitución de Custodia, y por vía de consecución se declare sin lugar el Recurso de apelación que hoy nos ocupa, suplicando en todo momento que se tome en consideración el interés superior y prioridad absoluta de la débil jurídica de este acto, poniendo un coto al propósito solapado de este padre, quien cautelosamente genera estrategias jurídicas, para retener a su hija obviando el contenido y las disposiciones contenidas, tanto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, la Convención de los Derechos del Niño y en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.- Es todo.-“

Seguidamente se le da la palabra al Defensor Publico, ARTURO GUILLEN, quien expone: “En este estado, haciendo uso de su derecho de réplica o contra réplica, para solicitar en primer lugar, que le imponga a la doctora JOSSIL ZAMBRANO, como obligación que tiene como parte de demandante, el vocabulario correcto y adecuado para dirigirse a las partes, en este acto. Segundo: Por supuesto me opongo a que se admita la pruebas traídas en esta instancia por su manifiesta ilegalidad tal como los dispone el articulo 488-B de la LOPNNA, esto si discutir su impertinencia, en conclusión solicito del ciudadano Juez que le imponga a la ciudadana abogada la obligación contenida en el articulo 450 letra i de la LOPNNA, el cual es un principio que rige esta materia, y como quiera que la misión nuestra está en hacer cumplir la Ley y en apego a lo que establece el articulo 450 de la LOPNNA que establece el, principio de la primacía de la realidad, es decir la búsqueda de la verdad, exhibo y consigno en este acto las acta firmadas y homologada por los organismos del estado Guárico. Es todo.-“

Seguidamente el Tribunal ACUERDA, agregar a las actas procesales, las copias del expediente signado con la nomenclatura BP12-V-2011,000240, presentado por el Defensor Segundo en su carácter de representante judicial de la parte demandada.-

En este estado el Defensor Público Segundo, Arturo Guillen, expone que renuncia a la prueba de posiciones juradas, por lo que se que se pretendía demostrar con ella eran lo contenido en las actas que fueron exhibidas e incorporadas al proceso.-

En este momento interviene la Abogada JOSSIL ZAMBARNO, en su carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana ROSA CASTILLO, quien expone: “En virtud de la incomparecencia en este acto de mi patrocinada, es por lo que solicito a este Tribunal que se tome en consideración lo expuesto por parte de la defensa pública, de renunciar a la pruebas anunciadas en su escrito correspondiente como lo es las posiciones juradas destacándose los principios de la celeridad, en este procedimiento, aclarando que en ningún momento se le va a cercenar la tutela judicial a mi mandatario, es todo”

En este estado, interviene el Tribunal: Oída la exposición de ambas partes en la presente audiencia, en relación a la evacuación de la prueba de posiciones juradas el Tribunal acuerda lo solicitado y en consecuencia, considera desistida su promoción y evacuación…”

En relación a la exhibición y consignación hecha por el Defensor Público Segundo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, Abogado ARTURO GUILLEN, en el acto de AUDIENCIA DE APELACION, de las actas firmadas y homologada por los Organismos del Estado Guárico, las cuales fueron agregadas al expediente, mediante acta levantada en dicho acto, se evidencia de autos que la misma no fueron producidas con el escrito de formalización, por lo tanto no pueden ser admitidas como pruebas, tal como y lo establece el articulo 488- B de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente.-

DEL AQUO
En fecha veintinueve (29) de marzo de 2011, el a quo le dio entrada a la causa de Restitución de Custodia, proveniente del Tribunal del Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección del Niño, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, por motivos de Declinatoria de Competencia.-
En fecha cuatro (04) de mayo de 2011, el a quo admite la demanda de Restitución de Custodia, de conformidad con lo establecido en el artículo 177, literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; asimismo, acordó citar al ciudadano JESUS ALBERTO FLORES BERNAY, a los fines de que comparezca por ante el Tribunal al tercer (3er) día de despacho siguientes a su citación, mas dos (2) días que se le conceden como término de distancia, a objeto de dar contestación a la presente demanda, emplazando a las partes a una Audiencia Conciliatoria el mismo día de la contestación.-
De los documentos consignados:
1.-Copia Certificada del Acta de nacimiento de la Niña identidad omitida, emanada del Registro Civil del Municipio Leonardo Infante del Estado Guarico.- Se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.-
2.-Copia del Oficio emanado del Consejo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Municipio Miranda, distinguido con la nomenclatura CPDNNA-190-04-2010, dirigida a la Fiscalía, donde se plantea retomar al hogar materno a la niña. Se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.-
3.- Copia del Oficio emanado de la Pueblo Guariqueño, Comisaría Comunal Nº 5, distinguido bajo el NºCC-5-440-10, suscrito por el Comandante la zona policial 5, dirigido a la Fiscal Duodécima del Ministerio Publico, informando sobre las resultas solicitadas en el oficio Nº ANZ-12-10-0766. Se evidencia de autos que dicha documental, no fue impugnada por la parte demandada, es por lo que se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.
4.-Copia de la tarjeta de vacunación de la Niña.- Se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.-
5.-Copia de la tarjeta de vacunación de la Niña.- Se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE DECLARA.-
6.-Copia de la Constancia de residencia de la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO, emanada del Registro Civil del Municipio Francisco de Miranda del Estado Anzoátegui. Se evidencia de autos que dicha documental, no fue impugnada por la parte demandada, es por lo que se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.
7.-Copia de Justificativo de Buena Conducta de la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO, emanada del Registro Civil del Municipio Francisco de Miranda del Estado Anzoátegui. Se evidencia de autos que dicha documental, no fue impugnada por la parte demandada, es por lo que se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.
8.-Copia de Informe del Contador sobre la Revisión de los ingresos de Personas Naturales de la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO, emanado de la Contador Público Lic. NEISA FLORES. Se evidencia de autos que dicha documental, no fue impugnada por la parte demandada, es por lo que se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.- ASI SE DECLARA.
7.-Copia de Justificativo de Buena Conducta de la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO, emanada del Registro Civil del Municipio Francisco de Miranda del Estado Anzoátegui. Se evidencia de autos que dicha documental, no fue impugnada por la parte demandada, es por lo que se le da valor probatorio a todo su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 1.357 y 1.360 del Código Civil. ASI SE DECLARA.
9.- Copia de Acta Nº 66, emanada del Registro Civil del Municipio Francisco de Miranda del Estado Anzoátegui, de la unión estable que mantiene la ciudadana ROSA CASTILLO y el ciudadano PEDRO RIVAS. Esta Prueba es desechada por cuanto la misma no guarda relación con el procedimiento planteado, en el presente caso.- ASI SE DECLARA.
En fecha ocho (08) de junio 201, el a quo siendo la oportunidad para la celebración de la Audiencia Conciliatoria, y haciendo el llamado respectivo a las puertas del Tribunal dejando constancia de la presencia de la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO GUZMAN, y su abogada asistente JOSSIL ZAMBRANO, y la incomparecencia del ciudadano JESUS ALBERTO FLORES BERNAY, la cual se dio de la siguiente manera:
“Seguidamente la abogada de la parte actora expone: En virtud de la incomparecencia del ciudadano JESUS ALBERTO FLORES BERNAY quien se encuentra citado, tal como se evidencia en la presente causa y quien a vociferando en varias oportunidades que el no acudirá a esta instancia bajo la primicia de que se quedaría con la hija de mi patrocinante resulta alarmante ciudadano juez que el pretenda utilizar a la niña para llevar a cabo su sed de venganza por consiguiente solicito muy respetuosamente que se decrete la medida preventiva consagrada en el articulo 466 parágrafo primero ordinal B, para si obtener la restitución de la custodia que se ha venido solicitando a lo largo de estos meses de igual manera ratifico en este acto los escritos consignados en especial referencia en donde solicito que se decrete la medida ante señalada”
En fecha veinte (20) de junio de 2010, el a quo mediante decisión estableció, lo siguiente:
“… El presente procedimiento se trata de RESTITUCION DE CUSTODIA, formulado por la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO GUZMAN, antes identificada, actuando en representación de su hija, la niña IDENTIDAD OMITIDA, de tres (03) años de edad, asistida por la abogada en ejercicio JOSSIL ZAMBRANO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº: 35.567, contra el ciudadano JESUS ALBERTO FLORES BERNAY, antes identificado.

En la solicitud la parte actora alega, que en extracto se señala los hechos fundamentales:…”En virtud de que desde marzo del 2010 le entregue mi hija a su padre para que compartiera con él y hasta la fecha no me la ha regresado y hasta se niega a que yo la pueda ver, o que me preocupa porque no tengo los medios para verificar siquiera el estado de salud de mi hija ya que fui sorprendida en mi buena fe”….

En la oportunidad de la audiencia conciliatoria, la parte requerida no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, tampoco ni contestación a la demanda, por lo que este operador de justicia, considero que la presente causa, debía pasar el estado de dictar sentencia y mediante auto se acordó.

Este operador de justicia, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 507 y 509 del Código de procedimiento civil, adminiculado con el articulo 483, único aparte de la Ley orgánica para la protección del niño, niña y del adolescente, pasa a valorar el merito de las pruebas aportadas por las partes, apreciándolas, según la libre convicción razonada y sin sujeción a las normas del derecho común, pero en todo caso, al analizarla se deberá expresar los principios de equidad y derecho en los cuales se fundamenta su apreciación.

Se deberá hacer un análisis de las pruebas en relación a los hechos tenidos como demostrados y no demostrados, del derecho aplicable y de las excepciones planteadas por las partes.

En la parte resolutiva de la presente sentencia se deberá hacer pronunciamiento expreso sobre las pretensiones planteadas, de igual forma se aplicara, las reglas de la sana critica, obligándose a este sentenciador a establecer fundamentos de la misma, aplicado de igual forma el juicio razonado en la apreciación de los hechos.

Tal como quedó trabado en la litis, cada parte, tiene la carga probatoria de demostrar sus afirmaciones y alegatos explanados en su escrito libelar y de contestación. Para probar sus alegatos, la parte actora señalo y acompaño con su libelo.

Observa este operador de justicia, que todos los procesos judiciales, deben regirse por los principios procesales señalados en la ley especial, así como los principios generales de las pruebas judiciales, que rigen todos los procesos judiciales, tales como el principio de la igualdad de oportunidades para las pruebas, principio de la preclusión de la prueba, este ultimo principio, se refiere a unas formalidades de tiempos y oportunidad, tanto para su promoción, como su evacuación, debe existir un solo lapso, que una vez iniciado es común para todas las partes y en esa oportunidad, que tienen las partes para indicarlas, promoverlas y evacuarlas.

Observa este operador de justicia, que la parte demandada, no compareció en la oportunidad procesal correspondiente.

Tal como quedaron las actas del proceso, se puede evidenciar, que esta acreditado en los autos, la procreación de un niño, las partes admitieron que el niño le fue entregado al padre, por la madre para que ejerciera la custodia, se encargara de su cuidado, vestido, alimentación y recreación. La parte actora manifiesta en la solicitud, que entrego a la niña, por cuanto se encontraba trabajando y estudiando, le entrego a la niña de 3 años, al padre.

Para tal efecto, nuestro máximo tribunal de justicia, mediante sentencia vinculante dictada en fecha 27 d de abril del 2007, de la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrado, Dra. MAGISTRADA PONENTE: CARMEN ZULETA DE MERCHÁN estableció, copio textualmente:

“Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o del tercero que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del juez competente que conmine a aquél para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que regularon en la sección de la Ley relativa a las visitas lo referido a esta situación anómala. En efecto, en la Exposición de Motivos de este instrumento normativo se destaca:
“Dentro de las normas sobre visitas se incorporó a la previsión referida a la retención o sustracción del hijo por parte de un progenitor, a sabiendas que la guarda del mismo ha sido conferida a otra persona, consecuencias económicas dirigidas a desestimular la cada vez más recuente e indeseable práctica de desconocer las decisiones judiciales en materia de guarda y la afectación a los intereses del hijo, el cual es tratado como un objeto cuya propiedad pareciera estar en discusión”.
Ahora bien, tal pretensión procesal encuentra su asidero en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente que establece:
“Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la
guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido”.
Con respecto a la norma transcrita esta Sala Constitucional ha dejado sentado que de la misma “…se desprende el deber en que se encuentra el funcionario de conminar judicialmente al padre o la madre que haya sustraído o retenido indebidamente a un hijo, a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda. Sin embargo, no consagra un procedimiento especial para la restitución de la guarda, motivo que dio inicio al caso de autos, como tampoco pena o sanción alguna como consecuencia a la negativa de su cumplimiento”. (Sentencia número 2.779 del 12 de agosto de 2005, caso: Claudia María Zambrano Castro).
Asimismo, la doctrina del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente -Área Metropolitana de Caracas- respecto a esta disposición jurídica ha establecido lo siguiente:
“De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su guarda, o quien retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia; de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución.
En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez.
De modo que la norma citada contiene dos pretensiones: la primera es la restitución del niño o adolescente a quien lo tiene legalmente bajo su guarda, lo cual es un asunto referido estrictamente a la protección del niño o adolescente, pues se trata de que existe disconformidad sobre la permanencia del hijo al lado de uno de sus progenitores; y la segunda pretensión es de carácter pecuniario derivada de la retención, la cual comprende la correspondiente indemnización por los daños y perjuicios que la retensión le pudiere ocasionar al niño o adolescente y el reintegro de los gastos en los cuales haya incurrido el guardador para lograr la restitución; pretensiones de carácter accesorio a la principal que es la restitución”. (Sentencia del 18 de abril de 2005, Exp. No. C-05-2373 por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional).
Ahora bien, se ha dicho que este tipo de juicios no posee un procedimiento propio para su tramitación y, en este sentido, los jueces de instancia han aplicado el que han creído conveniente. Sin embargo, tal situación ha planteado serios inconvenientes en cuanto a la duración de los procesos y al tipo de actuaciones que se ordenan, cuando en realidad la naturaleza del caso supone que el trámite sea muy abreviado, vista la situación de conflicto en que se encuentra el niño o adolescente.
Considérese que ante una eventual retención el niño o adolescente es separado de su hogar y de su entorno, con las graves consecuencias que ello implica, pues se trata de una modificación de su status, de manera arbitraria, con las repercusiones que ello comporta, sobre todo con respecto a su jornada diaria, su colegio, sus compañeros, el arraigo a su espacio físico, sus hábitos dentro de su casa, lo que incluye hasta sus juguetes y mascota, si la tuviere. …”
De igual forma establece, el artículo 390 de la Ley orgánica para la protección de niño y adolescente, copio textualmente:

Artículo 390. Retención del Niño. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido

Como podemos observar, del articulo arriba trascrito, se puede comprender que la intención que de desprende de la lectura de la norma, es que de producirse por parte del progenitor no custodio, la sustracción de la hija, del progenitor custodio o un tercero que retenga indebidamente su entrega o se exceda del limite establecido judicial o convencionalmente para el ejercicio de la convivencia familiar, debe ser requerido judicialmente a restituirlo al que ejerce de hecho o de derecho la custodia; de manera que la legitimidad pasiva recae en cabeza del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de convivencia familiar, no lo entrega oportunamente al titular de la custodia, realizados para lograr esa restitución.
De igual forma, como podemos observar, del criterio vinculante establecido por la Sala Constitucional, el padre no custodio, tiene derecho de compartir y frecuentar con su hijo o hijos, desde el punto del vista de o los beneficiarios, es un derecho de mantener contacto directo y frecuente con su progenitor no custodio, pero con ocasión del cumplimiento del régimen de convivencia familiar, los niños son retenidos indebidamente, puede el progenitor custodio, recurrir a la jurisdicción especial de protección, para solicitar la restitución, garantizarlo el derecho a la defensa el procedimiento, a las partes
Es muy clara la norma y el criterio vinculante arriba parcialmente trascrito, la legitimada activa para solicitar la restitución de un niño, niñas o adolescente, la tiene el progenitor que ejerce la custodia, no pudiendo hacerla el progenitor que no la ejerce de hecho ni de derecho. En caso bajo estudio, la madre voluntariamente entrego a la niña, para que el padre ejerciera de hecho la custodia, por lo que no esta facultada para solicitar la restitución indebida, ya que el madre es quien ejercer efectivamente la custodia y como consecuencia del cumplimiento de la convivencia familiar, el padre retiene a la niña indebidamente, por lo esta facultada la madre para interponer la presente pretensión.
En el caso que nos ocupa, la madre alego que le entrego en Marzo del 2010, a la niña al padre, para que compartiera con él y hasta la fecha no se la ha regresado y hasta se niega a que ella la pueda ver, o que le preocupa que no tiene los medios para verificar el estado de salud de mi hija ya que fui sorprendida en mi buena fe.
Tal como quedaron las actas del proceso y el alegato de la parte actora y la actitud de la parte demandada, de no comparecer al emplazamiento o llamado que le hizo este tribunal para que expusiera todos los alegatos que a bien quisiera exponer, por lo que este operador da como admitido, el hecho que la madre ejercer la custodia de la niña y la retención indebida por parte del padre, con ocasión del cumplimiento de la convivencia familiar.
Examinado el merito de la demanda, vale decir, las afirmaciones de hecho de la actora, los alegatos, podemos concluir, que la pretensión de la actora esta ajustada a la verdad y al derecho, por lo que este operador de justicia la estima y así se acuerda
Por las razones de hecho y derecho anteriormente explanadas, este TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, Extensión El Tigre, administrando Justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad que le confiere la Ley, declara: CON LUGAR, la solicitud de RESTITUCIÒN DE CUSTODIA, incoada por la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO GUZMAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.260.181, actuando en representación de su hija, la niña TATIOLISNETH VALERIA, de tres (03) años de edad, asistida por la abogada en ejercicio JOSSIL ZAMBRANO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº: 35.567, contra el ciudadano JESUS ALBERTO FLORES BERNAY, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-19.678.245, domiciliado en la proyasa, sector bolívar, calle san Carlos, Zaraza, Estado Guarico, se ordena restituir la custodia de la niña a la madre.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Consta en las Actas procesales, que la progenitora solicitó la Restitución de Custodia de su hija alegando que: “desde marzo de 2010 le entregó la niña a su padre, para que compartiera con él y hasta la fecha (es decir 07 de febrero de
2011), no se la había regresado y se niega a que pueda verla, que le preocupaba, por que no tenia medios para verificar el estado de salud de su hija, ya que fue sorprendida de su buena fe.- En virtud de ello, se procedió a la citación del progenitor, quien no compareció al llamado del Tribunal, ni de las autoridades, tal y como consta en autos, ni en el transcurso del proceso hizo uso de su derecho, no se defendió, ni desvirtúo lo alegado por la parte demandante.-

Por los motivos expuestos, este Tribunal debe verificar si es procedente o no la restitución de custodia solicitada por la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO.

Al respecto, es pertinente observar, que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007), cuyas disposiciones excepto las procesales se encuentran en vigencia desde su publicación en la Gaceta Oficial N° 5859 de fecha 10 de diciembre de 2007; introdujo significativos cambios en materia de instituciones familiares, y en relación con el caso de autos, la llamada Guarda de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de 1998 (en adelante LOPNA, 1998), pasó a denominarse Responsabilidad de Crianza, con un nuevo tratamiento sobre todo con el propósito fundamental de distinguir el ejercicio de la custodia como uno de sus contenidos, dejando claramente establecido que ambos padres ejercen la Responsabilidad de Crianza, y cuando éstos tienen residencias separadas, entonces uno de ellos ejercerá la custodia.

Así, en perfecta sintonía con el principio de parentalidad compartida o coparentalidad consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el padre y la madre tienen iguales deberes y derechos en lo que respecta al cuidado, crianza, desarrollo y protección de sus hijos e hijas niños, niñas o adolescentes.

En cuanto a la responsabilidad de crianza como principal atributo de la Patria Potestad, el artículo 358 de la LOPNNA (2007) establece:

“La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes”.

Asimismo, sobre su ejercicio el artículo 359 ejusdem contempla:

“El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento.

Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.-

En caso de desacuerdo sobre una decisión de Responsabilidad de Crianza, entre ellas, las que se refieren a la Custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Primero del artículo 177 de esta Ley”.

Se observa entonces que en principio cuando los padres viven con el niño, niña o adolescente en la misma residencia, ambos comparten su custodia y el ejercicio del resto del contenido de la Responsabilidad de Crianza (asistencia material, vigilancia, orientación moral y educativa, etc.), pero cuando éstos tienen residencias separadas, la citada Ley Sustantiva prevé en el artículo 360:

“En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”

De acuerdo con el análisis del artículo antes trascrito, cuando se trata de un niño o niña de siete (7) años o menos, la ley da una preferencia a la madre para que ejerza la custodia, salvo que ello sea contrario al interés superior. Esta preferencia es desvirtuable en el juicio respectivo con la demostración de circunstancias que permitan evidenciar la amenaza o violación de los derechos de los niños o niñas y el incumplimiento de los deberes que el ejercicio de la responsabilidad de crianza impone, especialmente los derivados de la custodia.-

Por otra parte, el legislador patrio en la misma LOPNNA (2007), ha previsto una gama de figuras y procedimientos para resguardar y garantizar en todo momento los derechos de niños, niñas y adolescentes.

En el caso de marras, la demandante manifiesta que se le Restituya la Custodia de su hija de cuatro (4) años de edad.-

Al respecto, resulta imprescindible revisar el contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña Y del Adolescente, que prevé en su contenido los supuestos en los cuales procede la restitución:

Artículo 390: “Retención del niño o niña: El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido”.

En el caso de autos, la progenitora alegó, que desde el mes de marzo de 2010 le entregó la niña a su padre, para que compartiera con él y hasta la fecha (es decir 07 de febrero de 2011), no se la había regresado y se niega a que pueda verla que le preocupaba, por que no tenia medios para verificar el estado de salud de su hija, ya que fue sorprendida de su buena fe; en consecuencia, hubo una entrega voluntaria, por lo que se puede alegar que se produjo una retención indebida.

En relación a la retención indebida existe jurisprudencia reiterada y vinculante que establece los parámetros a seguir cuando se plantea ante un Tribunal de Protección la denuncia de una restitución indebida. Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el procedimiento intentado en el exp. Nro. 2609, de fecha 17 de noviembre de 2004, en el proceso de Amparo Constitucional expresó:

“…Observa esta Sala que el artículo 390 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente establece la obligación de entrega del niño que se retenga indebidamente, pero la norma no preceptúa un procedimiento para que se realice dicha entrega; simplemente señala que se conminara judicialmente a que se restituya el niño a la persona que ejerce la guarda. En el caso bajo examen, la Juez Unipersonal Nro. 11 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas dictó un auto en el que acordó la aplicación supletoria del procedimiento que dispone el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, para la resolución de la restitución de guarda, lo cual contradice e impide la consecución del fin del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que es la entrega inmediata del hijo que hubiere retenido indebidamente por el padre que no ejerce la guarda.

Esta sala hizo las consideraciones que preceden ya que de consuma preocupación que una institución como la restitución de la guarda, que es tan expedita (vic. Artículo 390 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), en el caso de autos tenga una tramitación de casi dos (02) años. La materia de protección del Niño y del Adolescente, es intensamente delicada, porque en ella se debaten instituciones familiares, tales como el caso de autos-la guarda, en la cual los jueces deben tener un amplio conocimiento sobre el significado, contenido y procedimientos aplicables. En el futuro se deben evitar los graves errores en los que se incurrió en esta causa para que no ocurran dilaciones que entorpezcan la estabilidad y contraríen el interés superior de los niños que están involucrados en estos juicios…

En este mismo orden de ideas se pronunció igualmente la Sala Constitucional en sentencia proferida el 27 de abril de 2007, en el expediente distinguido con el Nro. 766, en donde afirmó lo siguiente:

“ …Ahora bien, cuando el padre que no ejerce la guarda de su hijo lo sustrae o lo tiene consigo un tiempo que excede del dispuesto para el régimen de visitas, en contra de la voluntad del padre que tiene confiada la guarda de hecho, judicial o legalmente, o de terceros que la tenga, se produce una retención indebida que habilita al guardador a solicitar del Juez competente que conmine aquel para que restituya al niño a la persona que ejerce la guarda. Así, lo concibieron los co-redactores de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente…
… que “de ser necesario” se abre la articulación, es decir, solo si de los argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar algún hecho, situación o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de manera que deben considerarse como excepcional y que se ordene la apertura de aquella, lo que, en todo caso, amerita estima esta Sala un auto motivado…”

De manera entonces que la labor del Juez ante un caso de restitución consiste en determinar en primer término si la persona que solicita la restitución detenta la custodia. En el presente caso, no cabe duda que a la ciudadana: ROSA CASTILLO, le asiste la custodia. sobre su hija: (Se omite su nombre de acuerdo a las previsiones de la LOPNNA), por tener actualmente cuatro (04) años de edad, la cual le viene dada de manera legal por el contenido del artículo 360 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente el cual establece:

“…Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre excepto el caso de que esta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella…”

Como se expresó anteriormente la niña: (Se omite su nombre de acuerdo a las previsiones de la LOPNNA), tiene actualmente cuatro (04) años de edad, en razón de lo cual hasta que una sentencia definitivamente firme dictada por un Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente no determine que no se encuentra apta para el ejercicio de la custodia, la misma debe ejercerla.

En segundo lugar, debe acreditarse que existe una retención indebida la cual en el presente caso, se encuentra probada con la comunicación emanada de la Policía del Pueblo Guariqueño, Comisaría Comunal Nº 5 a la Fiscal Duodécima del Ministerio Publico, relacionada con la citación del ciudadano JESUS ALBERTO FLORES BERNAY, donde debía comparecer con la niña, y que el mismo se negó a firmar e indicó que no comparecería por ningún despacho por que no es su jurisdicción.
Este juzgador, deberá hacer un pronunciamiento sobre las pretensiones planteadas por lo que se aplicará, la regla de la sana critica obligando a establecer fundamentos de la misma, aplicando de igual forma el juicio razonado en la apreciación.-
Queda demostrado que las partes admitieron que la niña le fue entregada al padre, por la madre, para que ejerciera su derecho al Régimen de Convivencia Familiar.- Así mismo queda demostrado que la ciudadana ROSA CASTILLO, tenia la Custodia de hecho de la Niña, por cuanto de las actas se desprende la pruebas promovidas como los son el Informe Social proveniente del Consejo de Protección del Niño, Niña y del Adolescente, Constancias medicas de la salud de la Niña, Constancia de Inscripción y de estudios de la Niña.-
Por otra parte, en relación con el otro supuesto de procedencia (que se haya otorgado judicialmente la custodia), la progenitora no ha logrado demostrar que tiene atribuida la custodia por una decisión judicial (sentencia). Sin embargo de las pruebas aportadas a las actas procesales, quedo probado, que la custodia la tiene de hecho, toda vez que del dicho de la propia accionante, expuesto claramente en el escrito de demanda, se observa que la ciudadana ROSA CASTILLO, entregó voluntariamente al progenitor de la niña de autos, ciudadano JESUS FLORES, para el ejercicio del Régimen de Convivencia Familiar. Así se declara.
En cuanto al juez competente en la presente causa, de conformidad con el articulo 453 de la Lopnna, la tiene el Tribunal, donde la niña tiene su residencia habitualmente, lo que quiere decir, en el domicilio de la madre de la niña, domiciliada en Colinas de Maraven, Calle Democracia, Casa Nº 76, Pariaguán, Estado Anzoátegui.- Así se declara.-
DISPOSITIVA

En méritos de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, Extensión El Tigre, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano JESUS ALBERTO FLORES BERNAY, asistido en este acto por el Defensor Publico Segundo de Protección de Niño, Niña y Adolescente. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión del Tribunal de Protección del Niño, Niña Y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, de fecha 20 de Junio de 2011, donde declara con lugar la solicitud de RESTITUCIÒN DE CUSTODIA, incoada por la ciudadana ROSA DE LA CHIQUINQUIRA CASTILLO GUZMAN, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V- 20.260.181, actuando en representación de su hija, la niña identidad omitida, de cuatro (4) años de edad, asistida por la abogada en ejercicio JOSSIL ZAMBRANO, inscrita en el inpreabogado bajo el Nº: 35.567, contra el ciudadano JESUS ALBERTO FLORES BERNAY, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nº V-19.678.245, domiciliado en la proyasa, sector bolívar, calle San Carlos, Zaraza, Estado Guárico.
Publíquese y Regístrese.-
Bájese el expediente en su oportunidad al Tribunal de procedencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, Extensión El Tigre, a los dos (02) días del mes de julio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-
EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

Abg. RAMON JOSE TOVAR.

LA SECRETARIA,

Abg. MARYSAMIL LUGO ITANARE
En la misma fecha de hoy 02/07/2012, siendo las tres y veintiuno (3:21 p.m.), se dictó y publicó la anterior sentencia y se agregó en original al Asunto BP12-R-2011-000147, CONSTE.

LA SECRETARIA,

Abg. MARYSAMIL LUGO ITANARE