TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 19 de junio de 2012
202º y 153º

ASUNTO: BP01-R-2012-000066
PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

Se recibió recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado SANDER VELASQUEZ QUIJADA, en su carácter de defensor de confianza de los acusados LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS y CARLOS SANCHEZ, titulares de las cédulas de identidad números V-20.446.518 y 20.196.371 respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en la celebración de la audiencia preliminar en fecha 25 de mayo de 2011.

Dándosele entrada en fecha 04 de junio de 2012, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta; y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“Yo, SANDERS VEÁSQUEZ QUIJADA, …procediendo en esta oportunidad con la condición de Defensor Técnico, de los Acusados de autos, LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS y CARLOS SANCHEZ…, estando dentro del tiempo hábil para así hacerlo…muy respetuosamente ocurro para interponer recurso de apelación tomando en consideración el ordinal 4º del artículo 447 del Código Penal Adjetivo, contra la decisión dictada el 25-05-11, para la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar identificado con el Alfanumérico Electrónico: BP11-P-2010-001508, por ese Despacho en los siguientes términos:

CAPITULO PRIMERO:
DE LOS HECHOS:
UNICO:
Para el momento de celebrarse el Acto de la Audiencia Preliminar en el acta levantada al efecto, literalmente se estableció lo siguiente:…

CAPITULO SEGUNDO:
DE ALGUNAS CONSIDERACIONES DE DERECHO:

-I-
Tomando en consideración que del contexto de la posición jurisprudencial de la Sala de Cesación Penal, plasmada en: 1) Doctrina reseñada en el Libro: “30 AÑOS DE CASACIÓN PENAL” 2) Fallo Nº 151, de 24-04-03; emitido bajo la ponencia del Magistrado Dr. BELTRAN HADDAD CHIRAMO 3) Sentencia Nº 479, fechada 26-07-05 dictada con ponencias del Magistrado Dr. ELADIO APONTE APONTE y 4) Pronunciamiento Nº 397 de 21-06-05, emitido bajo la ponencia de la Magistrada Dra. DEYANIRA NIEVES BASTIDAS…
-II-
DE LA ARMONIZACIÓN: 1) Del MEMORANDUM (008), emanado de la Dirección de Consultoría Jurídica de la Fiscalía General de la República…2) De la intención del Legislador Patrio, plasmada en los artículos 1 al 14 de la LEY ORGANICA DEL MINISTERIO PUBLICO y 3) De la Posición Jurisprudencial, pacifica i reiterada de nuestro Alto Tribunal establecidas en sus Salas: A) CONSTITUCIONAL, a través de los Fallos: a) Nº 2164, de 05/09/02, emitido con ponencia del Magistrado Dr. IVAN RINCON URDANETA; y b) Nº 87, fechado 05/03/10, dictado bajo la ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN; y B) CASACION PENAL, mediante Sentencia Nº 519, del 06/12/10, pronunciada con ponencia del Magistrado del Dr. ELADIO RAMON APONTE APONTE

-III-
Del CONTEXTO de la Posición Doctrinal de nuestra Corte de Apelaciones (Barcelona) establecida en el Asunto BP01-R-2010-000259, con fecha 16/02/11, emitido bajo al ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Belén Guarata, en cuya oportunidad “reseñó”, “ratifico” e hizo suya la Posición Jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal en sus Salas: a) CONSTITUCIONAL, mediante los fallos:1) Del 26/03/06, Expediente Nº 06-0739;…2) Nº 1303, fechado 20/06/05, 3) Nº 452, del 24/03/04 y 5) Nº 1500, fechado 03/08/06; y b) CASACION PENAL, mediante las Sentencias: 1) Nº 80, de 13/02/01 y 2) Nº 206 fechada 30/04/02…entre otras cosas se infiere, que el ciudadano Juez de Control, para la oportunidad de celebrarse el acto de la Audiencia Preliminar, DEBE MOTIVAR, con su respectiva argumentación de hecho y de derecho las razones por la cuales admite la acusación fiscal; de igual forma debe hacer lo mismo en lo que respecta al auto de apertura a juicio, y por ultimo determinar el porqué son pertinentes y necesarias las pruebas ofrecidas por el Ministerio Publico en su acusación, cuando al igual que la acusación, las admite para ser debatidas en el Juicio Oral y Público.
-IV-
El artículo 329 (Enunciado) del COPP, literalmente establece:
“El día señalado se realizar la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente el fundamento de sus peticiones…”

CAPITULO TERCERO:
DE LA SOLUCION QUE SE PRETENDE:

Por cuanto de la conjugación de hecho y de derecho, plasmada con antelación, entre otras cosas se infiere:

a.-) Que el Ministerio Publico, llegada la oportunidad establecida en el enunciado del artículo 329 del COPP, acusó a mis defendidos, ciudadanos CARLOS ALBERTO SANCHEZ HERRERA y LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406, Ordinal Primero, en relación con el artículo 83 del CODIGO PENAL (para el primero); y AUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES tipificado en el en el artículo 406, Ordinal Primero en relación con el artículo 83 Eiusdem (para el segundo). Pero es el caso, que el Ministerio Publico, no explanó o motivó las razones de hecho por las cuales acusaba a mis patrocinados como COOPERADOR INMEDIATO y AUTOR del delito de HOMICIDIO; cuando de acuerdo con la Posición Doctrinal plasmada con antelación, en relación con los distintos grados de participación (ver Ordinal I, del Capítulo Segundo), así como los principios de “UNIDAD DE CRITERIO” y 2JERARQUIZACIÓN”, pues desatendió las instrucciones giradas por la Fiscalía General de la República, al respecto(ver Ordinal II, del Capítulo Segundo). Y

b.-)Que cuando el ciudadano Juez de Control, admitió la Acusación Fiscal, las pruebas ofrecidas por la Vindicta Publica en su acto conclusivo, para ser debatidas en el Juicio Oral y Público, y estampó el auto de apertura a juicio, bajo ningún concepto, motivó o explicó las razones de hecho y de derecho que sustentaban tal proceder. En tal sentido se hace necesario acotar, que la posición del Tribunal A-quo, contraría en extremo, la Posición Doctrinal de nuestra Corte de Apelaciones, así como la Posición Jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal, en sus Salas: CONSTITUCIONAL y de CASACIÓN PENAL, todas “reseñadas” y “ratificadas” precedentemente, (ver Ordinal III, del Capítulo Segundo)...

Pues bien, en atención a todo lo expresado, COMO SOLUCION SE PRETENDE, que nuestra Corte de Apelaciones, luego de admitido el Recurso de Apelación de marras, agotado los tramites indicados en el artículo 450 del COPP , proceda con vista a la correspondencia de los artículos 190, 191, 195 y 196 ejusdem, a decretar; POR UNA PARTE , la nulidad absoluta y sin efecto procesal alguno, del auto dictado el 25/05/11 en el Asunto Principal: BP11.-P-2010-001508, para la oportunidad de celebrarse el acto de la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal de Control Nº 02 de este mismo Circuito Judicial Penal, Extensión Territorial El Tigre; ordenando que otro Tribunal competente en razón del territorio y la materia, celebre una nueva Audiencia Preliminar, sujeta a la Posición Jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal en sus Salas CONSTITUCIONAL y de CASACIÓN PENAL, la cual fuera acogida y ratificada por nuestra Corte de Apelaciones en los términos preindicados; POR LA OTRA, se declare con lugar el Recurso de Apelación que nos ocupa; y POR ÚLTIMO, con vista ala armonización de los artículos 256 y 263 de nuestro CÓDIGO PENAL ADJETIVO VIGENTE, a mis patrocinados se les otorgue MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA DE LIBERTAD.
CAPITULO CUARTO
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

-I-
De conformidad con la concatenación de los artículos 49.1 Constitucional y 448 (Único Aparte) del COPP, solicito que se ordene lo conducente y por Secretaría se me expida copia certificada de todas y cada una de las actas que conforman al asunto Principal: BP11-P-2010-001508…

-II-
Tomando en consideración que el caso que hoy ocupa nuestra atención, ni el Ministerio Publico, ni el Tribunal A-quo, han establecido motivadamente, cuales son los fundamentos de hecho y de derecho que sirven para establecer que los ciudadanos CARLOS ALBERTO SÀNCHEZ HERRERA y LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS, perpetraran la “presunta” comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406, Ordinal Primero, en relación con el artículo 83 del CODIGO PENAL (para el primero); y AUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES tipificado en el en el artículo 406, Ordinal Primero en relación con el artículo 83 Eiusdem ( el segundo); y visto que, de acuerdo: 1) Con la intención del Legislador Patrio plasmada en el artículo 13 del COPP y la Posición Jurisdiccional de la SALA CONSTITUCIONAL, establecida a través del fallo Nº 1142, del 09/06/05, Expediente 02-1316 con Ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero,…entre otras cosas se colige: que es deber esencial de los jueces, aplicar la ley eficazmente; asimismo, que a este deber no escapa la justicia penal, pues la finalidad del proceso, esta encaminada a establecer la verdad de los hechos, por las vías jurídicas y la justicia, en la aplicación del derecho…

HA SIDO CRITERIO PACIFICO Y REITERADO DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO QUE LA PERUEBA ANTICIPADA PUEDE EFECTUARSE EN CUALQUIER MOMENTO ANTES DE LA REALIZACION DEL JUICIO ORAL Y PUBLICO ASI LO HA DETERMINADO EN DECISIONES DE FECHA 12 DE JUNIO DE 2002 Y 17 DE MARZO DE 2004…

Pues bien, con vista a toda la argumentación de hecho y de derecho precedentemente anotada, se le requiere con el debido respeto y acatamiento, a los ciudadanos Magistrados Integrantes de nuestra Corte de Apelaciones, que antes de emitir el pronunciamiento de rigor, acuerden LA RECONSTRUCCION DE LOS HECHOS, o en su defecto, y en el supuesto negado de que consideren improcedente, tanto la petición de nulidad wexplanada con antelación, como la presente solicitud, se le ordene al Tribunal de Juicio que ha de conocer del expediente original la lleve a efecto…

CAPITULO QUINTO
DE LA PETICION DE LIBERTAD PARA EL CO AUCASDO LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS
Para el momento de celebrarse el acto de la Audiencia Preliminar como mecanismo de defensa, el suscrito en lo que respecta al co acusado LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS, se destacó que el mismo desde el inicio de la investigación se presentó por ante el Ministerio Publico en las oportunidades en que fue requerido e inclusive para la oportunidad de celebrarse el acto de la Audiencia Preliminar…bajo ningún concepto ha realizado algún comportamiento que ponga en peligro la investigación , la verdad de los hechos y la realización de la justicia (ver artículo 252 del COPP)…

Así las cosas, y en el supuesto negado de que se considere improcedente la petición de nulidad, a todo evento, apelando a la discrecionalidad otorgadale al Juez en el Único Aparte del Parágrafo Primero del artículo 251 del COPP, se le pide a los ciudadanos Magistrados de nuestra Corte de Apelaciones que con vista a la correspondencia de los artículos 256 y 263 ibidem se le otorgue al prenombrado y co acusado de autos, ciudadano LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJA, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA MENOS GRAVOSA DE LIBERTAD. Es todo…”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representación Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no dio contestación al presente recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En el día de hoy, miércoles Veinticinco (25) de Mayo del año 2011, siendo las11:30 horas de la mañana… se constituye el Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre… a los fines de realizarse el acto de la Audiencia Preliminar en la causa seguida en contra de los imputados CARLOS ALBERTO SANCHEZ HERRERA y LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS…Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Publico….Abg. RAQUELITA HERRERA, quien expone: “Esta Representación Fiscal como punto previo quiere acotar que la presente causa continua abierta en fase de investigación en contra de las otras personas aun por identificar que participaron en los delitos en los cuales resultó victima el ciudadano JESUS JAVIER GUZMAN LEAL y procede a presentar formal acusación en contra de los imputados CARLOS ALBERTO SANCHEZ HERRERA y LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS; por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406ordinal 1º en relación con el artículo 83 del Código penal, para el primero de los imputados y AUTOR DELDELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el articulo 406ordinal 1º ejusdem para el segundo de los mencionados, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JESUS JAVIER GUZMAN LEAL, solicitando en este acto se mantenga la Medida Privativa de Libertad en contra del imputado CARLOS ALBERTO SANCHEZ y sea decretado en este acto la misma para el imputado LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS; asimismo solicito se ratifique la orden de aprehensión decretada en contra del ciudadano JOSE FRANCISCO URBANEJA CARIMA… Ratifico las pruebas presentadas en la presente causa, por ser licitas, útiles y pertinentes para la celebración del Juicio Oral y Público. Solicito se admita el presente libelo acusatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal…Se decrete la orden de pase a Juicio Oral y Publico…Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa Privada Penal, ABG. SANDERS VELÀSQUEZ, a los fines de que manifieste sus alegatos y expone: “ Del estudio de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia que la conducta desplegada por mis patrocinados encuadre en el tipo jurídico dispuesto en el acto conclusivo por el Ministerio Publico…en particular al ciudadano CARLOS HERRERA señala que se desplazaba presuntamente en una moto no ejecuto actividad alguna que haga presumir la participación en el hecho por el cual hoy es acusado, toda vez que la ley adjetiva penal castiga la materialización de determinada conducta estableciendo una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el presunto autor y el resultado obtenido; así las cosas resulta poco menos que probable que el ciudadano Carlos Herrera haya participado como cooperador en el delito de homicidio calificado por motivos fútiles e innobles siendo que no desplegó ningún tipo de conducta y a todo evento me remito a la exposición el (sic) ciudadano fiscal y a su acusación donde dicen que supuestamente el ciudadano Carlos Herrera, tripulaba una moto, …por lo que esta defensa considera excesivamente punitiva la acusación presentada por el Fiscal del Ministerio Publico en contra del ciudadano CARLOS HERRERA…En lo que respecta a mi patrocinado Luiyi Bastardo Arriojas, es un hecho evidente por constar en el expediente que cursa ante la Fiscalía 14º del Ministerio Publico que desde el primer instante en que fue nombrado en la presente averiguación decidió de manera voluntaria (sic) presentarse ante la fiscalía 18º de esta circunscripción judicial El Tigre, dependencia donde fuimos recibidos , hasta llegar a su formal imputación…de manera voluntaria introdujimos solicitud ante este mismo tribunal de ponernos a derecho evidenciándose con esto su voluntad de colaborar y de no sustraerse de este procedimiento…así como que inclusive asiste de manera espontánea a la celebración de esta audiencia pese a no ser convocado por este tribunal propulsando la búsqueda de la verdad en el presente expediente …fueron debidamente evacuadas por la Fiscalía del Ministerio Publico, testimoniales que sin margen a la duda y con claridad meridiana establecerán que mis defendido (sic) se encontraban en un sitio distinto al de la perpetración del hecho que hoy se investiga…En atención al principio de la comunidad de la prueba me adhiero alas que ha aportado el Ministerio Publico y en conclusión solicito de este competente tribunal en atención a la presunción de inocencia el principio pro libertatis , el indubio pro reo y el acceso a una tutela judicial efectiva y eficaz imponga, en principio, siendo nuestro sistema procesal la regla es la libertad y la excepción la privación de esa libertad al ciudadano LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS, una medida cautelar sustitutiva de libertad toda vez que ha demostrado a través del curso de esta investigación el no entorpecimiento de la búsqueda de la verdad y ha cumplido con todos y cada uno de los requerimientos de la vindicta pública e inclusive, como ya lo indiqué, ha comparecido de manera espontánea a la celebración de esta audiencia evidenciándose que no existe el peligro de fuga y que está dispuesto a cumplir con cualquier obligación impuesta por este competente tribunal, segundo en lo que respecta al ciudadano CARLOS HERRERA (sic) …no puede atribuirse dentro del tipo penal en vista de que nuestra norma no castiga la omisión, por lo tanto y en ras de garantizar la protección de vida a su persona se otorgue de igual manera una medida cautelar sustitutiva de libertad … es todo”. Escuchadas las exposiciones de las partes en esta Audiencia Preliminar…este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, EXTENSION EL TIGRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARAINA D EVENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Con respecto al punto previo formulado por la Vindicta Pública en relación a la orden de aprehensión que fuese decretada por este mismo tribunal en la fecha ya señalada, este tribunal acuerda ratificar la misma y en consecuencia procede a dividir la continencia de la causa de conformidad con lo establecido en la norma adjetiva pena, y ordena compulsar el presente expediente. Luego de esta consideración este Tribunal procede a pronunciarse en los siguientes términos: PRIMERO: Se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Representación Fiscal, toda vez que la misma cumple a cabalidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presentada en contra de los ciudadanos CARLOS ALBERTO SANCHEZ HERRERA y LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS; por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406ordinal 1º en relación con el artículo 83 del Código penal, para el primero de los imputados y AUTOR DELDELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el articulo 406ordinal 1º ejusdem para el segundo de los mencionados, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JESUS JAVIER GUZMAN LEAL. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE todas las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Publico, por ser licitas, útiles, legales y pertinentes para demostrar la plena responsabilidad del imputado, en los hechos por los cuales se le acusa para ser debatidas en el Juicio Oral y Público; estas son todas las contenidas en el capitulo V del escrito acusatorio. TERCERO: Se admiten las pruebas presentadas por la defensa de los acusados de autos, así como se declara con lugar su pedimento de acogerse a la comunidad de las pruebas. CUARTO: En este estado se impone nuevamente al acusado CARLOS ALBERTO SANCHEZ HERRERA, de los principios y garantías procedimentales y constitucionales… y se le indica al acusado del procedimiento especial por admisión de los hechos…quien manifestó en forma clara e inteligible: “No admito los hechos por los cuales me acusa el Ministerio Público”, es todo. Seguidamente se impone nuevamente al acusado LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS de los principios y garantías procedimentales y constitucionales… y se le indica al imputado del procedimiento especial por admisión de los hechos…quien manifestó en forma clara e inteligible: “No admito los hechos por los cuales me acusa el Ministerio Público”, es todo. QUINTO: Este Tribunal mantiene la medida Privativa Judicial de Libertad al acusado ciudadano CARLOS ALBERTO SANCHEZ HERRERA y se mantiene como sitio de reclusión la Policía del estado Anzoátegui. Zona Policial Nº 4. Anaco, Estado Anzoátegui; decretándose igualmente en contra del acusado LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS, MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD dejándose igualmente en el mismo sitio de reclusión, ofíciese lo conducente y líbrese boleta de encarcelación; declarándose sin lugar la petición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad realizada por el defensor Privado. El mantenimiento de la medida Privativa para el acusado Carlos Sánchez y el decreto de la misma para el acusado Luiyi Bastardo, independientemente en este último caso que haya probado en autos su plena disposición de someterse al proceso penal, que jurídicamente hablando debió operar a su favor, se debe al hecho de la declaración efectuada en sala por la victima quien contundentemente refiere que anterior al hecho suscitado estos acusados habían rondado su casa y habían vociferado su intención de matar a su hijo y también al hecho del resguardo de su integridad física hasta la celebración del juicio oral y público de una eventual perturbación, que quizás pueda ser atribuida a los hoy acusados. Todo esto sin dejar de tomar en consideración el hecho que la pena mínima a imponerse en caso de ser declarados culpables en el juicio oral y público sobrepasa con creces el límite de los diez años,
siendo quince años de prisión su límite mínimo. SEXTO: Se ordena de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal la apertura al Juicio Oral y Público…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido el 04 de junio de 2012 ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 06 de junio de 2012, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Verificadas las actuaciones existentes en el presente caso, esta Alzada estima necesario realizar la siguiente aclaratoria e instar a la defensa que la misma sea tomada en consideración para recursos de apelaciones sucesivos.

Como punto previo, esta Superioridad deja constancia que algunos de los puntos recurridos por la defensa no se encuentran debidamente fundados según la ley procesal, pues el recurrente al tratar de impugnar la medida privativa de libertad dictada en contra de su defendido LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS e invocar el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, cuestiona a su vez pronunciamientos distintos a la medida antes mencionada, sin expresar en cual otro ordinal del referido artículo se subsumiría la presunta falta del tribunal a quo; por lo que se insta a la defensa técnica fundamentar las denuncias planteadas con ocasión a la apelación de autos, en los supuestos establecidos en el artículo 447 de la norma penal adjetiva, para garantizar así la tutela judicial efectiva.

En tal sentido, resalta esta Alzada el fallo del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Sentencia N° 187, de fecha 12 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES, el cual expresamente indica que un recurso no puede ser declarado parcialmente admisible. Expresa la sentencia lo siguiente:

"Cuando se interpone el recurso de apelación, la Corte de Apelaciones debe hacer una revisión previa del escrito materia del recurso y pronunciarse sobre la admisibilidad, conforme a lo dispuesto en el referido artículo 437 y una vez admitido dicho recurso debe proceder al estudio del fondo de lo planteado y dictar la decisión que corresponda, declarando, según sea el caso, con o sin lugar la apelación propuesta. Se debe entender, entonces, que de acuerdo a las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación no puede ser parcialmente admisible."

Así las cosas y conforme a la Jurisprudencia patria esta Instancia pasa a continuación a analizar las denuncias formuladas por el apelante en el respectivo recurso.

Al analizar el escrito contentivo del recurso de apelación, interpuesto por el Abogado SANDERS VELÁSQUEZ QUIJADA, en su carácter de defensor de confianza de los acusados CARLOS ALBERTO SANCHEZ HERRERA y LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre, en fecha Veinticinco (25) de Mayo del año 2011, en la cual manifiesta que en la celebración de la audiencia preliminar el referido Tribunal al admitir la Acusación Fiscal, así como las pruebas ofrecidas por la vindicta pública y en el auto de apertura, no motivó o explicó las razones de hecho y de derecho que sustentaban tal proceder, solicitando a esta Instancia Superior decrete la nulidad absoluta de la decisión dictada, ya que en criterio del recurrente el juez a quo no determinó la pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en el escrito acusatorio haciendo referencia a la posición asumida por este Tribunal Colegiado en el Asunto BP01-R-2010-000259.

De igual manera el impugnante requiere que antes de emitir el pronunciamiento de rigor, esta Superioridad, le acuerde la reconstrucción de los hechos o en su defecto le ordene al tribunal de juicio al que le corresponda conocer de la causa efectúe la aludida prueba.

Por último evidencia esta Corte de Apelaciones que en el capítulo TERCERO del recurso el apelante solicita se le otorgue a favor de sus representados medida cautelar sustitutiva menos gravosa de libertad y en capitulo QUINTO formula la petición de medida cautelar sustitutiva solo para el imputado LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS, aduciendo para ello que el mismo desde el inicio de la investigación se presentó por ante el Ministerio Público en las oportunidades en que fue requerido e inclusive para la oportunidad de celebrarse el acto de la Audiencia Preliminar bajo ningún concepto ha realizado algún comportamiento que ponga en peligro la investigación , la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Ahora bien, el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

A los fines de dar respuesta a las denuncias planteadas en el presente recurso de apelación toda vez que el mismo fue interpuesto y admitido en razón del ordinal 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que existen otras denuncias que no versan sobre el contenido de tal supuesto procesal, esta Instancia resolverá en principio la denuncia relacionada con la medida privativa de libertad que pesa sobre los imputados de autos, para luego entrar a analizar los otros aspectos denunciados.

Así las cosas esta Alzada considera necesario traer a colación lo solicitado en la audiencia preliminar por parte de la representante del Ministerio Público relacionado con las medidas cautelares:

“Seguidamente se le cede el derecho de palabra al Fiscal Décimo Cuarto del Ministerio Publico….Abg. RAQUELITA HERRERA, quien expone: “Esta Representación Fiscal como punto previo quiere acotar que la presente causa continua abierta en fase de investigación en contra de las otras personas aun por identificar que participaron en los delitos en los cuales resultó victima el ciudadano JESUS JAVIER GUZMAN LEAL y procede a presentar formal acusación en contra de los imputados CARLOS ALBERTO SANCHEZ HERRERA y LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS; por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406ordinal 1º en relación con el artículo 83 del Código penal, para el primero de los imputados y AUTOR DELDELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el articulo 406ordinal 1º ejusdem para el segundo de los mencionados, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JESUS JAVIER GUZMAN LEAL, solicitando en este acto se mantenga la Medida Privativa de Libertad en contra del imputado CARLOS ALBERTO SANCHEZ y sea decretado en este acto la misma para el imputado LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS (subrayado de la corte de apelaciones) ; asimismo solicito se ratifique la orden de aprehensión decretada en contra del ciudadano JOSE FRANCISCO URBANEJA CARIMA…

Ahora bien, una vez oída la solicitud planteada en relación a la medida cautelar solicitada el a quo resolvió de la siguiente manera:

“Este Tribunal mantiene la medida Privativa Judicial de Libertad al acusado ciudadano CARLOS ALBERTO SANCHEZ HERRERA y se mantiene como sitio de reclusión la Policía del estado Anzoátegui. Zona Policial Nº 4. Anaco, Estado Anzoátegui; decretándose igualmente en contra del acusado LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS, MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD dejándose igualmente en el mismo sitio de reclusión, ofíciese lo conducente y líbrese boleta de encarcelación; declarándose sin lugar la petición de Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad realizada por el defensor Privado.”
(Subrayado de la corte de apelaciones)

Así pues, se destaca que en relación al imputado CARLOS ALBERTO SANCHEZ HERRERA, quien se encontraba privado de su libertad para la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar, el Tribunal a quo decidió mantenerle dicha medida. La defensa en el escrito contentivo del recurso de apelación capitulo III solicita a esta Instancia se le otorgue a favor de sus representados medida cautelar sustitutiva menos gravosa de libertad.

De lo anterior, advierte esta Corte de Apelaciones que con respecto al imputado arriba señalado, no procede recurso de apelación en relación al mantenimiento de la medida, toda vez que así lo dispone la parte in fine del artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Nuestro Máximo Tribunal, en Sala Constitucional expediente N° 04-2599, de fecha 20 de junio de 2005, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ ha emitido el siguiente pronunciamiento:

“…en la que éste acordó mantener vigente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada previamente contra el acusado, esta Sala observa, como bien lo señalaron el Tribunal a quo y la representación fiscal, que efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquél todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara…”

En atención a esto, evidencia esta Superioridad que tal pedimento traído por la defensa como lo es la negativa del tribunal de primera instancia de sustituir la medida privativa de libertad por una cautelar es inimpugnable por expresa disposición de la ley en concordancia con la jurisprudencia patria, no implicando esto una vulneración de la garantía del debido proceso, ni el derecho a la defensa, por cuanto tal solicitud puede ser presentada las veces que la defensa lo considere conveniente.

Ahora bien, con respecto al imputado LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS, a quien se le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en la audiencia preliminar, plantea el apelante que “…desde el inicio de la investigación se presentó por ante el Ministerio Publico en las oportunidades en que fue requerido e inclusive para la oportunidad de celebrarse el acto de la Audiencia Preliminar…bajo ningún concepto ha realizado algún comportamiento que ponga en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”

Considera oportuno destacar esta Alzada los elementos de convicción señalados por el a quo, que dan por demostrados los supuestos de hecho o condiciones exigidas por el Legislador para decretar la medida restrictiva de libertad al ciudadano LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS, a saber:

“….Se ADMITE TOTALMENTE la acusación presentada por la Representación Fiscal, toda vez que la misma cumple a cabalidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presentada en contra de los ciudadanos CARLOS ALBERTO SANCHEZ HERRERA y LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS; por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406ordinal 1º en relación con el artículo 83 del Código penal, para el primero de los imputados y AUTOR DELDELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el articulo 406ordinal 1º ejusdem para el segundo de los mencionados, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de JESUS JAVIER GUZMAN LEAL. SEGUNDO: SE ADMITE TOTALMENTE todas las pruebas ofrecidas por el Representante del Ministerio Publico, por ser licitas, útiles, legales y pertinentes para demostrar la plena responsabilidad del imputado, en los hechos por los cuales se le acusa para ser debatidas en el Juicio Oral y Público; estas son todas las contenidas en el capitulo V del escrito acusatorio….”……. “Todo esto sin dejar de tomar en consideración el hecho que la pena mínima a imponerse en caso de ser declarados culpables en el juicio oral y público sobrepasa con creces el límite de los diez años,
siendo quince años de prisión su límite mínimo “ …

De la anterior transcripción queda demostrado para esta Superioridad, que el Tribunal a quo fundamentó las razones por las cuales llegó a la conclusión de que existen suficientes elementos de convicción en contra del imputado, que lo comprometen como el presunto autor o partícipe de los hechos delictivos reseñados por el representante del Ministerio Público al haber admitido la calificación jurídica atribuida al imputado en el escrito acusatorio así como los medios de pruebas ofertados, por lo que este Tribunal Colegiado estima ajustada a derecho la actuación de la Jueza a quo, quien de conformidad con el artículo 330 ordinal 5 decidió sobre la medida cautelar que le fuere solicitada por la representante del Ministerio Público y por ende, legalmente decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Aunado a lo anterior, es necesario hacer mención del artículo 250 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal el cual establece, entre otras cosas que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado, verificando con antelación que se encuentren plenamente demostrados en autos y de manera acumulativa, los tres requisitos de procedencia de la medida en cuestión; y en tal sentido acotamos cometarios que al respecto ha realizado la doctrina patria a saber:

“…Se trata del aseguramiento del imputado, es decir, la decisión de qué hacer con la persona sindicada del delito investigado, una vez que se le ha detenido o señalado como implicada en el hecho punible y qué medidas cautelares deben adoptarse respecto a esa persona, si se creyere que podía escapar o entorpecer la investigación (…) sin embargo, ello no quiere decir que el aseguramiento del imputado sea un asunto privativo de la fase preparatoria, pues un imputado originalmente no asegurado o sometido a medidas sustitutivas de privación de libertad, puede ser objeto de prisión provisional (…) esto se concibe en esos términos… y solo procede en caos de delito grave, donde existan fundamentos sólidos para suponer al imputado incurso en aquél (entendiéndose por fundamentos sólidos las evidencias comprometedoras, como… testimonios personales), así como el temor fundado de la autoridad de que el imputado pudiera tratar de evadir la acción de la justicia. De tal manera que para que puedan imponérseles medidas cautelares al imputado es necesario que concurran los dos presupuestos o requisitos esenciales, que la doctrina ha dado en llamar “sus columnas de atlas”, del proceso penal, como son: 1. la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrita…, 2. fundados elementos de convicción (principio de prueba), que permita suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito. Por ejemplo, Estas dos condiciones tiene que darse conjuntamente, pues una no funciona sin la otra. Así si se quiere imputar al esposo el homicidio de su señora, la cual apareció ahorcada o con un tiro en la sien, es necesario primero tener elementos fiables de que se trató de un homicidio y no de un suicidio y luego tener los elementos incriminatorios contra el imputado. Estas dos condiciones juntas constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris).

Así pues, se destaca que los requisitos que establece la aludida norma adjetiva en su artículo 250, deben ser acumulativos a la hora de ser impuesta al imputado una medida de privación judicial preventiva de libertad.

Del análisis del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Instancia ha fijado posición que deben estar congruentemente alineados los presupuestos de la mencionada norma, debiéndose determinar la conjunción de todos los requisitos previstos en la ley aunado a que para que proceda una medida cautelar sustitutiva, es necesario cumplir además con lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo…sólo procederán medidas cautelares sustitutiva”, no configurándose en el presente caso lo preceptuado en el artículo en referencia, toda vez que se evidencia que el Tribunal a quo admitió el escrito acusatorio presentado por la representante del Ministerio Público en el cual se le imputó la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE AUTOR, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, el cual como bien lo indicó la Jueza a quo supera los límites establecidos en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez años.

En base a los razonamientos expuestos concluye esta Alzada que no procede la aplicación de una medida cautelar sustitutiva, a favor del ciudadano LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS no existiendo en criterio de esta Corte de Apelaciones, motivos para anular, o revocar la misma, confirmando el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad por el tribunal a quo, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de medida cautelar sustitutiva de libertad a favor del prenombrado imputado Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, corresponde a esta Instancia pronunciarse sobre la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar del caso de marras, ya que en criterio del recurrente el Juez a quo no motivó ni explicó las razones de hecho y de derecho en que se basó para admitir la Acusación Fiscal, así como las pruebas ofrecidas por la Vindicta Pública sin llegar a determinar su pertinencia y necesidad, invocando para ello la posición asumida por este Tribunal Colegiado en el Asunto BP01-R-2010-000259.

Es oportuno citar Sentencia N° 2811, de fecha 7 de diciembre de 2004 de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado DR. ANTONIO GARCÍA GARCÍA, la cual determinó:
“…La audiencia preliminar tiene como objetivo, entre otros, resolver si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. Esa resolución es consecuencia del estudio de los fundamentos que tomó en cuenta el fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, y lo hace el juez una vez que presencie las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.
Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otros aspectos, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Subrayado de esta Superioridad)

Por su parte el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible;
2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima;
3. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4. Resolver las excepciones opuestas;
5. Decidir acerca de medidas cautelares;
6. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”. (Subrayado nuestro)

Una vez examinado el fallo recurrido, esta Sala ha constatado, que en los pronunciamientos emitidos por el Tribunal de Control específicamente los descritos como “primero” y ”segundo”, hoy denunciados por nulidad y en los que se admite totalmente la acusación presentada por el Ministerio Público en contra de los imputados de los ciudadanos CARLOS ALBERTO SANCHEZ HERRERA y LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS; por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en relación con el artículo 83 del Código penal, para el primero de los imputados y AUTOR DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1º ejusdem para el segundo de los mencionados, indicando expresamente que la acusación cumple a cabalidad con lo establecido en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y de la misma forma admiten totalmente las pruebas ofrecidas por el representante de la Vindicta Pública por haberlas considerado lícitas, útiles legales y pertinentes, para demostrar la plena responsabilidad de los imputados en los hechos por los cuales se les acusa.

Atendiendo a lo anterior, determina este Tribunal Colegiado como garante de la Constitución y las leyes que no le asiste la razón al objetante, toda vez que el a quo actuó bajo la normativa establecida en el artículo 330 ordinal 9° de la norma penal adjetiva, indicando que los órganos de pruebas fueron admitidos por ser útiles, legales y pertinentes, amén de también haber ejercido el control judicial sobre la acusación, señalando al respecto que la misma cumplía a cabalidad con lo preceptuado en el artículo 326 ejusdem, por lo que no se verifica violación de derechos constitucionales ni legales que hagan procedente la nulidad absoluta de la decisión recurrida, por lo cual este Tribunal Pluripersonal procede a declarar SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta Y ASI SE DECIDE.

Se hace oportuno hacer alusión al pronunciamiento dictado por esta Instancia Jurisdiccional en el recurso BP01-R-2010-000259, toda vez que ha sido citada como referencia por el apelante para efectos de esta Sala al momento de tomar la decisión correspondiente. Para fines ilustrativos al recurrente, este Tribunal señala que los supuestos que dieron origen al recurso citado, son totalmente opuestos al caso de marras, debido a que el Juez de Control en aquella oportunidad contravino la jurisdicción propia reconocida por imperio de la ley a los jueces en esa fase según lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando en manos del Tribunal de Juicio la competencia que le era propia a aquél.

En el presente caso como bien quedó establecido en líneas anteriores, se constató que la Jueza a quo actuó apegada a la norma establecida en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la pertinencia, licitud y necesidad de las pruebas para su admisión, cuestión que no hizo la Juez de control en el asunto BP01-R-2010-000259, lo cual tuvo como efecto jurídico la nulidad de la audiencia preliminar, no configurándose tal situación en el presente caso Y ASI SE DECLARA.

De igual manera el impugnante requiere que este Tribunal Colegiado, acuerde la reconstrucción de los hechos o en su defecto le ordene al tribunal de juicio correspondiente, la práctica de la mentada prueba.

El proceso penal está conformado por la fase preparatoria, fase intermedia y la fase de juicio oral y público. La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado.

La fase intermedia se inicia con la presentación de la acusación por parte del Ministerio Público ante el juez de control y éste convocara a las partes a la audiencia preliminar, a los fines de determinar si existen meritos para la celebración de un eventual juicio oral o si por el contrario no lo hay.

Se destaca entonces, el hecho de que la fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda: actuaciones previas a la audiencia preliminar, el ejercicio por parte del Fiscal, de la víctima (siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia) y del imputado, de las facultades que le otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. La audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En cuanto a la solicitud realizada a esta Instancia Superior por parte de la defensa privada de se acuerde la práctica de la reconstrucción de los hechos o en su defecto, se le ordene al Tribunal de Juicio la misma. De las actuaciones habidas, se evidencia que el impugnante en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar solicitó se admitiese su escrito de promoción de pruebas, indicando en ese mismo momento procesal que las mismas fueron debidamente evacuadas por la Fiscalía del Ministerio Público, destacándose que el Tribunal a quo entre sus pronunciamientos específicamente el denominado “tercero” admitió las pruebas ofertadas por la defensa. Esto es, que todas las pruebas ofertadas por el hoy impugnante, fueron practicadas por la vindicta pública y debidamente admitidas por el tribunal de primera instancia.

Así pues, este Tribunal Colegiado considera que la solicitud planteada con el presente recurso por parte del defensor de confianza de los hoy acusados relacionado con la práctica de la reconstrucción de los hechos resulta IMPROCEDENTE, en virtud de que la oportunidad para ello es la establecida en el artículo 328 de la ley penal adjetiva, resultando por ende no ajustada a derecho su petición pues, conforme a su competencia esta Alzada, no tiene facultad para admitir pruebas que debieron ofertarse en los términos de ley pautados en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se declara SIN LUGAR la petición planteada por el defensor privado Y ASI SE DECIDE.

En virtud de lo antes expuesto, esta Alzada concluye que en el presente caso debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado SANDER VELASQUEZ QUIJADA, en su carácter de defensor de confianza de los acusados LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS y CARLOS SANCHEZ, titulares de las cédulas de identidad números V-20.446.518 y 20.196.371 respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en la celebración de la audiencia preliminar en fecha 25 de mayo de 2011, mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS por haber actuado el a quo bajo los parámetros del artículo 330 ordinal 5 en concatenación con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el punto referido a la negativa de revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra el imputado CARLOS SANCHEZ es irrecurrible, tal como se plasmó en líneas anteriores. Se CONFIRMA la decisión apelada al no verificar esta Superioridad violación de derechos constitucionales ni legales que hagan procedente la nulidad absoluta de la decisión recurrida Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado SANDER VELASQUEZ QUIJADA, en su carácter de defensor de confianza de los acusados LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS y CARLOS SANCHEZ, titulares de las cédulas de identidad números V-20.446.518 y 20.196.371 respectivamente, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, en la celebración de la audiencia preliminar en fecha 25 de mayo de 2011, mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado LUIYI JOSE BASTARDO ARRIOJAS por haber actuado el a quo bajo los parámetros del artículo 330 ordinal 5 en concatenación con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el punto referido a la negativa de revisar la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa contra el imputado CARLOS SANCHEZ es irrecurrible, tal como se plasmó en líneas anteriores. Se CONFIRMA la decisión apelada al no verificar esta Superioridad violación de derechos constitucionales ni legales que hagan procedente la nulidad absoluta de la decisión recurrida.

Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.

LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. LINDA FERNANDA SILVA

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. RAQUEL BOLIVAR.-