TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 29 de junio de 2012
202º y 153º

ASUNTO: BP01-O-2012-000019
PONENTE: Dra. CARMEN B. GUARATA

Se recibió ante esta Corte de Apelaciones actuando en Sede Constitucional, escrito contentivo de Acción de Amparo Constitucional, en la modalidad de Habeas Corpus, de conformidad con lo establecido en el artículo 27, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 39 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, interpuesto por el Abogado GILBERTO MARCANO CAMPOS, en su carácter de defensor privado del ciudadano EDUARD JOSE VILLALBA, a quien se le sigue asunto signado con el Nº BP11-P-2011-006077, ante el Tribunal Nº 6 de Control, de este Circuito Judicial Penal, ya que, en criterio del accionante, en las actas que conforman el presente expediente no consta experticia alguna realizada a la presunta droga incautada a su defendido, señalando asimismo que la vindicta pública ha perdido el interés en el presente caso y como consecuencia la audiencia preliminar se ha diferido en varias ocasiones por no constar cadena de custodia ni la referida experticia que incriminen a su patrocinado, violándose flagrantemente el debido proceso, el Derecho a la Libertad y Seguridades Personales, contenidos en los artículos 44 y 49 de la Carta Magna, solicitando se restablezca la situación jurídica infringida y se decrete inmediata libertad a su representado.

Dándose entrada en fecha 17 de abril de 2012, se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución legal, de acuerdo al sistema computarizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA y con tal carácter suscribe el presente fallo.

DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA ACCIÓN DE AMPARO

Señala la accionante en amparo, entre otras cosas:

“yo, Gilberto Marcano Campos…actuando y gestionando en este acto en mi carácter de defensor privado del ciudadano: Eduard José Villalba…acudo muy respetuosamente, por ante su competente autoridad, para exponer y solicitar lo siguiente:
…es el caso que a mí defendido se le sigue una causa por ante el Tribunal Sexto (6) de Control de este Circuito Judicial, cuya nomenclatura es: BP01-P-2011-006077, por el presunto delito de ocultamiento de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; ahora bien a mí defendido no se le decomisó ninguna droga o cosa parecida, como lo establecen los distintos testigos que declararon por ante la Guardia Nacional…
…Asimismo en el expediente no reposa experticia, realizada a la presunta droga, ya que no existe, y la representación fiscal a perdido interés en el presente asunto al no solicitar dicha experticia
El hecho es que la audiencia preliminar se ha diferido en varias ocasiones por no existir droga en la cadena de custodia, ni repito, experticia realizada a droga alguna, es por lo que le he solicitado al juez de la causa (el día 28-02-2012), una revisión de la Privación de Libertad y que le fuera otorgada a mí defendido una medida cautelar menos gravo, cosa que se nos ha negado, no se explica esta defensa como es posible que la representación fiscal haya imputado, y pretenda acusar a mí patrocinado por el delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes establecido en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, sin saber o peso, preza y tipo de droga, por que, como parte de buena fe en el proceso, no le imputó el delito de Posesión de Estupefacientes establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, que establece una pena menor…y una vez que haya investigado y tener certeza de peso, tipo, etc., es decir la experticia de la droga, entonces así tener elementos de convicción para acusar por el delito correspondiente y solicitar la medida privativa, si procedía…
…considera esta defensa que a mí patrocinado se le están violando todas las garantías Constitucionales y Legales referidas a la libertad y seguridad personales así como las referidas al debido proceso, contenidas en 27 y 49 Constitucionales así como las contenidas en el artículo 39 y siguientes de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías constitucionales.
Ciudadanos Magistrados por todo lo antes expuesto solicito, con todo respeto, luego de revisar el expediente y constatar lo aquí dicho, ser amparados por esta digna Corte y ordenen ustedes se expida un mandamiento de Habeas Corpus a favor de mi defendido y así el mismo pueda obtener su libertad…” (Sic)

DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE DE APELACIONES
ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Ahora bien, en virtud que el supuesto agraviante es un Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en función de Control de este mismo Circuito Judicial, esta Alzada se declara competente para conocer la presente Acción de Amparo Constitucional, atendiendo a la naturaleza jurídica de los derechos presuntamente vulnerados, así como al supuesto agraviante, pues tratándose de un Tribunal de Primera Instancia, su Superior es este Tribunal Colegiado; ello en base a la sentencia vinculante emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 01 de Febrero del 2000 con ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA INSTANCIA
ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL

Recibida la causa en esta Superioridad en fecha 17 de abril de 2012, se dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000 correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Posteriormente el 18 de abril de 2012, esta Alzada acordó emplazar al Abg. GILBERTO MARCANO CAMPOS, a los fines de que consignara copia certificada del acta de designación y juramentación, de conformidad con lo establecido en los artículos 18 numeral 1º y 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Siendo recibida la misma el 24 de abril de 2012.

El día 25 de abril del corriente año, esta Corte de Apelaciones acordó librar oficio al Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, a fin de que indicara si efectivamente cursaba causa ante ese Despacho signada bajo el número BP01-P-2011-006077, y si así fuere el caso, se sirviera indicar el estado actual de la misma, así como también si el profesional del derecho Abg. GILBERTO MARCANO CAMPOS había interpuesto recurso de apelación o solicitud de nulidad alguna en contra de alguna de las decisiones proferidas por su persona, y en caso de ser afirmativo, indicara que se acordó, acompañando su informe con soportes documentales correspondientes. Siendo recibida la información en fecha 06 de junio de 2012.

El 11 de junio de 2012, la Dra. LINDA FERNANDA SILVA se ABOCO al conocimiento de la presente causa.

En fecha 11 de junio de 2012, una vez revisado el informe emanado por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, y por cuanto lo argüido por el mismo no resultó suficiente para fijar criterio en el presente caso, se acordó librar oficio al presunto agraviante que diera alcance a la comunicación recibida e informara la fecha en que fue presentada acusación por la representación fiscal, fecha de la fijación de la audiencia preliminar y en caso de diferimientos, el motivo de los mismos, y como último punto si el defensor había presentado escrito de solicitud alguna y que respuesta recibió al respecto.

Posteriormente el 20 de junio de 2012, fue recibida alcance de comunicación por el Tribunal presuntamente agraviante.

DEL INFORME DEL PRESUNTO AGRAVIANTE
Por su parte el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, en su condición de presunto agraviante, dejó sentado lo siguiente:

En el informe de fecha 30 de abril de 2012 plasmó:

“…cumplo con informarle que cursa por ante este Despacho, la causa signada con el Nº BP01-P-2011-6077, la cual se encuentra en fase Intermedia, encontrándose fijada la Audiencia Preliminar para el día MARTES 22DE MAYO DE 2012, A LAS 10:00 A.M. De igual manera le informo que en la misma no consta Recurso Ordinario ni solicitud de nulidad alguna interpuesta por el profesional del derecho GILBERTO MARCANO…” (sic)

En el alcance de comunicación de fecha 20 de junio de 2012, señaló lo siguiente:

“…El fiscal Noveno del Ministerio Publico, presento escrito de acusación en fecha 19/09/2011, en contra del imputado EDUARDO JOSE VILLALBA, por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 148 de la Ley Orgánica de Drogas. En esa misma fecha…se convoco a las partes a la celebración de la Audiencia Preliminar, fijando dicho acto para el día 17/10/2011…

FECHA DEL ACTO MOTIVO DIFERIMIENTO
NUEVA FECHA
17/10/2011 FALTA DE TRASLADO DEL IMPUTADO 04/11/2011
04/11/2011 FALTA DE TRASLADO DEL IMPUTADO 07/12/2011
07/11/2011 EL FISCAL 9º NO COMPARECIO AL ACTO 16/11/2011
16/11/2011 EL TRBUNAL SE ENCONTRABA CONSTITUIDO EN AUDIENCIA PRELIMINAR EN LA CAUSA Nº BP01-P-2010-92 23/02/2012
23/02/2012 EL TRBUNAL SE ENCONTRABA CONSTITUIDO EN AUDIENCIA PRELIMINAR EN LA CAUSA Nº BP01-P-2011-7656 02/04/2012
02/04/2012 SE INSTO AL FICAL 9 A QUE CONSIGNE EXPERTICIA QUIMICA-BOTANICA 22/05/2012
22/05/2012 EL TRIBUNAL SE ENCONTRABA CONSTITUIDO EN AUDIENCIA PRELIMINAR 27/06/2012
En lo que respecta a las solicitudes hechas por el abogado GILBERTO MARCANO, le señalo:

FECHA DE LA SOLICITUD PETITORIO FECHA Y RESPUESTA DEL TRIBUNAL
06/10/2011 SOLICITUD DE JURAMENTACION 06/10/11, SE LEVANTO ACTA DE JURAMENTACION
13/10/2011 LA NO ADMISION DEL ESCRITO DE ACUSACION Y LA LIBERTAD DE SU DEFENDIDO SIN RESPUESTA
28/02/2012 EXAMEN Y REVISION DE LA MEDIDA PRIVATIVA 08/03/2012, SE DECLARO SIN LUGAR LA REVISION Y SE ACORDO MANTENER PRIVATIVA DE LIBERTAD
20/04/2012 COPIA DEL ACTA DE JURAMENTACION 20/04/2012, SE ACORDO LA COPIA DEL ACTA
06/06/2012 TRASLADO AL MEDICO 06/06/2012, SE ACORDO EL TRASLADO Y SE LIBRO OFICIOS RESPECTIVOS

…Asimismo le informo que en esta misma fecha se libró oficio a la Fiscalía Novena del Ministerio Publico, instándolo a que presente experticia química-botánica a la presunta droga incautada…” (Sic)

DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO
EN SEDE CONSTITUCIONAL

Verificadas las actuaciones habidas en el presente caso, esta Corte de Apelaciones en Sede Constitucional, observa que el accionante GILBERTO MARCANO CAMPOS, en su carácter de defensor privado del ciudadano EDUARD JOSE VILLALBA, interpone Acción de Amparo Constitucional, en la cual alega que el Juez de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, infringió Derechos y Garantías Constitucionales del imputado ut supra mencionado, referidos al debido proceso, Derecho a la Libertad y Seguridades Personales, contenido en los artículos 44 y 49 de la Carta Magna.

En cuanto a las presuntas violaciones Constitucionales, esta Instancia Superior observa que el accionante ha referido específicamente que el Juez presuntamente agraviante infringió Derechos y Garantías Constitucionales, específicamente los establecidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en razón de que en las actas que conforman el presente expediente no consta experticia alguna realizada a la presunta droga incautada a su defendido, así como también el hecho de que la vindicta pública ha perdido el interés en el presente caso y como consecuencia la audiencia preliminar se ha diferido en varias ocasiones por no constar cadena de custodia ni la referida experticia que incriminen a su patrocinado, violándose con tal proceder el debido proceso, Derecho a la Libertad y Seguridades Personales, por lo que solicita la inmediata libertad de su defendido.

Ahora bien, este Tribunal de Alzada, una vez analizadas todas y cada una de las actuaciones habidas en la presente Acción de Amparo, considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

Nuestra Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en su artículo 6, establece los presupuestos por los cuales no se admitirá el amparo, a saber, son los siguientes:

“…Artículo 6.- No se admitirá la acción de amparo:
1) Cuando hayan cesado la violación o amenaza de algún derecho o garantía constitucionales, que hubiesen podido causarla;
2) Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado;
3) Cuando la violación del derecho o la garantía constitucionales, constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación;
4) Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres.
Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecidos en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o la amenaza al derecho protegido.
El consentimiento tácito es aquel que entraña signos inequívocos de aceptación.
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;
6) Cuando se trate de decisiones emanadas de la Corte Suprema de Justicia;
7) En caso de suspensión de derechos y garantías constitucionales conforme al artículo 241 de la Constitución, salvo que el acto que se impugne no tenga relación con la especificación del decreto de suspensión de los mismos;
8) Cuando esté pendiente de decisión una acción de amparo ejercida ante un Tribunal en relación con los mismos hechos en que se hubiese fundamentado la acción propuesta…” (SIC)

Con respecto a los presupuestos de admisibilidad de la Acción de Amparo nuestro más alto Tribunal de Justicia, en Sentencia Nº 5067, de la Sala Constitucional, de fecha 15 de diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, estableció lo siguiente:

“…Por su parte, las causales de inadmisibilidad constituyen la revisión de los presupuestos procesales que condicionan la pretensión, pero en virtud de su carácter de orden publico, son revisables en todo estado y grado de la causa, lo cual permite que, incluso una vez sustanciado el juicio de amparo constitucional, sean declaradas en la definitiva, sin que ello signifique una decisión sobre el derecho material discutido Ello así, esta Sala señala al a quo que resulta excluyente analizar de forma conjunta razones de improcedencia y de inadmisibilidad en un mismo fallo, para lo cual se exhorta que en futuras decisiones acoja la distinción procesal expuesta.
Visto entonces que el quejoso contaba con una vía procesal ordinaria para revisar en serle jurisdiccional la actuación administrativa de los funcionarios adscritos a un órgano desconcentrado del Instituto Nacional de Tierras, ni adujo la imposibilidad de acudir a ella, esta Sala declara sin lugar la apelación ejercida y confirma en los términos expuestos el fallo dictado el 24 de agosto de 2005 por el Juzgado Superior Cuarto Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, que declaró inadmisible la acción de amparo constitucional ejercida, toda vez que la misma se encuentra inmersa en la causal contemplada en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide…” (Sic) (Subrayado de esta Superioridad)

Con ello se colige que las causales de inadmisibilidad de la Acción de Amparo, son de estricto orden público, además son revisables en todo estado y grado de la causa pudiendo ser declarada en la definitiva.

Esta Superioridad destaca la sentencia N° 2161, del 05 de septiembre de 2002, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, quien entre otras cosas, estableció lo siguiente:

“…De donde se infiere que hubo un cambio de criterio en lo relativo a considerar que la nulidad preceptuada en la Ley Adjetiva Penal, en tanto estimada como una vía ordinaria para restablecer situaciones jurídicas infringidas, acarrearía la inadmisibilidad de la acción de amparo de conformidad con el artículo 6.5. de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no obstante, tal pronunciamiento no justificó el reemplazo del primer razonamiento, siendo imperioso para la Sala dilucidarlo en esta oportunidad.
En este estado y luego de una seria reflexión al respecto, vale acotar que, tal como considera la doctrina antes citada, admitir la nulidad como una sanción aplicada o aplicable a aquél o aquellos actos del proceso que han sido cumplidos de modo imperfecto, esto es, con vicios, que puedan reconocer su origen en el desconocimiento de disposiciones constitucionales –nulidad absoluta- e incluso de orden legal –nulidad relativa-, no impide que pueda considerarse como un medio ordinario preexistente, dado que además de una sanción es un mecanismo de corrección, por las razones que de seguidas expondremos.
De la regulación de la nulidad contenida en los artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se colige que los actos procesales pueden adolecer de defectos en su conformación, por lo que las partes pueden atacarlos lo más inmediatamente posible –mientras se realiza el acto o, dentro de los tres días después de realizado o veinticuatro horas después de conocerla, si era imposible advertirlos antes- de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 193 eiusdem, precisamente, mediante una solicitud escrita y un procedimiento, breve, expedito, donde incluso se pueden promover pruebas, sino fuere evidente la constatación de los defectos esenciales, a fin de dejar sin efecto alguna actuación por inobservancia e irregularidad formal en la conformación de misma, que afecte el orden constitucional, siendo ésta la hipótesis contemplada en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuando prevé que podrá intentarse la acción de amparo si algún órgano jurisdiccional dicte u ordene una resolución, sentencia o acto que lesione un derecho fundamental; esto es, que con tal disposición se busca la nulidad de un acto procesal, pero ya como consecuencia jurídica de la infracción, configurándose entonces una nulidad declarada mediante el amparo como sanción procesal a la cual refiere la doctrina supra citada.
Esa misma consecuencia de nulidad como sanción puede derivarse de la interposición del recurso de apelación o el de casación, pues, en dichos casos la normativa aplicable contempla, como un posible efecto de la declaratoria con lugar, de acuerdo a los fundamentos de las denuncias, en uno u otro caso, la anulación de lo actuado.
Observamos así, que la nulidad solicitada de manera auténtica puede tener la misma finalidad del amparo accionado con fundamento en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es decir para proteger la garantías, no sólo constitucionales, sino las previstas en los acuerdo y convenios internacionales, lo que concluyentemente nos lleva a determinar su carácter de recurso ordinario que debe normalmente agotarse antes de recurrir a la solicitud de tutela de derechos fundamentales. De no ser así, se correría el riesgo de reconducirse el proceso ordinario sustituyendo sus recursos con procedimientos de amparo constitucional.
En consecuencia, y con fundamento en el razonamiento precedente, esta a consulta debe ser confirmada, en virtud de que Sala Constitucional considera que la decisión sometida como se infiere de los autos, el presunto agraviado no procedió, previo a la incoación de la acción de amparo, a solicitar la declaratoria judicial de la nulidad absoluta o subsanación del acto anulable, es decir, agotar la vía ordinaria expedita establecida en los artículos 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal para obtener, si así fuere el caso, el restablecimiento de las situaciones jurídicas que se dicen infringidas, por lo cual la acción de amparo ejercida se encuentra incursa en la causal prevista en el artículo 6.5. de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que la hacía inadmisible. Así se declara…”

Asimismo, abundando el criterio anterior, nos permitimos señalar la Sentencia Nº 1346, de fecha 13 de Agosto de 2008, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, lo siguiente:

“No obstante lo anterior, se desprende de los autos, que si bien es cierto que la defensa solicitó la nulidad de las actuaciones previas a la audiencia preliminar, no es menos cierto que contra el pronunciamiento emitido en dicha Audiencia Preliminar no se intentó recurso de nulidad alguno, siendo ésta una de las vías ordinarias existentes para obtener la suspensión de los efectos de la sentencia causante del presunto agravio…
…Ahora bien, se constata que la presente acción de amparo fue admitida por esta Alzada, en la respectiva oportunidad procesal, no advirtiéndose ninguna de las causales de inadmisibilidad a que se contrae el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En este orden de ideas, el auto que se dicta para admitir la demanda no prejuzga sobre el fondo, sino que verificado que se reúnen los requisitos mínimos para dar curso a la acción, se ordena su trámite, con el fin de que en la sentencia de mérito se analice y examine todo lo referente al fondo, y aún se revisen de nuevo los presupuestos de admisibilidad. Al efecto, mediante decisión No. 0567/2005 de fecha 15 de diciembre de 2005, caso: Antonio José Quintero, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consideró:
Por su parte, las causales de inadmisibilidad constituyen la revisión de los presupuestos procesales que condicionan la pretensión, pero en virtud de su carácter de orden público, son revisables en todo estado y grado de la causa, lo cual permite que, incluso una vez sustanciado el juicio de amparo constitucional, sean declaradas en la definitiva, sin que ello signifique una decisión sobre el derecho material discutido (…)’
Del mismo modo, debe señalar este Órgano Jurisdiccional de Alzada, que nuestra Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de manera reiterada ha asentado lo siguiente:
“(…) Artículo 6: No se admitirá la acción de amparo:
5) Cuando el agraviado haya optado por recorrer a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes (omissis).
…Como puede observarse del fallo parcialmente transcrito, si bien esta Sala declaró con lugar el amparo considerando que lo cuestionado fue la inmotivación de la declaratoria sin lugar de las excepciones y de la decisión que decretó sin lugar la nulidad que fue solicitada en la audiencia preliminar, tal declaratoria obedeció a un supuesto distinto al caso de autos, pues mediante la acción de amparo constitucional que ocupa a la Sala, la parte accionante, pretende –y en ello debe insistirse- enervar los efectos del acta de la audiencia preliminar en su totalidad, así como el auto de apertura a juicio, por cuanto vulneran presuntamente los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, infracciones de orden constitucional impugnables a través de la nulidad absoluta según lo dispone expresamente el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que no existe la vulneración al derecho a la igualdad alegada…
…En segundo lugar, el apelante alegó que aun cuando la Corte de Apelaciones en referencia declaró inadmisible el amparo propuesto, por cuanto la parte accionante disponía del recurso de nulidad, la Sala Constitucional mediante decisión Nº 1228/2005 estableció que la nulidad no estaba concebida como un medio recursivo ordinario
Por lo tanto, tal como lo hizo el a quo constitucional, -al haberse ejercido acción de amparo contra el acta de la audiencia preliminar así como contra el auto de apertura a juicio por cuanto se alega que infringen derechos constitucionales- y siendo que contra dichas actuaciones procesales la parte actora disponía de la nulidad absoluta para enervar sus efectos; debe aplicarse en este caso la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales…
…Según la citada causal de inadmisibilidad de la acción de amparo, esta Sala ha interpretado reiteradamente que la admisibilidad de dicha acción está sujeta a que el interesado no disponga de otras vías judiciales preexistentes, o bien que, ante su existencia, éstas no permitan la reparación apropiada de la lesión constitucional denunciada; en consecuencia, el amparo resulta inadmisible cuando el presunto agraviado se haya abstenido de acudir a la vía ordinaria prevista en el ordenamiento jurídico –en este caso, como se dijo disponía de la solicitud de nulidad absoluta contra el acta que contiene lo decidido en la audiencia preliminar, y contra el auto de apertura a juicio, de conformidad con lo dispuesto en lo artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual puede denunciarse la pretendida infracción constitucional alegada por el accionante mediante este amparo, medio de impugnación que además puede ejercerse en cualquier estado y grado del proceso-, a través del cual podía obtener la tutela judicial efectiva de sus derechos constitucionales por cuanto todo juez de la República es tutor de la constitucionalidad, por lo tanto, si bien el precedente judicial debe aplicarse en casos análogos, en el caso bajo examen, las circunstancias fácticas no guardan la debida correspondencia con los casos ya resueltos por esta Sala y que el apelante pretende hacer valer como precedente judicial…”

En cuanto al señalamiento realizado por el accionante, referente a que en las actas que conforman el presente expediente no consta experticia alguna realizada a la presunta droga incautada a su defendido, así como también el hecho de que la vindicta pública ha perdido el interés en el presente caso y como consecuencia la audiencia preliminar se ha diferido en varias ocasiones por no constar cadena de custodia ni la referida experticia que incriminen a su patrocinado, considera oportuno citar este Tribunal Constitucional que el presunto agraviante en su informe indicó que: “…informo que en la misma no consta Recurso Ordinario ni solicitud de nulidad alguna interpuesta por el profesional del derecho GILBERTO MARCANO …”

Ahora bien, observa este Tribunal Constitucional, que conforme a los informes invocados por el juez presuntamente agraviante en el asunto Nº BP11-P-2011-006077, seguido al acusado de autos, se presentó escrito de acusación fiscal por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 148 de la Ley Orgánica de Drogas, se encuentra fijado acto de audiencia preliminar para el 17 de octubre de 2012, asimismo que la referida audiencia ha sido diferida en dos oportunidades por falta de traslado del imputado, en una circunstancia por ausencia del ministerio público, en tres ocasiones por encontrarse el Tribunal constituido en otras audiencias, y por último el a quo instó a la vindicta pública a los fines de que consignara experticia química botánica de la presunta droga incautada.

De lo anterior, infiere esta Alzada que el accionante de autos se le sigue un proceso ordinario, y que conforme a la Carta Magna y a la Ley, él mismo posee mecanismos, para hacer valer sus derechos, como lo son los contenidos en los artículos 305 y 328 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encuentra en fase intermedia, asimismo como ejercer el control judicial, conforme al 282 ejusdem, es decir, el accionante posee medios ordinarios para hacer valer sus pretensiones, ya que como lo ha establecido la Jurisprudencia patria, la acción de amparo es de tipo extraordinaria, que solo procede cuando los demás mecanismos de ley sean insuficientes para la restitución de los derechos o en todo caso cuando siendo agotados no existen otras vías para hacer valer los mismos, lo cual en el presente caso no ha ocurrido.

En este mismo orden de ideas, tal como se señaló en líneas antepuestas, de los informes suscritos por el presunto agraviante, se indicó que no se ha interpuesto ni recurso de apelación ni solicitud de nulidad de los actos subsiguientes al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad.

En tal sentido, establecido lo anterior; esta Corte Constitucional, destaca que tal y como establecen las sentencias anteriormente transcritas, el Abogado GILBERTO MARCANO CAMPOS, en su carácter de defensor privado del ciudadano EDUARD JOSE VILLALBA, al considerar que no existen suficientes elementos de convicción, lo cual lesiona sus Derechos y Garantías Constitucionales, contaba con la vía ordinaria para impugnar dicha decisión emitida por el Tribunal de Control Nº 06 de este Circuito Judicial Penal, es decir, el recurso de apelación de autos establecido en el artículo 447, en su ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, o en todo caso interponer solicitud de nulidad, conforme lo preceptúan los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Evidenciándose de la revisión de las actuaciones que conforman la presente Acción de Amparo y del informe remitido por el Tribunal presuntamente agraviante, que el ut supra mencionados profesional del derecho, se abstuvo de acudir a la vía ordinaria de la cual podía obtener la debida tutela a sus derechos y garantías Constitucionales y a lo cual estaban obligados, tal como lo sentó el fallo Nº 2161 del 05/09/2002, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, por lo que en consecuencia la presente acción de amparo debe ser declarada INADMISIBLE, de conformidad con el artículo 6 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en virtud de que el presunto agraviado no optó por recurrir a las vías judiciales ordinarias, vale decir, debió interponer recurso de apelación de autos, conforme a lo previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal o solicitar la nulidad de las actuaciones que cuestionan, ante el órgano jurisdiccional competente, tal y como lo establecen las jurisprudencias anteriormente transcritas, de conformidad con el artículo 6 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, actuando en sede Constitucional Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: Declara INADMISIBLE la presente acción de Amparo Constitucional interpuesta por el Abogado GILBERTO MARCANO CAMPOS, en su carácter de defensor privado del ciudadano EDUARD JOSE VILLALBA, a quien se le sigue asunto signado con el Nº BP11-P-2011-006077, ante el Tribunal Nº 6 de Control, de este Circuito Judicial Penal, ya que, en criterio del accionante, en las actas que conforman el presente expediente no consta experticia alguna realizada a la presunta droga incautada a su defendido, señalando asimismo que la vindicta pública ha perdido el interés en el presente caso y como consecuencia la audiencia preliminar se ha diferido en varias ocasiones por no constar cadena de custodia ni la referida experticia que incriminen a su patrocinado, violándose flagrantemente el debido proceso, el Derecho a la Libertad y Seguridades Personales, solicitando se restablezca la situación jurídica infringida y se decrete inmediata libertad a su representado, en virtud a que la parte accionante contaba con los medios ordinarios de impugnabilidad para atacar la decisión que presuntamente vulneró derechos constitucionales, y que tal y como lo indicó el Tribunal presuntamente agraviante en su informe, no los ejerció, es decir; no ejerció Recurso de Apelación ni de Nulidad, que era lo ajustado a derecho tal y como lo establecen las jurisprudencias anteriormente transcritas en interpretación jurídica al artículo 6 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Regístrese, déjese copia, ofíciese lo conducente y remítase la presente causa en su debida oportunidad.

LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA,

Dra. LINDA FERNANDA SILVA

LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE, LA JUEZA SUPERIOR,

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA,
Abg. MARIA TERESA VELASQUEZ.-