TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 05 de junio de 2012
202º y 153º

ASUNTO: BP01-R-2012-000048
PONENTE: DRA. LINDA FERNANDA SILVA.

Se recibió recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada ODILIS CENTENO, en su carácter de defensora de confianza del Imputado ARNULFO AGUSTIN CHAMOCHUMBI MEDICO, titular de la cedula de identidad Nº 13.698.456, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui extensión El Tigre, en fecha 14 de febrero de 2012, en razón de los pronunciamientos emitidos en la celebración de la audiencia preliminar.

Dándosele entrada en fecha 25 de Abril de 2012, se le dio cuenta al Juez Presidente; y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo al DR. CESAR FELIPE REYES ROJAS, quien fue sustituido previa designación de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia por la Dra. LINDA FERNANDA SILVA como miembro de esta Corte de Apelaciones y su Presidente y con carácter de Jueza Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:
“……Yo, ODILIS CENTENO… actuando con la condición de defensora del imputado ARNULFO AGUSTIN CHAMOCHUMBI MEDICO… muy respetuosamente ocurro ante Usted para interponer, como en efecto interpongo, RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO, lo que se hace en los términos siguientes:

CAPITULO I
LOS HECHOS

En fecha 12/01/2012, la Fiscalía Octava del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial consignó por ante el Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, escrito de acusación penal propuesta en contra del imputado ARNULFO AGUSTIN CHAMOCHUMBI MEDICO, por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el Articulo 406 (1) del Código Penal, invocándose además y de manera textual, la existencia de circunstancias agravantes previstas en el articulo 65 (1,3) del citado texto sustantivo penal.

En fecha 19/01/2012, el Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre fijó la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 14/02/2012, lo que permitiera a la defensa realizar de manera escrita algunos de los actos procesales previstos en el Artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, entre los cuales corresponde mencionar en este acto, los siguientes: …….

Primero: Se opuso la excepción prevista en el articulo 28 Numeral 4, Literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, al considerarse que la acusación fiscal no cumplía con los requisitos formales exigidos en el Artículo 326 del citado texto adjetivo penal, incumplimiento que impedía el debido ejercicio del derecho de la defensa del imputado, arguyéndose en pro de declaratoria con lugar de la excepción opuesta y consecuencial sobreseimiento de la causa, lo siguiente:
1) Que la representación fiscal en el Capitulo I de la cuestionada acusación fiscal, si bien precisó como hecho objeto del proceso, que el imputado, el día 26-11-11, se presentó ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Anaco, manifestando haber dado muerte accidental de su concubina Rocío del Valle Martin Caniche, haciendo entrega del arma con la cual se produjo dicho resultado, sin embrago lo acusó por un delito de naturaleza dolosa como sería el previsto en el Artículo 406 del Código Penal, es decir, por el delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, lo que lesionaba el derecho al debido proceso y de manera específica el derecho a la defensa del imputado, ya que por una parte se hablaba de muerte accidental y por la otra de muerte intencional.-
2) Que la representación fiscal con relación a la fundamentación de la imputación, sólo transcribió el contenido de una serie de actuaciones procesales practicadas en la fase investigativa, sin especificar el elemento o elementos de convicción surgidos de las mismas que le permitían calificar el hecho como configurativo del Homicidio Intencional Calificado, imprecisión que impedía al imputado y a la defensa conocer a ciencia cierta que aspectos de esa imputación debía rebatir, desvirtuar o enervar sobre la pretendida intencionalidad con la cual se decía que obró en imputado en la ejecución del hecho delictivo atribuido en su contra.-
3) Que la representación fiscal no explicó en forma alguna las razones fácticas y jurídicas de la invocación de la circunstancia agravante prevista en el Numeral 1 del Artículo 406 del Código Penal, lo que tampoco hizo de las mencionadas en dicho escrito y que se decían contenidas en el citado Artículo 65 (1,3) del Código penal, norma sustantiva penal que está muy lejos de constituir una agravante penal.-

Segundo: Se solicitó al Tribunal (en el supuesto negado que se declarase sin lugar la excepción opuesta), se declarase la inadmisibilidad de la acusación penal propuesta por la representación fiscal y se sobreseyera la causa seguida en contra del imputado, por cuanto no estaba demostrado que el imputado causara la muerte de la hoy occisa ni de manera accidental y menos aun, de manera intencional, por cuanto los hechos se han producido por causas ajenas a su voluntad…hechos que la representante fiscal no pudo desvirtuar con probanza probatoria alguna, es mas, su versión estaba corroborada con la declaración de la única testigo presente en el lugar de los hechos…
Tercero: Se solicito al Tribunal (en el supuesto negado de negarse el sobreseimiento solicitado) que cambiase la calificación jurídica dada a los hechos por la representación fiscal, es decir, que se calificase el hecho como configurativo del delito de Homicidio Culposo…

Planteada de esta manera las pretensiones de ambas partes, el día 14/02/2012, el Tribunal de Control Nº 2 dio inicio al acto de la Audiencia Preliminar, acto en el cual, la Juzgadora concedió la palabra a la representante fiscal, quien seguidamente ratificó la acusación fiscal presentada en contra del imputado, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES,…suprimiendo, es decir; dejando sin efecto o como no hecho, la invocación de las circunstancias agravantes que se decían previstas en el artículo 65 numerales 1,3, parágrafo único del Código Penal, ante la consideración que tal invocación había sido producto de un error fiscal involuntario…pasando a solicitar admisión de la acusación, de pruebas promovidas, ratificación de la medida privativa de libertad y el pase a juicio del imputado.-

Una vez concedida la palabra a la defensa y habiéndose expuesto al Tribunal, los términos de la excepción opuesta, la solicitud de inadmisibilidad de la acusación o todo evento, la procedencia del cambio de calificación jurídica dada a los hechos, el ofrecimiento de pruebas, así como la procedencia de la sustitución de la medida privativa de libertad que pesaba sobre el imputado por una medida cautelar menos gravosa,

Pero es el caso Ciudadanos Jueces Superiores, que llegado el momento de la resolución judicial de cada uno de los alegatos expuestos por las partes, la Juzgadora de la Causa se pronunció de la manera que textualmente se transcribe a continuación:
“……se declara sin lugar la excepción opuesta fundamentada en el articulo 28, numeral 4, literal “i” del COPP, referida a la acción promovida ilegalmente por falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, ya que independientemente si bien es cierto que el órgano fiscal transcribió textualmente párrafos de actas policiales que se encuentran contenidos en el capitulo II del escrito acusatorio, acusando luego por el delito de homicidio calificado sin fundamentar debidamente dicha acusación para llegar al calificado anterior, no es menos cierto que tal circunstancia no puede ser tomada como falta de cumplimiento de requisitos formales, ya que no puede sobreponerse el contenido de esta normativa al hecho fáctico de la ocurrencia de la muerte de la victima en circunstancias que generan dudas razonables, teniendo el ministerio publico la obligación de acusar en resguardo de los interese de ésta, partiendo de esta acusación el derecho a la defensa del imputado, en un hecho donde no hubo testigos presenciales que no daban mayor espacio de desenvolvimiento al fiscal del ministerio publico. Ahora bien, esta juzgadora, quien posee las facultades dadas por ley a un juez de control, una vez analizados los elementos respectivos como bien lo afirma la defensa, puede efectuar cambios en la calificación jurídica y así se decide. PRIMERO: Se ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por Representación Fiscal, de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en elñ articulo 406, ordinal 1ero del Código Penal por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON LA AGRAVANTE DEL ARTICULO 77, ORDINAL OCTAVO, ejusdem, toda vez que las mismas cumplen a cabalidad con lo establecido en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presentada en contra del ciudadano ARNULFO AGUSTIN CHAMOCHUMBI MEDICO…… (omissis)…..QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de medida menos onerosa solicitada por la defensa privada y se declara con lugar el mantenimiento de la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIEBRTAD, que pesa sobre el acusado de autos…” (subrayado incorporado por la defensa) .-

CAPITULO II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los pronunciamientos judiciales arriba transcritos se encuentran contenidos en el acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 14/02/12 y que riela en el asunto penal ventilado en contra del encausado arriba mencionado, pronunciamientos que sin lugar a dudas, lesionan gravemente los derechos constitucionales relacionados a la tutela judicial efectiva, el debido proceso y de manera muy particular el defensa, los cuales se encuentran previstos en los Artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lesiones que deben tenerse como un gravamen irreparable…lo que debe ser revisado y analizado a la luz tanto de la antes citada norma adjetiva pena como con base a lo dispuesto en los artículos 7 y 334 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela…”

En este sentido pido a los dignos integrantes de esta Corte de Apelaciones del Estado Anzoátegui verifique la existencia del gravamen irreparable causado por el Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, lo que debe conducir a la declaratoria con lugar de este Recurso de Apelación…gravamen patentizado al resolver la Juzgadora de la Causa, de la manera siguiente:

Primero: Al reconocer que el órgano fiscal transcribió textualmente párrafos de actas policiales que se encontraban contenidos en el capítulo II del escrito acusatorio, acusando luego por el delito de homicidio calificado sin fundamentar debidamente dicha acusación para llegar al calificado anterior, y sin embargo, declara sin lugar la excepción que opusiera la defensa con fundamento a lo dispuesto en el articulo 28, numeral cuarto literal “i” del COPP, incurriendo así en una incongruencia insalvable, amén de no aportar razón motivada alguna para desecharla, lo que infringe el derecho constitucional al debido proceso por infracción del Artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal.-
Segundo: Al sostener la juzgadora que no podía sobreponerse el contenido de una normativa legal al hecho fáctico de la ocurrencia de la muerte de la víctima en circunstancias que generan dudas razonables, lo que justifica que el ministerio publico acuse en resguardo de los intereses de la víctima, reconociendo con esto la existencia de elementos de convicción que acrediten la autoría culpable del imputado en la comisión del delito invocado en la acusación, lo que lesiona los derechos al debido proceso y a la defensa, en cuanto al derecho del imputado de conocer los elementos que obran en su contra, situación agravada aun más, cuando la juzgadora señala que de la acusación parte el derecho a la defensa del imputado y sobretodo cuando en un hecho donde no hubo testigos presenciales, el Ministerio Publico no tenia mayor espacio de desenvolvimiento, asertos estos que resultan totalmente incomprensibles…situación que es imposible sostener dentro de un estado de Derecho y Justicia Social, cuando se trastoca todo el sistema penal acusatorio al reconocerse la admisión y viabilidad de una acusación penal, no en base al fiel cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley, específicamente en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, sino, en la protección debida a la victima, supuesto no previsto en la ley, situación que de no ser rechazada por esta Corte mediante la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada en fecha 14/02/2012, haría ineficaz la razón de ser de las distintas fases del proceso penal cuando se está ante el deceso de una persona, el cual no se tiene como violento cuando no se ha producido de manera natural.-

Tercero: Cuando la Juzgadora incorpora a la acusación fiscal presentada en contra del imputado, la circunstancia agravante genérica prevista en el Numeral 8º del Artículo 77 del Código Penal, relacionada con “abuso de la superioridad del sexo, de la fuerza, de las armas, de la autoridad o empelar cualquier otro medio que debilite la defensa del ofendido”, sin que tal agravante haya sido invocada y ni siquiera prevista por el titular de la acción penal…dejando tanto al imputado como a la defensa, quienes ya habían explanados los alegatos y argumentos esgrimidos en contra de la acusación fiscal, sin derecho a defenderse de este supuesto de hecho incorporado en una clara usurpación de funciones atribuidas exclusivamente al Ministerio Público…lesionando así el Derecho al Debido Proceso…y de manera especifica al Derecho a la Defensa…por infracción de los artículos 1, 11, 24, 108 (4 y 8), 125 (1) 326,, 330 (2) del Código Orgánico Procesal Penal.-

Cuarto: Cuando la Juzgadora, aun cuando obraban a los autos informes médicos que avalan la delicada condición de salud del imputado, negó la medida cautelar sustitutiva de libertad sin dar fundada razón de su negativa, lo que lesiona el derecho al Debido Proceso… por infracción del contenido del Artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que exige que las decisiones del Tribunal deberán ser fundadas.-

CAPITULO III
PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas solicito muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui declare con lugar el presente Recurso de Apelación interpuesto de conformidad con lo dispuesto en el Numeral 5º del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal; se revoque en todas y cada una de sus partes la decisión dictada en fecha 14/02/2012 por el Tribunal de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre; se declare de conformidad con los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la cuestionada decisión en razón de la violación de los derechos constitucionales contenidos en los Artículos 26, 49 y 285 de la República Bolivariana de Venezuela por infracción legal del contenido de los Artículos 1, 11, 24, 108 (4 y 8), 125 (1) 326, 330 (2) del citado texto adjetivo penal. Así solicito sea declarado…-“

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representación Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dio contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos:
“…Yo, JHANYA GOMEZ,…siendo la oportunidad legal prevista en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, ante ustedes muy respetuosamente ocurro, con el fin de dar contestación al Recurso de Apelación de Auto interpuesto en fecha 23-02-2012, por la Abogada ODILIS CENTENO, en su carácter de Defensora de Confianza del imputado ARNULFO AGUSTIN CHAMOCHUMBI MEDICO, en contra de la decisión dictada dictada en fecha 14-02-2012, por la Juez de Primera Instancia con funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, una vez culminada la realización de la Audiencia preliminar.
CAUSAL DE INADMISIBILIDAD
Considera necesario esta Representación Fiscal analizar antes de contestar el fondo de apelación, que el mismo fue interpuesto en fecha 23 de febrero de 2012, habiendo transcurrido siete (07) días hábiles de despacho por parte del Tribunal contados a partir de fecha 14 de febrero de 2012, en consecuencia, visto que el recurso de apelación que nos ocupa, fue interpuesto en forma evidentemente extemporánea, cuestión que pido a esa Corte de Apelaciones corrobore mediante la solicitud del computo de los días de despacho a los que hago referencia y de ser así, debe ser declarado INADMISIBLE, y así lo solicito.

CONTESTACION DEL RECURSO
De la simple revisión del recurso intentado por la Defensa, se desprende claramente que éste no satisface los extremos exigidos por la Ley en cuanto a su debida y adecuada motivación, pues la Defensa alude una serie de normas de orden constitucional tales como los artículos 7, 26, 49 y 334 que supuestamente se han vulnerado y que causan un gravamen irreparable a su patrocinado, tratando de subsumirlas en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin precisar puntualmente donde esta la violación y la definición del gravamen, aunado a la cita de una serie de jurisprudencias que desmotivan sus planteamientos, ya que el órgano jurisdiccional ha tutelado sus derechos, ha dado las razones por las cuales no le ha dado cabida a las excepciones planteadas, y en las sentencias que denomina vinculantes se verifican que de forma lógica prevalecen en el caso particular y que además el tribunal ha dado cumplimiento a las mismas y a la normativa adjetiva existente…la defensa si aplaude al Tribunal cuando le da a los hechos una calificación jurídica provisional diferente a la esgrimida por la representación fiscal…por lo que pido se ratifique la decisión de la juez a quo, por ser la misma ajustada a derecho y que merece se dilucide la controversia en un juicio oral
En este mismo orden de ideas, pretende la defensa inducir a la Juez a tratar asuntos propios del juicio oral y publico…porque los hechos atribuidos al imputado que fueron narrados de manera sucinta por el Ministerio Público y que fueron entendidos a plenitud por el procesado, quieren desvirtuarlos con ficciones procesales de solicitudes de nulidad, cuando es innegable que el imputado se presenta al órgano aprehensor e investigador tratando de convencerlo de que la muerte de la joven con quien tenia una relación de pareja se produce de forma accidental y no intencional…señores magistrados, la defensa pretende convertir el presente caso en innumerables infracciones que desvíen la atención del esclarecimiento de los hechos y la búsqueda de la verdad en aplicación del derecho para la realización de la justicia, cuestión que debe ser el norte en el presente caso.
Igualmente que están vigentes a plenitud las exigencias del articulo 250 del código orgánico Procesal Penal, para evaluar la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, denominados por la doctrina “requisitos Procesales” comprensivos del presupuesto que ha sido llamado “Periculum in mora” que a los efectos de la procedencia de la prisión preventiva, el Legislador los exige en forma alternativa, bastándole que alguno de los dos esté presente, requiriéndose además que aparezca suficientemente acreditados en actas, por lo que se entiende que, lógicamente la concurrencia de tanto el peligro de fuga como obstaculización de la investigación, justificaría con mayor razón la medida…se advierte que, el abogado Defensor bajo los argumentos esgrimidos en su escrito de apelación, lo que pretende por esta vía, es que, esta digna Corte de Apelaciones, decrete una medida cautelar menos gravosa, a sabiendas que la medida preventiva privativa de libertad fue decretada por un Tribunal de Control, que una vez analizadas las actas procesales que acompañaron la solicitud Fiscal, en un franco apego a la ley y a las facultades que esta le otorga, consideró que estaban llenos los presupuestos establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal penal…debiendo acotar igualmente que el recurrente pretende por esta vía que el Tribunal Colegiado haga una revisión de la medida, lo cual puede solicitar directamente ante el Tribunal de >Control respectivo, tal y como lo prevé el artículo 264 de la Ley Adjetiva Penal, y no por esta vía, y mas aun cuando la negativa del tribunal de sustituir o revocar la medida no tendrá apelación…
Por ultimo, si el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad “las veces que lo considere pertinente”, en tal virtud, no entiendo por qué, estima la defensa que tal hecho es violatorio de sus Derechos y Garantías Constitucionales, específicamente de la Tutela Judicial Efectiva y el Debido Proceso.
PETITORIO
Por todo lo antes expuesto, es por lo que solicito a la Corte de Apelaciones que en apego de la Constitución y las Leyes de la Republica Bolivariana de Venezuela, sea declarado INADMISIBLE el recurso de apelación planteado por la defensa, por ser el mismo extemporáneo y no ajustado a derecho; y en caso de ser admitido, sea declarado SIN LUGAR. Reproduzco el mérito favorable de las pruebas ofertadas por la recurrente y me adhiero a la comunidad de la prueba…”

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…este TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 02 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, EXTENSIÓN EL TIGRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY HACE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PUNTO PREVIO.- Se declara sin lugar la excepción opuesta fundamentada e el articulo 28, numeral cuarto literal “i” del COPP, referida a la acción promovida ilegalmente por falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, ya que independientemente que si bien es cierto que el órgano fiscal transcribió textualmente párrafos de actas policiales que se encuentran contenidos en el capitulo II del escrito acusatorio, acusando luego por el delito de homicidio calificado sin fundamentar debidamente en dicha acusación para llegar al calificativo anterior, no es menos cierto que tal circunstancia no puede ser tomada como falta de cumplimiento de requisitos formales, ya que no puede sobreponerse el contenido de esta normativa al hecho fáctico de la ocurrencia de la muerte de la victima en circunstancias que generan dudas razonables, teniendo el ministerio publico la obligación de acusar en resguardo de los intereses de ésta; partiendo de esta acusación el derecho a la defensa del imputado, en un hecho donde no hubo testigos presenciales que no daban mayor espacio de desenvolvimiento al fiscal del ministerio publico. Ahora bien, esta juzgadora, quien posee las facultades dadas por ley a un juez de control, una vez analizados los elementos respectivos como bien lo afirma la defensa, puede efectuar cambios en la calificación jurídica y así se decide. PRIMERO: Se ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada por Representación Fiscal, de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el articulo 406, ordinal 1ero del Código Penal por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE CON LA AGRAVANTE DEL ARTICULO 77, ORDINAL OCTAVO, ejusdem; toda vez que las mismas cumplen a cabalidad con lo establecido en el articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, presentada en contra del ciudadano ARNULFO AGUSTIN CHAMOCHUMBI MEDICO……QUINTO: Se declara SIN LUGAR la solicitud de medida menos onerosa solicitada por la defensa privada y se declara con lugar el mantenimiento de la MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIEBRTAD, que pesa sobre el acusado de autos…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido el 25 de Abril de 2012 ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta al Juez Presidente y aceptada la distribución le correspondió la ponencia al DR. CESAR FELIPE REYES ROJAS.

En fecha 04 de Mayo de 2012, por auto de esta misma fecha fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 24 de mayo del corriente año se aboca al conocimiento de la presente incidencia la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, quien fuere designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como miembro integrante de esta Corte de Apelaciones y a su vez Presidenta de este Tribunal Colegiado.

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

El presente Recurso de Apelación fue admitido en razón de que uno de los puntos invocados por la defensa es recurrible. Así pues, se tiene que la quejosa fundamentó su recurso en el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual está referido a aquellas decisiones que a juicio de las partes causen un gravamen irreparable. En el caso que nos ocupa, la recurrente apela de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui extensión El Tigre, en fecha 14 de febrero de 2012 en la causa signada bajo el Nº BP11-P-2011-002558 seguida a ARNULFO AGUSTIN CHAMOCHUMBI MEDICO, por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal CON LA AGRAVANTE del artículo 77, ordinal octavo ejusdem, en razón de los pronunciamientos emitidos en la celebración de la audiencia preliminar.

Ahora bien, el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:
“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Denuncia la defensa privada en su recurso que opuso la excepción contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, solicitando al Tribunal a quo resolviera la excepción opuesta declarándola con lugar a los fines de que surtiera el efecto jurídico contenido en el artículo 33 numeral 4 del Código Adjetivo penal, relativo al decreto de Sobreseimiento de la causa.

En vista de que la impugnante fundamenta su escrito recursivo en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que el mismo se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.

Ahora bien, debemos determinar lo que significa de manera general un “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que, según el autor ya mencionado, el “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

Sobre este tema también apuntan algunos autores patrios que el “gravamen irreparable” también se da en los casos en que la sentencia interlocutoria obvia la definitiva, porque ella misma pone fin al juicio o impide la continuación.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:

“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”

Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el porqué considera que es irreparable.

Evidencia esta Superioridad, una vez leídas y analizadas las actuaciones que constan en autos, que en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar la defensa de confianza entre otras pretensiones expuso lo siguiente:
“…Esta defensa opuso como excepción la contemplada en el articulo 28 Numeral 4, Literal “i” del Código Orgánico Procesal Penal, se opone por cuanto la acusación presentada por parte del ministerio público carece de legalidad devenida por la falta de requisitos formales para intentarla, así como de razones fácticas y jurídicas, no da razón, no fundamenta, no analiza, no da detalles, solo transcribe actuaciones…eso significa que tiene que establecerse una relación entre los hechos y el derecho en términos muy elementales por lo que para el Tribunal llamado a controlar la acusación es una obligación revisar que dicho escrito cumple con lo contenido de esos numerales que son la base o no del enjuiciamiento de una persona…El ministerio público al transcribir actas impone a usted una obligación que es revisar cuidadosamente cada una de ellas, si bien el ministerio público no expresó los elementos de convicción que motivaban la calificación jurídica, conforme lo establece el articulo 326 ordinal 3; es obligación para el tribunal, considerar si la calificación corresponde o no a la investigación…solicito se declare con lugar y se tome en consideración cada uno de los argumentos explanados en el escrito consignado en la oportunidad correspondiente…”

De igual manera se constata que el Juez a quo dictó los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO.- Se declara sin lugar la excepción opuesta fundamentada en el articulo 28, numeral cuarto literal “i” del COPP, referida a la acción promovida ilegalmente por falta de requisitos formales para intentar la acusación fiscal, ya que independientemente que si bien es cierto que el órgano fiscal transcribió textualmente párrafos de actas policiales que se encuentran contenidos en el capitulo II del escrito acusatorio, acusando luego por el delito de homicidio calificado sin fundamentar debidamente en dicha acusación para llegar al calificativo anterior, no es menos cierto que tal circunstancia no puede ser tomada como falta de cumplimiento de requisitos formales, ya que no puede sobreponerse el contenido de esta normativa al hecho fáctico de la ocurrencia de la muerte de la victima en circunstancias que generan dudas razonables, teniendo el ministerio publico la obligación de acusar en resguardo de los intereses de ésta; partiendo de esta acusación el derecho a la defensa del imputado, en un hecho donde no hubo testigos presenciales que no daban mayor espacio de desenvolvimiento al fiscal del ministerio publico. Ahora bien, esta juzgadora, quien posee las facultades dadas por ley a un juez de control, una vez analizados los elementos respectivos como bien lo afirma la defensa, puede efectuar cambios en la calificación jurídica y así se decide…”

De lo anterior, constata esta Instancia Superior, de la revisión de la presente incidencia que la defensa de confianza del imputado ARNULFO AGUSTIN CHAMOCHUMBI MEDICO, interpuso escrito de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal mediante el cual planteaba sus pretensiones para ser resueltas en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, verificándose que en la celebración del acto los planteamientos expresados en el aludido escrito fueron expuestos por la misma al momento de su intervención en la celebración de dicho acto y en la cual se opuso al Juez de Control la excepción conforme al artículo 28 numeral 4 literal “i” del texto adjetivo penal, constatando este Tribunal Colegiado, que el Tribunal a quo al dictar su decisión en la celebración de la audiencia preliminar, no guardó la debida correlación entre lo planteado por la defensa y la fundamentación de su decisión, observando esta Superioridad que el Tribunal de Control ha debido garantizar una Tutela Judicial Efectiva y satisfacer las exigencias del derecho de petición que tienen los justiciables, resolviendo todos y cada uno de los puntos alegados por la defensa, so pena de viciar la decisión por ultrapetita, infrapetita o citrapetita, según las circunstancias de cada caso.

En este mismo orden de ideas, considera esta Alzada que el Juzgado a quo ha debido pormenorizadamente (según el Principio de Exhaustividad) resolver de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal la excepción opuesta, contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del texto adjetivo penal.

Del análisis realizado al fallo impugnado, constata esta Corte de Apelaciones, que la decisión proferida por el Tribunal de Control N°2 Extensión El Tigre, no fue exhaustiva, toda vez que no analizó en el caso que se examina la concurrencia de los ordinales establecidos en el artículo 326 de la norma penal adjetiva, para poder así determinar si el escrito acusatorio cumplía con todos los requisitos de procedibilidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, sostiene esta Instancia Superior que hubo incongruencia entre lo decidido en el caso bajo estudio con lo argumentado por la defensora de confianza del imputado ARNULFO AGUSTIN CHAMOCHUMBI MEDICO, incumpliendo el a quo con lo establecido en los artículos 26, 49 y 51 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el a quo al no resolver de conformidad con el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal la excepción opuesta contenida en el artículo 28 numeral 4 literal “i” del texto adjetivo penal, acarrea la nulidad de la decisión dictada, por no haber resuelto en forma pertinente lo que fue planteado por la defensa en la celebración de la audiencia preliminar, causando indudablemente indefensión al imputado, al no dar debidamente respuestas a sus planteamientos..

Considera oportuno esta Superioridad indicar lo que establecen los artículos 26, 49 y 51 todos de la Carta Magna:
“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma,, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…”
“Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de presentar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo.”

La tutela judicial efectiva, según opinión doctrinaria: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3º edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

Por su parte, el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, señala de manera precisa, que las decisiones de los Tribunales serán emitidas mediante autos y sentencias fundadas, bajo pena de nulidad y el articulo 190 Ejusdem establece que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que éste código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mencionado Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, tal como ocurrió en el caso de marras.

Dichas disposiciones establecen que si durante el proceso se violenta de alguna forma un derecho o garantía Constitucional de las partes, esa actuación está afectada de nulidad absoluta y no podrá producir efectos jurídicos, ni podrá ser apreciada tal decisión judicial.

Por las razones que anteceden se concluye que la decisión dictada con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar de fecha 14 de febrero de 2012 por el Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui extensión El Tigre, inobservó garantías y principios Constitucionales y legales, de conformidad con los artículos 173, 190, 191 y 192 todos de la ley penal adjetiva por no cumplir con los presupuestos legales de los artículos 26, 49 y 51 Constitucionales, principio fundamental obviado por el Juez de Control, como lo es dar respuesta exhaustiva y congrua a las peticiones formuladas.

En consecuencia, vista la violación ut supra indicada se decreta LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 14 de febrero de 2012 del Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre, en el asunto signado con el número BP11-P-2011-002558, en ocasión a no haber resuelto en forma coherente la excepción opuesta por la defensa en la celebración de la audiencia preliminar. Así pues, se ordena la reposición de la causa al estado de que se celebre nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que pronunció la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se decreta LA NULIDAD ABSOLUTA de la decisión de fecha 14 de febrero de 2012 del Juez de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre, en el asunto signado con el número BP11-P-2011-002558, de conformidad con los artículos 190, 191 y 192 todos de la ley penal adjetiva, por no cumplir con los presupuestos legales de los artículos 26, 49 y 51 todos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, principio fundamental obviado por el Juez de Control, como lo es dar respuesta exhaustiva y coherente a los pedimentos formulados. SEGUNDO: Se ordena la reposición de la causa al estado de que se celebre nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que pronunció la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la presente nulidad, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad.
LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA Y PONENTE
Dra. LINDA FERNANDA SILVA
LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR
Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ
LA SECRETARIA
Abg. RAQUEL BOLÍVAR.-