TSJ Regiones - Decisión

BH13-L-2003-000002
SJT
PARTE ACTORA: ASDRUBAL DE JESUS RODRIGUEZ SULVARAN, venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad Nº 4.915.341.
COAPODERADOS PARTE ACTORA: MARIA JOSEFA CHARAIMA, JOSE ANTONIO MARQUEZ LOSADA y NANCY PEREZ FONTAN, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 52.543, 37.211 y 66.522 , en su orden.
PARTE DEMANDADA: MAR, CA. SERVICIOS PETROLEROS, C.A.
APODERADO PARTE DEMANDADA: NILDA TISBETH MOTA, inscrita en el Inpreabogado bajo el No.41.890.
PARTE CODEMANDADA: PERFORACIONES ALBORNOZ, C.A. (PERFOALCA)
APODERADO PARTE DEMANDADA: No Constituyó.
MOTIVO: COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, OTROS CONCEPTOS LABORALES E INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL (DAÑO MORAL).
I
En fecha 05-05-2000, los coapoderados judiciales del ciudadano ASDRUBAL DE JESUS RODRIGUEZ SULVARAN presentaron escrito libelar. Por auto de fecha 23 de Mayo de 2000, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Del Tránsito y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, hoy de competencia suprimida en materia laboral, se pronunció sobre la admisión de la demanda.
Refiere el coapoderado judicial que su representado, prestó sus servicios laborales como Encuellador, para la empresa MAR, C.A. la cual es una compañía contratada por la antes denominada CORPOVEN, S.A. ahora llamada PDVSA PETROLEO y GAS, S.A. desde el 07 de marzo de 1994 hasta el 31 de julio de 1998, devengando un salario diario, de Bs.10.120,oo hoy BsF.10,12.
Alega que con ocasión de su trabajo, su mandante comenzó a presentar dolores en la región lumbar, motivo por el cual la empresa lo envió a consulta con el Dr. Armando Morales quien le diagnosticó dos hernias discales, una L4-L5 y la otra L5-S1, las cuales debían ser extraídas. Afirma que fue intervenido quirúrgicamente el día 10 de agosto de 1996, otorgándole un reposo de siete (07) meses.
Precisa que el medico legista le dictaminó un grado de Incapacidad parcial y permanente y se le indemniza con ciento cuarenta salarios.
Relaciona que terminado el reposo medico su representado se incorporó a sus labores. Que en fecha 24 de junio de 1998, le fue ordenado a su representado levantar un tubo, lo que ocasionó un fuerte dolor en la columna resultando trasladado a la Clínica González Orsini y posterior al estudio especializado se le diagnosticó que ameritaba una nueva intervención quirúrgica, por presentar inestabilidad en la columna. Que posterior a ello fue despedido de la empresa.
Afirma que en fecha 21 de octubre de 1998 se le diagnosticó hernia inguinal derecha, de la cual fue intervenido, corriendo el mismo con los gastos de la operación.
Señala que la enfermedad profesional sufrida por su mandante, es resultado directo de la condición insegura a que lo expuso la empresa, al no proveerlo de equipo necesario para el levantamiento de peso y no instruirlo sobre los riesgos que corría, y el peligro que representaba el trabajo que se le ordenaba realizar.
Invoca la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Estima por concepto de DAÑO MORAL, la suma de Bs.250.000.000,oo hoy BsF.250.000,oo.
Estima las siguientes bases salariales: BASICO: Bs.10.120,oo hoy BsF.10,12; INTEGRAL Bs.33.971,65 hoy BsF.33,97.
Precisa que el tiempo efectivo de servicio fue de 04 años, 04 meses y 24 días.
Reclama, los siguientes montos y conceptos: Por concepto de Preaviso, la suma de BsF.1.019,15; Por concepto de Antigüedad Legal, la suma de BsF.4.076,60; Por concepto Antigüedad Adicional, la suma de BsF.2.038,30; Por concepto Antigüedad Contractual, la suma de BsF.2.038,30; Por concepto de Indemnización por despido, la suma de BsF.4.076,60; Por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, la suma de BsF.2.038,30; Por concepto de vacaciones Fraccionadas, la suma de BsF.207,38; Por concepto de Bono Vacacional Fraccionado, la suma de BsF.125,33; Por concepto de Indemnización Descto Fideicomiso, la suma de BsF.290,oo; Por concepto de Examen medico Pre-retiro, la suma de BsF.9,37; Por concepto de Utilidades, la suma de BsF.1.463,55. Estima un total por los conceptos demandados de BsF.17.382,84 que con la deducción por concepto de adelanto de prestaciones sociales, de BsF.9.407,24. Determina un sub total de BsF.7.975,59. De igual manera solicita, se acuerde por vía de experticia complementaria del fallo los intereses sobre prestaciones sociales, costas, costos del proceso y la indexación monetaria.
Por efecto de la implementación de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, correspondió por la fase procesal en la que se encontraba el presente asunto; al Juzgado de Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
Se verifica de las actas procesales que en fecha 31 de enero de 2005, la parte demandante desistió de la demanda respecto de la sociedad mercantil codemandada PDVSA PETROLEO y GAS, S.A. Impartiendo el referido Juzgado, la homologación al desistimiento ocurrido por auto de fecha 17 de febrero de 2005 (folio 224) 2º Pieza del Expediente.
Cumplidas las notificaciones ordenadas; en fecha 09 de noviembre de 2006, tuvo lugar la oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por efecto de la redistribución del sistema Juris 2000; dejando constancia el prenombrado Juzgado, de la comparecencia de la parte demandante y de la incomparecencia de la sociedad demandada a la Instalación de la Audiencia Preliminar; así como de la consignación del respectivo escrito de promoción de pruebas de la representación judicial de la parte demandante.
En fecha 17 de noviembre de 2006, el Tribunal de Sustanciación, declaró la nulidad de la notificación de la demandada MAR, C.A., practicada por el Alguacil del tribunal en fecha 26 de junio de 2006, y certificada por la secretaria en fecha 26 de octubre de 2006, en consecuencia, repuso la causa al estado de practicar nuevamente la notificación la demandada MAR, C.A., conforme a lo estipulado en el artículo 126 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de la celebración de la audiencia preliminar.
En fecha 12 de junio de 2007, la parte actora presentó escrito solicitando se declarase la unidad económica de la demandada MAR, C.A. y PERFOALCA.
En fecha 15 de junio de 2007 el referido Juzgado se pronunció admitiendo reforma de la demanda. Ordenando la notificación de MAR, C.A., y PERFOALCA.

Por efecto de la redistribución del sistema Juris 2000, tuvo lugar instalación de la audiencia prelimar en fecha 25 de septiembre de 2007, por ante Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.
dejando constancia de la incomparecencia de la parte demandada MAR, C.A.
En fecha 02 de octubre de 2007 el antes referido Juzgado Decretó:
“…LA REPOSICION DE LA CAUSA, al estado de que se Notifique, al FONDO DE GARANTIAS DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE y la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, a los fines de que comparezca ante la sede de este Tribunal, al décimo (10°) día hábil siguiente, 11:00a.m., una vez que conste la certificación de la ciudadana Secretaria de haberse cumplido con las formalidades de la Notificación, luego que haya vencido noventa (90) días continuos de SUSPENSIÓN DE LA CAUSA, para que tenga lugar la Instalación de la Audiencia Preliminar, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 94 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Dejándose sin efecto todas las actuaciones contenidas desde el folio treinta y ocho (38) al cincuenta y dos (52) de la 3° pieza del presente Expediente.

Asimismo, se ordena a la representación judicial de la parte actora, Aclare al Tribunal si lo pretendido mediante Escrito presentado en fecha doce (12) de Junio del dos mil siete (2007), por la ciudadana MARIA JOSEFA CHARAIMA, en su condición de Apoderada Judicial de la parte accionante, cursante al folio treinta (30) de la 3° pieza del Expediente, es una Reforma del Libelo de Demanda, de ser así, el Tribunal ordena se subsane, cumpliendo con las formalidades contenidas en el Artículo 123 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual se conceden dos (02) días hábiles siguientes a la presente fecha; de lo contrario, se procederá a declarar INADMISIBLE el referido Escrito y de inmediato, a la Notificación de la representación judicial del FONDO DE GARANTIAS DE DEPOSITOS Y PROTECCION BANCARIA (FOGADE) y la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA, aquí ordenada”.

La parte demandante contra el transcrito pronunciamiento, interpuso recurso de apelación.
Por sentencia del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, de fecha 24 de enero de 2008, se declaró Parcialmente con Lugar el recurso de apelación; revocando la sentencia apelada con relación a la subsanación ordenada e igualmente con relación a las actuaciones que fueron dejadas sin efecto con motivo de la referida subsanación.
Reingresado el expediente, y cumplidas las debidas notificaciones de las partes, así como de FOGADE, se fijó la oportunidad para audiencia Preliminar resultando nuevamente redistribuida y asignada en ponencia del Juzgado Sexto de Primera instancia de Sustanciación, mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, quien por actuación de fecha 06 de junio de 2008 ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República de Venezuela. Y cumplida como fue se instaló Audiencia Preliminar en fecha 07 de octubre de 2008 dejando constancia de la incomparecencia de las sociedades MAR, C.A., y PERFOALCA. De la comparecencia de la parte demandante y de consignación de escrito de pruebas. Folio 111. 3º Pieza del expediente.
El referido Tribunal declaró, en fecha 14 de octubre de 2008 lo siguiente: “… Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACIÓN, MEDIACIÓN Y EJECUCIÓN DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, considera contradichos los hechos libelados, y se abstiene de declarar la admisión de los hechos prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que se acuerda la remisión del expediente al Tribunal de Juicio, una vez que transcurra el lapso de cinco (5) días hábiles siguientes a éste, y transcurrido el lapso de suspensión de la causa por treinta (30) días hábiles en virtud de la notificación a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Por auto de fecha 12 de enero de 2009, el referido Tribunal negó el recurso ordinario de apelación presentado por el Abogado JOSÉ ANTONIO MARQUEZ LOSADA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 37.211, actuando en representación judicial de la parte actora ciudadano ASDRÚBAL DE JESÚS RODRÍGUEZ SULVARAN, plenamente identificado en autos, en contra del auto dictado por ese Tribunal en fecha 12 de diciembre de 2008.

Por auto de fecha 30 de enero de 2009, el Tribunal de Sustanciación dejó constancia, que las partes codemandadas dentro del lapso de ley, NO dieron contestación a la demanda incoada en contra de su representada.
Por oficio de fecha 30 de enero de 2009, el Juzgado de Sustanciación supra identificado remitió el presente expediente, a los Juzgados de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, previa distribución.
II
A su recibo este Despacho fijó oportunidad para la admisibilidad de las pruebas, así como para la fijación de la audiencia de juicio.
Las partes codemandadas en su oportunidad legal correspondiente no contestaron la demanda, tampoco promovieron prueba alguna en defensa de sus derechos e intereses.
Por acta de fecha 11 de junio de 2012, se dejo constancia de la incomparecencia de la demandada MARCA, a la instalación de la audiencia de juicio, y resulta contrario a derecho declarar la confesión de conformidad a las previsiones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues aplica a favor de la demandada privilegios procesales en virtud del proceso de intervención y/o liquidación al cual se encuentra sometida por el FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FOGADE) y la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS (SUDEBAN); en consecuencia se encuentran contradicha las pretensiones del actor, y debe esta instancia proceder al estudio y análisis del material probatorio existente en autos, a los fines de verificar su procedencia en derecho. Tampoco compareció la sociedad codemandada PERFOALCA a la audiencia de juicio para quien extensivamente aplica los privilegios procesales en el presente asunto.

A los fines de distribuir la carga probatoria en el presente asunto, de acuerdo a la doctrina de la Sala de Casación Social contenida en sentencia de fecha 17 de febrero de 2004, Nro. 116, expediente 829-03; que ha establecido el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, establece que la misma se fijará de acuerdo con la forma en la que la accionada de contestación a la demanda, y según eso:
“El demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:
1) Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).
2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc.”.
Y tomando en consideración el petitorio del demandante, se determina que solicitada como fue el resarcimiento de daños materiales como de daños morales, corresponderá al demandante la carga de demostrar el hecho ilícito en el cual estuvo incursa la empresa accionada, la existencia del daño y la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño causado.
VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
Conforme a los principios de la comunidad y exhaustividad probatoria, es necesario el análisis de las probanzas aportadas por la parte demandante al momento de la instalación de la audiencia preliminar tal como fue referido anteriormente, las cuales fueron incorporadas a los autos y son las siguientes:

PARTE DEMANDANTE:
1.- CAPITULO I. PRUEBAS DOCUMENTALES. Promovió:
.- Marcado “3” instrumento relacionado con Constancia. Dicho instrumento en todo caso no resultó impugnado, dada la incomparecencia de la parte demandada, en consecuencia se tiene por fidedigno y de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Instancia le atribuye valor probatorio. Y así se decide.
.-Marcado “C” instrumento relacionado con liquidación. Dicho instrumento en todo caso no resultó impugnado, dada la incomparecencia de la parte demandada, en consecuencia se tiene por fidedigno y de conformidad a lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Instancia le atribuye valor probatorio. Y así se decide.
PRUEBA DE EXHIBICIÓN. Se ordenó a la sociedad accionada MAR, C.A. SERVICIOS PETROLEROS a la exhibición de los instrumentos relacionados por la parte promoverte; cuya exhibición tendría lugar en la audiencia de juicio. De conformidad con lo establecido en el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Es de observar que los requeridos documentos detallados en el escrito de promoción de pruebas de la parte demandante (folios: 23-24) 3º pieza del expediente) relacionado con constancia y liquidación de prestaciones sociales no fueron exhibidos por la sociedad accionada, dada su incomparecencia a la audiencia de juicio. Y por cuanto la parte promovente de esta prueba de exhibición, presentó copia de los documentos que requirió se le exhibieran; lo cual permite a este Tribunal dejar como exacto el texto de los documentos, en consecuencia, ante la presencia de este supuesto a que se contrae el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal puede atribuirle valor probatorio a esta prueba de exhibición promovida. Y así se deja establecido.
.-Marcado “D” instrumento anexo al libelo, como emanado del Centro Medico Mazzarri Rey. Por cuanto es de advertir, que el mismo emana de un tercero en la presente causa, que requiere su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó, en consecuencia de ello, esta Instancia no le atribuye valor probatorio. Y así se decide.
PRUEBA DE INFORMES. En consecuencia se ordena oficiar: Al CENTRO MEDICO MAZZARRI REY, ubicado en la Calle 29 Sur, entre Intercable y Motoriente. EL TIGRE. Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui; a los fines de que informara y remitiera a este Juzgado a la brevedad, todos los particulares contenidos en el CAPITULO I del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante. Las resultas de esta prueba de informes, riela al folio 148 de la 3º pieza del expediente. Y de conformidad a lo establecido en el Artículo 81 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.
.-Marcado “I” instrumento anexo al libelo, como emanado del Grupo Medico de Especialidades, C.A. Por cuanto es de advertir, que el mismo emana de un tercero en la presente causa, que requiere su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó, en consecuencia de ello, esta Instancia no le atribuye valor probatorio. Y así se decide.
PRUEBA DE INFORMES. En consecuencia se ordena oficiar: Al GRUPO MEDICO DE ESPECIALIDADES, C.A., ubicado en la Calle 17 Sur. EL TIGRE. Municipio Simón Rodríguez del Estado Anzoátegui; a los fines de que informara y remitiera a este Juzgado a la brevedad, todos los particulares contenidos en el CAPITULO I del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante. Las resultas de esta prueba de informes, riela al folio 152 de la 3º pieza del expediente. Y de conformidad a lo establecido en el Artículo 81 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.
.-Marcado “J” instrumento anexo al libelo, como emanado de RESONANCIA MAGNETICA ORIENTE, C.A. Por cuanto es de advertir, que el mismo emana de un tercero en la presente causa, que requiere su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó, en consecuencia de ello, esta Instancia no le atribuye valor probatorio. Y así se decide.
PRUEBA DE INFORMES. En consecuencia se ordenó oficiar: A la siguiente institución RESONANCIA MAGNETICA ORIENTE, C.A., ubicado en la Avenida Principal de Lecherías. Estado Anzoátegui; a los fines de que informara y remitiera a este Juzgado a la brevedad, todos los particulares contenidos en el CAPITULO I del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante. Las resultas de esta prueba de informes, riela al folio 11 de la 4º pieza del expediente. Y de conformidad a lo establecido en el Artículo 81 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.
PRUEBAS DOCUMENTALES. Promovió:
.- Marcado “H” instrumento como emanado del Medico Legista. Al respecto observa esta instancia, que el mismo se corresponde con un documento administrativo no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.803, de fecha 16-12-2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, en consecuencia se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.
.-Marcado “W” instrumento como emanado del Medico Legista. Al respecto observa esta instancia, que el mismo se corresponde con un documento administrativo no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.803, de fecha 16-12-2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, en consecuencia se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.
.-Instrumentos relacionados con copia de Registro Mercantil. Y por cuanto, el instrumento en análisis en todo caso, no resultó tachado, de conformidad a lo establecido en el Artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.
.-Promovió ejemplar de sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia. Al respecto este Juzgador considera que se trata de una promoción inconducente, pues, la doctrina y jurisprudencia no son objeto de prueba y por tanto no hay consideración alguna que hacer sobre el supuesto valor probatorio que de ellas pudiera devenir. Y ASÍ SE DECLARA.
.-Respecto de las documentales anexas al libelo incorporadas a los autos, folios 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 29, 30 y 32 de la 1º pieza del expediente. Por cuanto es de advertir, que los mismos emanan de un tercero en la presente causa, que requiere su ratificación mediante la prueba testimonial de conformidad a lo establecido en el Artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que en el presente caso no se verificó, en consecuencia de ello, esta Instancia no les atribuye valor probatorio. Y así se decide.
.-Marcado “R” instrumento como emanado de CRUZ ROJA. Al respecto observa esta instancia, que el mismo se corresponde con un documento administrativo no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.803, de fecha 16-12-2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, en consecuencia se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.
.-Marcado “U” instrumento como emanado de I.V.S.S. Al respecto observa esta instancia, que el mismo se corresponde con un documento administrativo no desvirtuado mediante el ejercicio de otros medios de pruebas, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No.803, de fecha 16-12-2003, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, en consecuencia se le atribuye valor probatorio. Y así se deja establecido.
III
Ahora bien valorado precedentemente el material probatorio, en aplicación del principio de la comunidad de la prueba; se deja por establecido los siguientes hechos. Con vista de que para las codemandada de autos, aplica los privilegios procesales en virtud del proceso de intervención y/o liquidación al cual se encuentra sometida por FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FOGADE) y la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS (SUDEBAN); en consecuencia se encuentran contradichas las pretensiones del actor, y debe esta instancia proceder al estudio y análisis del material probatorio existente en autos, a los fines de verificar su procedencia en derecho.
En el presente asunto, aplica a favor de la accionada los privilegios procesales en virtud de los interese que pudiera tener la República derivado del proceso de intervención en el cual se encuentra; así las cosas debemos comenzar por analizarlos todos y cada uno de ellos a la luz del material probatorio que se encuentra aportado en autos y que fue apreciado por este tribunal con la finalidad de establecer si tales pretensiones resultan procedentes en derecho.
Del material probatorio valorado, cursante al folio 10 primera pieza del expediente, quedó demostrado que entre el actor y la sociedad demandada de autos MARCA SERVICIOS PETROLEROS, C.A., existió una relación de trabajo.
De cuyo contenido alcanzó el actor a demostrar la fecha de inicio 07/03/ 1994 y fecha de culminación 31/07/1998 por ende el tiempo de servicio 04 años, 04 meses y 24 días.
De igual manera se deja establecido, que al no existir prueba alguna de la demandada que justifique su despido, permite a esta instancia determinar, que el despido del demandante tal como fuere alegado, resultó sin justa causa. Y así se decide.
De igual manera no se desvirtúa el desempeñando cargo de encuellador, así como las funciones desempeñadas.
Ya con relación al régimen jurídico que invoca el demandante, como resulta la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera no resultó desvirtuado, en tal sentido, el régimen jurídico aplicable resulta Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha de culminación fecha de su despido (31de julio de 1998) la correspondiente 1997. Y así se decide.
En relación a las bases salariales el demandante estima: BASICO: Bs.10.120,oo hoy BsF.10,12 e INTEGRAL Bs.33.971,65 hoy BsF.33,97.
De las pruebas valoradas no existe un instrumento que permita verificar el monto salarial devengado por el demandante, para el momento de finalizar su relación de trabajo, del material probatorio no se aprecian pruebas que desvirtúen lo afirmado por el actor. Tan sólo permite, la convención colectiva aplicable 1997, verificar el monto del salario básico que garantiza la Lista de Puestos Diarios. Tabulador Único Nómina Diaria, conforme a la clasificación de cargos el salario básico correspondiente. Y al resultar cubierto el monto mínimo que garantiza el Tabulador del cargo de encuellador, y no desvirtuarse el estimado por el demandante, se deja establecido que el monto del salario básico se correspondió a la suma de BsF.10,12. Y así se decide.
Es de advertir, que la determinación del salario normal debe corresponderse con los recibos de pago de las cuatro (04) últimas semanas efectivamente laboradas, recibos de pago que no están agregado a los autos a objeto de verificar si los conceptos que literalmente menciona la Cláusula 4º de la Convención Colectiva resultaron remunerados de manera regular y permanente. Y tampoco resultó tal omisión, objeto de un debido despacho saneador a criterio de quien hoy decide, por ante el Tribunal que sustanció el presente asunto. Con vista de ello, el salario normal será el reconocido por la parte demandada en la Liquidación de Prestaciones Sociales (folio 11) 1º Pieza del expediente. Todo lo cual permite concluir, que el último salario normal diario devengado, fué la suma de Bs.20.733,75 hoy BsF.20,73. Y así se decide.
Corresponde a este Tribunal revisar la legalidad de la estimación del salario integral. Pudiendo verificar que el monto estimado en el libelo se encuentra ajustado a derecho y resulta reconocido por la parte demandada en la Liquidación de Prestaciones Sociales (folio 11) 1º Pieza del expediente. Todo lo cual permite concluir, y dejar por establecido que el último salario integral diario devengado, fué la suma de Bs.33.971,65 hoy BsF.33,97. Y así se decide.
En consecuencia, ha quedado establecido que la relación laboral se inició el 07 de marzo de 1994 y culminó en fecha 31 de julio de 1998, que el tiempo efectivo del servicio prestado fue de cuatro (04) años, cuatro (04) meses y veinticuatro (24) días. Se dejaron establecidas las siguientes bases salariales salario básico diario la suma de Bs.F.10,12; salario normal diario devengado la suma de BsF.20,73 y salario integral diario devengado, la suma de BsF.33,97; Que la terminación de la relación laboral, obedeció al despido de que fue sujeto el demandante; que el régimen jurídico que le resulta aplicable sea el de la Convención Colectiva de Trabajo 1997 de la industria petrolera, vigente al término de la relación laboral.

Quedando sólo pendiente por revisar la procedencia en derecho de los conceptos y montos que reclama el actor. De seguidas el Tribunal procede a efectuar los cálculos que por concepto de indemnizaciones por antigüedad y demás conceptos laborales, corresponden al extrabajador por la prestación de sus servicios:
1) PREAVISO conforme al contenido de la Cláusula 9° literal a) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (1997)
30 días x salario normal=
30 X 20,73 = BsF. 621,90
2) ANTIGÜEDAD LEGAL conforme al contenido de la Cláusula 9° literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (1997)
120 días x salario integral =
120 x BsF.33,97= BsF.4.076,40
3) ANTIGÜEDAD ADICIONAL conforme al contenido de la Cláusula 9° literal c) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (1997)
60 días x salario integral =
60x BsF.33,97= BsF.2.038,20
4) ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL conforme al contenido de la Cláusula 9° literal c) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (1997)
60días x salario integral =
60x BsF.33,97= BsF.2.038,20
5) VACACIONES FRACCIONADAS AÑO 1998. Conforme al contenido de la Cláusula 8° literal C) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (1997) vigente para la fecha en que se generó el derecho, corresponde:
AÑO 1998= 10 DÍAS
Corresponde un total de 10 días calculado conforme al último salario normal devengado de BsF.20,73= 20 x BsF.20,73 =BsF.207,30.
6) AYUDA VACACIONAL FRACCIONADA AÑO 1998. Conforme al contenido de la Cláusula 8° literal E) de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (1997) vigente para la fecha en que se generó el derecho, corresponde:
AÑO 1998= 13,33 DÍAS
Corresponde un total de 13,33 días calculado conforme al salario básico devengado de BsF.10,12= 13,33 x BsF.10,12 =BsF.134,90
7) UTILIDADES Se declara procedente el monto que precisa el actor en el libelo de BsF.1.463,59 por cuanto la demandada no demostró el pago de este concepto. Y así se deja establecido.
8) EXAMEN MEDICO PRE RETIRO. Se declara procedente el monto que precisa el actor en el libelo comprendido de BsF.9,37 por cuanto no la demandada no demostró el pago de este concepto.. Y así se deja establecido.
*Se declara IMPROCEDENTE la INDEMNIZACION POR DESPIDO E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PREAVISO que demanda el actor, en virtud de que tales conceptos resultan improcedentes su condena, conforme al contenido de la Cláusula 9 numeral 5º de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (1997). Y así se decide.
*Se declara IMPROCEDENTE la INDEMNIZACION DESCTO FIDEICOMISO que demanda el actor, en virtud de que no se corresponde con ningún concepto a indemnizar de las Cláusulas de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera (1997). Y así se decide.
Todos los anteriores conceptos arrojan la cantidad DIEZ MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON OCHENTA Y SEIS CENTIMOS (BsF.10.589,86) . Y por cuanto admite el demandante y así se corrobora de las pruebas (Liquidación de Prestaciones Sociales Folio 11. Primera Pieza del expediente) que al demandante le fue calculado e indemnizado posterior a las debidas deducciones la suma de Bs.9.407.247,48 hoy BsF.9.407,25 por concepto de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se determina una diferencia a favor del demandante en la cantidad UN MIL CIENTO OCHENTA Y DOS BOLIVARES CON SESENTA Y UN CENTIMOS (BsF.1.182,61) por concepto de DIFERENCIA de prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Sin perjuicio de la suma que en definitiva se determine, por vía de experticia complementaria del fallo que se ordena realizar. Así se decide.

Ahora bien, quedó admitido y así lo corrobora informe suscrito por el Medico Legista Dr. Diego Medina que la patología de Hernia Discal incapacitó parcialmente al trabajador, y como consecuencia produjo lesiones al hoy demandante, que produce en el trabajador una limitación funcional que origina una Discapacidad Parcial y Permanente, limitándolo para realizar actividades.
Quedo demostrado con las actuaciones administrativas que el rendido informe, se efectuó de forma documental (Folio 28) 1º Pieza del expediente.
Sin embargo, el mismo ocurrió con ocasión al trabajo, ya que manifestó que se encontraba ejecutando una determinada labor alegada por ordenes impartidas por su empleador, no desvirtuada con ningún material probatorio para el ejercicio de sus funciones de Encuellador, lo cual necesariamente conlleva a que la accionada deba responder e indemnizar por vía de la Teoría de Responsabilidad Objetiva por los daños que se le causaron, siempre que no concurran alguna de las circunstancias eximentes prevista en el Artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo.
En este sentido, si bien en aplicación a la eximente contemplada en el literal b) del Artículo 563 de la Ley Orgánica del Trabajo, el hecho imprevisible, irresistible de un tercero puede considerarse incluido como una fuerza mayor extraña al trabajo, haciendo abstracción de la diferencia que en materia de responsabilidad civil plantea el Artículo 1193 del Código Civil que indica como causal de eximentes el caso fortuito, la fuerza mayor y el hecho de un tercero; en el caso bajo análisis existió manifiestamente la materialización de un riesgo, que se configuraba por la prestación del servicio por parte del accionante a la accionada, debiendo desempeñar su labor como Encuellador en los trabajos asignados; en tal sentido, ese riesgo forzosamente debe ser asumido por el empleador.
A los fines de determinar la procedencia o no de los montos reclamados, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido como doctrina que el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional, deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan ante los tribunales del trabajo, bien por la responsabilidad objetiva prevista en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral, como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como también, si logra probar los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material.

En lo que concierne a las indemnizaciones que reclama el demandante producto de la discapacidad parcial y permanente que padece, quedó demostrado con el material probatorio, que al demandante se le determinara el grado de la discapacidad que se atribuye en su humanidad. Tan sólo del análisis probatorio que antecede, se patentiza con claridad que la parte actora, cumplió con su carga de demostrar que la enfermedad del trabajador se produjo a consecuencia de un enfermedad de naturaleza laboral conforme con los argumentos expuestos en el libelo, tanto que se puede establecer que existen elementos suficientes de convicción que demuestran la enfermedad del ciudadano ASDRUBAL DE JESUS RODRIGUEZ SULVARAN, por cuanto como quedó evidenciado el mismo se debió con ocasión del trabajo.
Para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad Laboral, es indispensable examinar, las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados, en el caso de autos, resultó un hecho controvertido la enfermedad sin embargo alcanzó a demostrar que la misma haya sido con ocasión al trabajo prestado por el demandante, empero, en cuanto a la culpa, es decir, a la imprudencia, negligencia e inobservancia por parte de la demandada para cumplir con las condiciones de higiene y seguridad que demostraran el hecho ilícito cometido por el patrono, no fue demostrado por el demandante, quien tenía la carga de la prueba, por tratarse de un hecho extraordinario, en consecuencia resulta improcedente cualquier indemnizaciones conforme a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo parágrafo Tercero del Artículo 33. Y así se decide.
Reclama el actor por concepto de Daño Moral la suma de Bs.250.000.000,oo hoy BsF.250.000,oo. Respecto a la reclamada indemnización es de advertir, que el trabajador que sufre un accidente o enfermedad de trabajo puede reclamar indemnización por daño moral y en aplicación de la teoría del riesgo profesional, debe ser reparada por el patrono, aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo, conforme al criterio expuesto en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 07 de marzo de 2002, caso JOSE FRANCISCO TESORERO YANEZ e HILADOS FLEXILON.
Conforme al criterio anterior, se hace de seguidas las siguientes consideraciones:
1) La entidad del daño sufrido. No se encuentra demostrado en autos, que al demandante se le dictaminara el porcentaje de pérdida para el trabajo por discapacidad parcial y permanente, que le impide desempeñarse en la esfera laboral, que venía realizando antes del dictamen de la enfermedad.
2) La importancia del daño, tanto del daño físico como del daño psíquico. No se evidencia de las actas procesales, experticias que permiten determinar el grado de afectación psíquica padecida por el demandante para el momento de la evaluación. Sin embargo no escapa de la realidad y del sentir humano que el trauma de padecer una discapacidad, pone en riesgo la integridad de un ser humano, y las lesiones y secuelas de una discapacidad, afecta indudablemente la psiquis de un ser humano.
3) La condición socio-económica del trabajador y su grado de educación y cultura. De las actas del expediente quedó demostrado que el demandante se desempeñaba como Encuellador, y alegó en su libelo que su nivel académico es sexto 6º grado de educación básica.
4) De las actas procesales, no se visualiza poder determinar el capital social de la demandada.
5) Grado de participación de la victima. No existen indicios, como tampoco ninguna prueba valorada por esta instancia, que permita demostrar el ánimo del demandante en participar voluntariamente en la patología de naturaleza laboral.
6) Grado de culpabilidad de la accionada. No quedó demostrado en autos, la responsabilidad directa e inmediata de la demandada en el acaecimiento de la enfermedad laboral que padece el demandante. De la revisión de las actas procesales, puede advertirse que existen atenuantes a favor de la empresa demandada, de los propios dichos del demandante se verifica que éste fue evaluado por orden de la demandada e intervenido quirúrgicamente.
Conforme a las consideraciones precedentemente expuestas, como retribución satisfactoria para el accionante, en apego al criterio de doctrina y jurisprudencia que para la estimación de este concepto su determinación y cuantificación corresponde en exclusiva al Juez que decide la controversia, en atención al principio de equidad, se acuerda una indemnización por daño moral en la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES FUERTES (BsF.20.000,oo). Y así se decide.
Se acuerda la práctica de experticia complementaria del fallo, con relación a la indexación o corrección monetaria, del monto que por concepto de daño moral se condena, desde la fecha de publicación del fallo hasta la ejecución del mismo. Y así se decide.

Respecto a los conceptos de preaviso, antigüedad legal, adicional y contractual, utilidades, vacaciones fraccionadas ayuda para vacaciones fraccionadas, examen medico pre retiro que se demanda, y daño moral, este Tribunal precedentemente estableció los conceptos que corresponde al extrabajador por la extinta prestación de sus servicios. Y así se deja establecido.
Respecto a los intereses e indexación judicial, que se pretenden los mismos serán determinados por vía de experticia complementaria del fallo.

Se declara IMPROCEDENTE la unidad económica solicitada respecto de la sociedad codemandada PERFORACIONES ALBORNOZ, C.A. (PERFOALCA); en virtud de que la parte demandante en su carga probatorio, no incorpora ningún material probatorio tendente a demostrar los presupuestos jurídicos que en criterio reiterada de la jurisprudencia determinan la existencia de una unidad económica que se demanda entre la sociedad mercantil demandada MAR, CA. SERVICIOS PETROLEROS, C.A. y la sociedad PERFORACIONES ALBORNOZ, C.A. (PERFOALCA). Así se decide.

La experticia que se ordena será llevada a cabo por un único experto designado por el Tribunal de Ejecución que corresponda, y cuyos honorarios pagara la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El experto designado deberá calcular, conforme al criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de noviembre de 2008, en el caso: José Surita contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA, C.A.) con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIERREZ, bajo los parámetros siguientes:

1) El pago de los intereses sobre la Prestación de Antigüedad, desde la fecha en que se generan hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, conforme a lo establecido en el ordinal c) del Tercer Aparte del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
2) Los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.
3) La indexación causada por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta la fecha que la sentencia quede definitivamente firme.
4) La indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, deberán calcularse desde la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso laboral y de citación en el procedimiento derogado, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
5) Por último, si la demandada no cumpliere voluntariamente la sentencia, se ordena la corrección monetaria de las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo, para lo cual el Juez de ejecución deberá solicitar al Banco Central de Venezuela el índice inflacionario acaecido en la ciudad de Caracas desde la fecha del decreto de ejecución hasta la materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, casos fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelgas tribunalicias e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
No hay condenatoria en costas en virtud del carácter parcial del fallo.
DECISION
En virtud de las consideraciones anteriores, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, administrando justicia en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y por autoridad de la Ley DECLARA:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la unidad económica solicitada respecto de la sociedad codemandada PERFORACIONES ALBORNOZ, C.A. (PERFOALCA.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA que por Cobro de COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, OTROS CONCEPTOS LABORALES E INDEMNIZACIÓN POR ENFERMEDAD PROFESIONAL, incoara el ciudadano ASDRUBAL DE JESUS RODRIGUEZ SULVARAN, contra la sociedad mercantil MAR, CA. SERVICIOS PETROLEROS, C.A.
TERCERO: Se condena a la demandada sociedad MAR, CA. SERVICIOS PETROLEROS, C.A. a pagar al demandante ciudadano ASDRUBAL DE JESUS RODRIGUEZ SULVARAN, las sumas de dinero establecidas; por concepto de DIFERENCIA de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el concepto de DAÑO MORAL establecido anteriormente; determinados y especificados precedentemente, sin perjuicio de las sumas que se causen por efectos del cálculo de intereses de mora y la indexación o corrección monetaria acordada en la presente sentencia, cuyos costos de realización también le corresponderá pagar a la sociedad demandada.
CUARTO: Dado el carácter parcial del presente fallo, no hay condenatoria en costas procesales.
QUINTO: Se ordena Notificar de la presente decisión a FONDO DE GARANTIA DE DEPOSITO (FOGADE) y la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS ENTIDADES FINANCIERAS (SUDEBAN) y la PROCURADURIA GENERAL DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, conforme a lo establecido en el articulo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión. Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En El Tigre, a los VEINTISEIS (26) días del mes de JUNIO del año DOS MIL DOCE (2012). Año 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZ TEMPORAL

ABG. LISBETH HARRIS GARCIA
LA SECRETARIA
ABG. MARIA ANDREINA TOMASSI