TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal de Juicio de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui - Barcelona
Barcelona, dos de noviembre de dos mil doce
202º y 153º

ASUNTO: BP02-V-2011-001148
DEMANDANTE: ALFREDO JOSE LANDER, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.254.606, domiciliado en la Táchira, Nº 37, Barrio Camino Nuevo, Barcelona del Estado Anzoátegui.

ABOGADA ASISTENTE: MARY CARMEN BATISTA MORALES, en su carácter de Fiscal (E) Décimo Quinta del Ministerio Publico.

DEMANDADO: ROSA ELENA BALLERA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.773.191, domiciliado en la sector El Viñedo, calle La Victoria Nº 27, Barcelona del Estado Anzoátegui.

NIÑAS: (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente)

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.

I-DE LOS HECHOS Y ACTAS DEL PROCESO
El presente asunto se recibió en fecha 26 de septiembre de 2011, incoado por la Abg. MARY CARMEN BATISTA MORALES, en su carácter de Fiscal (E) Décimo Quinta del Ministerio Publico, quien actúa en representación del ciudadano ALFREDO JOSE LANDER, constante de dos (02) folios útiles y cinco (05) anexos; consistente de una demanda de Restitución de Custodia, a favor de sus hijas (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) en contra de la ciudadana ROSA ELENA BALLERA; alegando el accionante que la madre de sus hijas se las llevo del hogar paterno el día 09 de julio de 2011 para retornarlas el día 10 de los corrientes, con el objeto de dar cumplimiento al Régimen de Convivencia Familiar y aun no se las ha devuelto, por lo que requiere que se le cite para que le restituya a sus hijas. Y anexo actas de nacimientos de las niñas de autos y copias certificadas de la Homologación de Responsabilidad de Crianza de fecha 15 de julio de 2011 y Homologación de Régimen de Convivencia Familiar de 18 de julio de 2011 respectivamente y acta de comparecencia de fecha 12 de noviembre de 2010 debidamente levantada por ante la Fiscalía (E) Décimo Quinta del Ministerio Publico.
Mediante auto de fecha 29 de septiembre de 2011, la Jueza Primera de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial, admitió la demanda, indicando que sería tramitada por el Procedimiento Ordinario establecido en el Capitulo IV, Sección Primera de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 458 de la mencionada Ley, ordenó notificar a la parte demandada para que compareciera a conocer el día y la hora en que tendría lugar el inicio de la fase de Mediación de la Audiencia Preliminar.(Folio 15).
Según se evidencia del folio 17 del expediente, que en fecha 20 de enero de 2012 la boleta de notificación de la parte demandada ciudadana ROSA ELENA BALLERA fue debidamente firmada por esta; por lo que en fecha 05 de marzo de 2012 la Secretaria del Circuito dejó constancia de haberse practicado la notificación ordenada. Y en esta misma fecha, el Tribunal de Mediación y Sustanciación, fijó para el día 15 de marzo de 2012 la celebración de la Audiencia Preliminar, de conformidad con lo establecido en los artículos 467 y 468 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha 15 de marzo de 2012, tuvo lugar la Audiencia Preliminar en Fase de Mediación, en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la parte actora, junto con la Fiscal del Ministerio Publico. Dejándose constancia de la comparecencia de la parte demandada ciudadana ROSA ELENA BALLERA, por lo que hubo acuerdo entre las partes y se da por concluida la Audiencia.

En fecha 16 de marzo de 2012, el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución fijó para el día 12 de abril de 2012 la fase de sustanciación de la audiencia preliminar. Haciéndosele saber a las partes, que dentro de los 10 días siguientes, el demandante debía consignar su escrito de pruebas, y el demandado su escrito de contestación a la demanda junto al de pruebas. Asimismo, se indicó los efectos de la no comparecencia a la fase de sustanciación, establecidos en el artículo 477 ejusdem. (Folio 22).
En fecha 21 de marzo de 2012 se libro oficio al Equipo Técnico Multidisciplinario, a los fines de que practicara un Informe Integral en el presente caso.
En fecha 29 de marzo de 2012 la parte actora consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, su escrito de promoción de pruebas, constante de dos (02) folios útiles y dos (02) anexos. (Folios 25 al 28).

En fecha 12 de abril de 2012, tuvo lugar la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación; se dejó constancia de la presencia de la parte demandante, asistida por la Fiscal del Ministerio Publico y la demandada no estuvo presente en el acto. Verificándose la Audiencia de acuerdo a lo pautado en el artículo 475, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPNNA), y a los fines de que las partes procedieran a incorporar las pruebas que consideren pertinentes.
Se admitieron y se incorporaron las siguientes pruebas promovidas por la parte actora:
1) Copias de las partidas de nacimientos de las niñas de autos (f. 03-04).
2) Copias Certificadas de la Homologación de Responsabilidad de Crianza de fecha 15 de julio de 2011
3) Copia Certificada de la Homologación de Régimen de Convivencia Familiar de 18 de julio de 2011 respectivamente
4) Acta de comparecencia de fecha 12 de noviembre de 2010 debidamente levantada por ante la Fiscalía (E) Décimo Quinta del Ministerio Publico.
5) Constancia de Inasistencia de las niñas de autos de la Escuela Nacional Juan Manuel Cajigal, Barcelona Estado Anzoátegui, (f. 27).
6) Promueve las testimoniales de los ciudadanos ISIMAR NOEMI CHAGUAN MEDINA, ROXANA DEL CARMEN AZUAJE CHAGUAN y ANDRES EDUARDO MARTINEZ.
7) Y solicito la práctica de un Informe Integral en el hogar de las partes. Prolongándose la Audiencia hasta tanto conste en autos el Informe Integral antes solicitado.

En fecha 08 de agosto de 2012 se recibió comunicación emanada de la Coordinación del Equipo Técnico Multidisciplinario adscrito a este Tribunal, en relación a la imposibilidad de la práctica de la realización del Informe Integral antes solicitado.
En fecha 04 de octubre de 2012 el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución, ordena remitir la presente causa al Tribunal de Juicio.
En fecha 10 de octubre de 2012 se recibieron las actuaciones en el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ordenándose mediante auto su entrada y fijándose la oportunidad de celebrar la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio para el día 01 de noviembre de 2012.
En fecha 01 de noviembre de 2012 tuvo lugar la Audiencia de Juicio dejándose constancia de la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio del presente asunto, de la incomparecencia del demandante ciudadano ALFREDO JOSE LANDER y de la demandada ciudadana ROSA ELENA BALLERA, dejándose constancia de la presencia de la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Publico, Abg. MARY LOURDES FERRER, quien solicito al Tribunal la continuidad del presente juicio de conformidad a lo dispuesto en el articulo 486 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente. Del mismo modo, se declaro desierto los actos testimoniales de los ciudadanos: ISIMAR NOEMI CHAGUAN MEDINA, ROXANA DEL CARMEN AZUAJE CHAGUAN y ANDRES EDUARDO MARTINEZ, promovidos por la parte actora en virtud de su incomparecencia. E igualmente, las niñas de autos no se escucharon en virtud de no haber sido trasladas al Tribunal. Siendo la audiencia celebrada conforme a los parámetros establecidos en el artículo 484 de la LOPNNA.

II-DE LAS PRUEBAS Y SU VALOR PROBATORIO
Observa esta sentenciadora que los jueces deben analizar y juzgar todas y cada una de las pruebas que se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siempre cual sea el criterio de ellas, conforme a lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. De acuerdo a este deber del Juzgador, procede quien aquí suscribe a analizar las pruebas presentadas por ambas partes, de la siguiente manera:

PROMOVIDOS POR LA PARTE DEMANDANTE:
PRUEBAS DOCUMENTALES.
1) Copias de las partidas de nacimientos de las niñas de autos (f. 03-04), inserta bajo los Nº 1380 y 642, de los Libros de Registro Civil de Nacimientos llevados por el Registro Civil del Municipio Simon Bolívar del Estado Anzoátegui, en la cual se evidencia que nacieron en fechas 09/05/2005 y 01/05/2003 respectivamente y que son hijas de los ciudadanos ALFREDO JOSE LANDER y ROSA ELENA BALLERA. Esta Juzgadora les da pleno valor probatorio por ser copia de documentos públicos y se tiene como fidedigna, ya que la misma no fue impugnada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
2) Copias Certificadas de la Homologación de Responsabilidad de Crianza de fecha 15 de julio de 2011; a cuya acta esta Juzgadora le da pleno valor probatorio por ser copia de documento público y se tiene como fidedigna, ya que la misma no fue impugnada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
3) Copia Certificada de la Homologación de Régimen de Convivencia Familiar de 18 de julio de 2011 respectivamente; a cuya acta esta Juzgadora le da pleno valor probatorio por ser copia de documento público y se tiene como fidedigna, ya que la misma no fue impugnada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
4) Acta de comparecencia de fecha 12 de noviembre de 2010 debidamente levantada por ante la Fiscalía (E) Décimo Quinta del Ministerio Publico; a cuya acta esta Juzgadora le da pleno valor probatorio por ser copia de documento público y se tiene como fidedigna, ya que la misma no fue impugnada, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 1357, 1359 y 1360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
5) Constancia de Inasistencia de las niñas de autos en la Escuela Nacional Juan Manuel Cajigal, Barcelona Estado Anzoátegui, (f. 27); a cuya constancia esta Juzgadora observa, que la misma es un documento privado emanado de tercero que no es parte en el juicio ni causante del mismo, ni fue ratificado de acuerdo a lo establecido en el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo en virtud de no haber sido impugnado ni tachado por la parte contraria, esta sentenciadora le asigna el valor de simple indicio.
6) Con relación al Informe Integral solicitado por el Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución; a este Informe Integral esta Juzgadora lo desestima como probanza, en virtud de que la prueba, que resulta idónea en el presente juicio no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, sino por el contrario, lo pertinente es demostrar quien tiene la Custodia sobre las niñas, y que se ha producido una Retención Indebida; todo ello de conformidad a lo establecido por la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal en sentencia de fecha 27 de abril de dos mil siete (2007). Expediente Nº 07-0130 que transcribió parte de la decisión de fecha 18 de abril de 2005, Exp. No. C-05-2373 emanada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional; y así se decide.

Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y las pruebas que sustentan el presente asunto, pasa este Tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.

IV- DEL DERECHO APLICABLE Y CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal verificar en el caso de autos, si el ciudadano ALFREDO JOSE LANDER, progenitor de las niña, tenía atribuida judicialmente su custodia, a los fines de conminar o no a la progenitora, ciudadana ROSA ELENA BALLERA a restituir a sus hijas al hogar de su padre. Ahora bien, para ello se hace necesario el estudio de la norma contemplada en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como la doctrina sentada respecto al tema bajo estudio.
A continuación se transcribe lo contemplado en el artículo in comento:
Artículo 390 de la LOPNNA “. Retención del Niño o Niña. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya custodia haya sido atorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”
En este sentido, la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal en sentencia de fecha 27 de abril de dos mil siete (2007). Expediente Nº 07-0130 transcribió parte de la decisión de fecha 18 de abril de 2005, Exp. No. C-05-2373 emanada por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la cual se copia a continuación:
“De la norma transcrita, se desprende que la intención del Legislador es que de producirse de parte del padre o de la madre, la sustracción del hijo de quien lo tiene bajo su guarda, o quien retenga indebidamente su entrega a este, debe ser conminado judicialmente a restituirlo al que lo tiene legalmente bajo custodia; de manera que la pretensión judicial está reservada al caso del progenitor no guardador que habiendo ejercido su derecho de visitas, no lo entrega oportunamente a su legítimo guardador, debiendo además pagar los daños causados al hijo y los gastos realizados para lograr esa restitución.
En este orden de ideas, conminar judicialmente significa que un juez pronuncie una sentencia en la que se le ordene al infractor entregar al hijo a su legítimo guardián, a pagar los daños ocasionados al menor y los gastos realizados para obtener su restitución; advirtiéndole que de no hacerlo así se le sancionará de acuerdo con la ley, por no obedecer la orden impartida por el Juez….”// (Resaltado por el Tribunal).
Asimismo, la Sala Constitucional en la sentencia referida considero adecuado la doctrina elaborada a este respecto por la Corte Superior mencionada, en la que se estableció cuanto sigue: “…para dictar sentencia se deben cumplir determinados trámites procedimentales, que garanticen el ejercicio de los derechos de petición, por una parte, y de defensa por la otra; así como también las atribuciones para conocer y decidir.
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda.
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño, niña o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño, niña o adolescente, y que se ha producido una retención indebida. …”. (Negrillas del Tribunal)
Esta Juzgadora, comparte el criterio proferido por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto considera que la norma en referencia, es una protección al progenitor que tenga atribuida la custodia de su hijo o hija y que el otro en ejercicio de su derecho a visita violente el mismo, reteniendo al niño (a) indebidamente, con las consecuencias del traslado que ello amerita.

Ahora bien, en la oportunidad de la audiencia de Juicio, celebrada el 01 de noviembre de 2012, la Fiscal Décimo Quinta del Ministerio Publico de este Estado, Dra. MARY LOURDES FERRER, señaló que el ciudadano ALFREDO JOSE LANDER, solicita la Restitución de la custodia de sus (Se Omite de Conformidad con el artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 65 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente) en virtud de que la madre las ha retenido indebidamente, señalando además que este siempre ha tenido a su cargo la Custodia de sus hijas, por lo que solicita con este procedimiento que se le restituya la custodia de sus niñas, por cuanto el la detenta judicialmente desde la fecha 15 de julio de 2011 tal y como se verifica de la Homologación de Responsabilidad de Crianza emanada del Tribunal de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Estado. Asimismo, se observa que la parte demandada ciudadana ROSA ELENA BALLERA; no acudió al Tribunal a pesar de haber sido debidamente notificada a los fines de ejercer sus defensas y consignar sus pruebas al respecto; razón por la cual no se le restituyo las niñas a su padre en la Audiencia de Mediación por no existir pruebas a su favor ni defensas al respecto ni inclusive acudir a la Audiencia; lo cual constata y deja claro para quien aquí Juzga, que la madre efectivamente se había llevado a las niñas del hogar de su progenitor, y que este es quien tiene atribuida la custodia de las niñas, por cuanto este no ha sido privado judicialmente de la misma; todo ello de conformidad a lo dispuesto en el ultimo aparte del articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente; que reza: “…De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cual de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinara a cual de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre”. Y ASI SE ESTABLECE.
En este orden de ideas, ya demostrado que estaba atribuida la custodia de las niñas de autos al padre de las mismas, corresponde a esta Juzgadora conminar a la madre a que deje que las niñas continúen con su padre; ya que en el caso bajo estudio, el padre demostró durante la secuela probatoria, que es èl quien detentaba la “custodia de las niñas”; sin embargo, no puede obviar quien aquí juzga, que ambos progenitores desde el momento de su separación, han procurado el bienestar de sus hijas, así como le han garantizado el derecho a la educación, salud y buen trato, en lo que se refiere a la crianza basada en el amor.
Por todo lo antes expuesto y en consonancia con el criterio sostenido por la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Área Metropolitana de Caracas, el cual lo comparte esta Juzgadora, es obvio que en el caso bajo análisis, nos encontramos en el supuesto del artículo 390 indicado, es por esto que debe esta juzgadora con base a las pruebas, conminar a la madre ciudadana ROSA ELENA BALLERA a la entrega de las niñas de autos a su padre ciudadano ALFREDO JOSE LANDER, para que continúe este el ejercicio de la custodia por cuanto el referido ciudadano no ha sido Privado Judicialmente para el cumplimiento de tal obligación. Y así se decide.
Por ultimo, quien suscribe hace un llamado de reflexión a ambos progenitores en cuanto al daño y la confusión que pueden estar ocasionando a las niñas con este tipo de conflictos. En consecuencia, se Insta a los progenitores a desenvolverse con cordialidad, evitando desavenencias, y continuar cumpliendo con los deberes y derechos que les asisten como padres de las niñas.

V-DISPOSITIVA
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara, PRIMERO: CON LUGAR el requerimiento que hace el ciudadano ALFREDO JOSE LANDER de Restitución de Custodia, en lo que respecta a sus hijas, en virtud de que este progenitor no ha sido Privado Judicialmente de la Custodia de sus hijas, de conformidad a lo dispuesto en el ultimo aparte del articulo 360 y el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, y en consecuencia en beneficio de las niñas de autos y en razón a su interés superior previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, las niñas deben continuar bajo la Protección de su padre ciudadano ALFREDO JOSE LANDER, por cuanto este detenta judicialmente la Custodia de sus hijas, quien deberá cumplir con el contenido del artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En consecuencia esta Sala de Juicio procede a conminar judicialmente a la ciudadana ROSA ELENA BALLERA, ya identificada, a que Restituya a las niñas a su legítimo padre. SEGUNDO: Se le advierte a ambas partes, que la negativa por parte de alguno o de ambos progenitores a dar cumplimiento a la Restitución INMEDIATA acordada por este Tribunal, dará lugar al Procedimiento Penal correspondiente para la imposición de la sanción por desacato previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sin perjuicio de la Ejecución Forzosa de la presente decisión de Restitución de Custodia.
Expídanse las copias que solicite la parte interesada, así como devuélvanse los documentos originales dejando en su lugar copias certificadas de los mismos.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de ésta Circunscripción Judicial, a los dos (02) días del mes de noviembre de dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
LA JUEZA

Dra. SANTA SUSANA FIGUERA
LA SECRETARIA

Abg. SONIA ALFARO SOLORZANO.

En la misma fecha, a las 8:36 a.m., se publicó el fallo anterior y se agregó a las actas, dándole cumplimiento a lo establecido en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Conste.

LA SECRETARIA.

Abg. SONIA ALFARO SOLORZANO