REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 10 de octubre de 2012 202º y 153º ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2012-000119 PONENTE: Dra. CARMEN B. GUARATA Se recibió recurso de apelación interpuesto por la Abogada MARIA MILAGROS RAMIREZ, en su carácter de defensora privada del imputado, EDGAR JOSE TOVAR MAYZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.390.438, contra la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2012 por el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a su representado, de conformidad con el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia. Dándosele entrada en fecha 10 de septiembre de 2012, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente: “…Yo, MARIA MILAGROS RAMIREZ SERFATY,… en mi condición de defensor de confianza de los imputados EDGAR JOSE TOVAR MAIZ,…ocurro a los fines de interponer formal RECURSO DE APELACIÓN, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinales 4º contra la decisión dictada en fecha 18 de agosto del presente año, por este Tribunal, mediante el cual se acordó Medida Cautelar Sustitutiva a mi prenombrado defendido, establecida en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal ordinal 3º, por el presunto delito de AMENAZA,…criterio que no comparte esta Defensa, fundamentando el referido Recurso en los siguientes términos: El Tribunal de Control, basó su irrita decisión en Acta Policial de fecha 16 de agosto del presente año, cursante a los folios 3y vto y 4 suscrita por el detective JOSE ARMAS, adscrito al Departamento de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, Delegación de Barcelona, en la que expresamente dicho funcionario, narra las circunstancias en que sucedieron los hechos, manifiesta entre otras cosas que cuando se presentaron en el lugar donde fue detenido mi representado, se encontraba presente la Policial del Municipal de Urbaneja. Es de hacer notar, que uno de los alegatos esgrimidos en nuestra defensa fue la presencia de dichos funcionarios, por lo que se expuso en forma oral al Tribunal que resulta imposible creer lo denunciado por la supuesta víctima, de haber sido objeto de amenazas por mi representado, pues de ser cierto, los mismos hubieran actuado de inmediato y nada de ello consta en autos. Por otra parte, de la propia declaración de la ciudadana JHOANDRY MARINA SALAS, se desprende que ella se presento al lugar de habitación del ciudadano ORLANDO FERNANDEZ, acompañado de dicha comisión, de una notario y de un cerrajero, pues pretendía tomar posesión de dicha vivienda, alegando que la misma le fue vendida por la ciudadana ZORAIDA ANTONIA MARCANO RODRIGUEZ. Cabe destacar ciudadanos, jueces, que en el presente caso, no se estaba dilucidando propiedad ni posesión de vivienda, por cuanto esto seria de naturaleza mercantil, escapa del ámbito penal y no puede el Juez de Control abrogarse en la Jurisdicción Penal, cuestiones relativas al derecho de propiedad, toda vez que aquí no se trata de comunidad conyugal, donde el interés principal seria proteger el patrimonio común de la víctima. Tampoco se trata de un inmueble donde habite la presunta víctima y que por consiguiente amerite protección especial e inmediata para establecer o restituir a su hogar. Por lo tanto esas medidas de protección decretadas serian inaplicables y al hacerlo incurrió en el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica, por violación de lo tipificado en el artículo 87 de la ley especial. “… tomó en consideración otro elemento como lo es la declaración de la supuesta victima, en la que alega y reconoce haber penetrado en la vivienda, ubicada en Puerto Príncipe, Villa 270, donde habita el ciudadano ORLANDO FERNANDEZ, en su condición de arrendatario del inmueble, según lo manifestó ella misma…Así mismo, los funcionarios presentes, aun cuando no poseían orden de allanamiento, sabemos que nuestro código Orgánico Procesal Penal, Art 210 permite como caso de excepción que pudieran obviar dicha orden 1º para impedir la perpetración del delito y 2º cuando se trate del imputado a quien se persigue. Como pueden observar, nada de ello ocurrió en el lugar de los hechos. Otro de los elementos tomados en consideración para tomar la decisión, es el acta de entrevista del ciudadano HECTOR LUIS PLATA MORALES, la cual se contradice con lo expuesto por la supuesta victima. Este refiere haber llegado al lugar de los hechos, acompañándola junto a un cerrajero, funcionario de la Notaria Publica, y una comisión de la Policía de Urbaneja, mientras que la señora Jhoandry declaro que el llego posteriormente a la vivienda. Por lo tanto, debió desecharse dicha declaración por existir contradicción. Ante estas circunstancias, la Defensa se formula las siguientes preguntas…¿Cómo puede ser cierto que la víctima haya sido amenazada y golpeada, estando presentes funcionarios de la Policía Municipal de Urbaneja, una Notario Público, un cerrajero y otras personas mas?... Igualmente se pregunta la defensa , si nada de esto sucedió ¿Cómo procede el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas a detener ilegítimamente a una persona? ¿Por qué les informaron que se trasladarían a dicho cuerpo policial, sin expresar los motivos? ¿Por qué cuando están en la sede, les manifiestan que quedarán detenidos? ¿No estaremos, ciudadanos jueces, en presencia de una detención ilegítima, basada en un Abuso de Autoridad? Sin embargo, sorprende a ésta Defensa que el Ministerio Publico, se aparto de su condición de garante de los derechos del imputado en todo proceso penal y pretenda legalizar esta actuación ilegal, solicitando las Medidas de Protección contenidas en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en su artículo 87, ordinales 3,5,6 y 13 y además de ello la contenida en el ordinal 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal…” Es de hacer notar, que ninguna de las personas detenidas y presentadas como imputadas tenían ni han tenido residencia común con la víctima. En dicha vivienda ubicada en Puerto Príncipe villa 72, solo habita el ciudadano ORALANDO FERNANDEZ, en su condición de arrendatario y la supuesta víctima alega haber suscrito un contrato de compra venta, pero en ningún momento ha ocupado dicha vivienda. Consideramos que el juez de Control se extralimitó en sus funciones en haber acordado dichas medidas y la salida del supuesto agresor de la vivienda, a quien por otra parte identifica en el momento de dictar su decisión, por lo que no quedo suficientemente claro a quienes les dicto esas medidas de protección por no haberlo dicho expresamente. Es importante señalar que el Juez esta en la obligación de motivar sus pronunciamientos, la decisión en cuestión no estableció las circunstancia directas que justificaban adoptar tal resolución, lo que denota falta de motivación y por ende violación al debido, proceso, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva. El juez se limito a enfatizar que se daban los elementos contenidos en el 256 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin señalar en forma concreta cuales eran los elementos del hecho y de derecho que lo llevaron a realizar tal afirmación, por lo que consideramos que hubo una flagrante violación a los derechos fundamentales del imputado. Por otra parte, en la audiencia de presentación esta defensa solicito la Nulidad Absoluta de las actuaciones y el Juez de Control negó la misma argumentando lo siguiente “se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la nulidad de las actuaciones, por cuanto consta en autos a los referidos imputados le fueron sus respectivos derechos”. En ningún momento se fundamento dicha petición en ese hecho, por lo que creemos que el ciudadano Juez de Control interpreto mal dicha solicitud, puesto que cursa en autos los derechos que le son impuesto a los imputados al momento de su detención, nuestra solicitud se fundamento en la violación de derechos fundamentales establecidos en nuestra Carta Magna, tales como el 21, 44, y 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal….” En el presente caso, nuestro representado, fue detenido por funcionarios del CICPC, sin que se hubiera producido ilícito penal alguno, se limitaron a escuchar a la supuesta víctima JOANDRYS MARINA SALAS, quien tuvo el atrevimiento, entre otras cosas de penetrar a la casa de habitación del ciudadano ORLANDO FERNANDEZ, quien posee contrato de arrendamiento de la misma. Por otra parte, en ningún momento se le indicó el motivo por el cual estaba siendo detenido, el funcionario actuante Comisario FRANCISCO BLANCO KEY, manifestó a los imputados que lo acompañaran a la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminologías, a los fines de llegar a una conciliación en la citada delegación y es posterior a ello que se les manifestó que quedaban detenidos…. Observa esta defensa que en la audiencia de presentación se solicito la nulidad que planteamos nuevamente y el Juez de Control negó la misma argumentando lo siguiente “se declara sin lugar la solicitud de la defensa en relación a la nulidad de las actuaciones, por cuanto consta en autos a los referidos imputados le fueron impuestos sus respectivos derechos”. En ningún momento se fundamentó dicha petición en ese hecho, por lo que creemos que el Juez de control interpreto mal dicha solicitud, puesto que cursa en autos los derechos que le son impuestos a los imputados al momento de su detención, nuestra solicitud se fundamento en la violación de derechos fundamentales como el derecho a la libertad y los antes narrados. Por otra parte solicito la nulidad de las actuaciones con fundamento en lo siguiente: El Artículo 93 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Prevé en el ultimo aparte de dicho artículo establece “SIN MENOSCABO DE LOS DERECHOS DEL PRESUNTO AGRESOR.” En alusión al contenido de la sentencia antes transcrita, podemos observar que en el caso que nos ocupa el Juez de Control, mal podría determinar el delito de flagrancia con lo simple dicho de la víctima ya que esta obligado al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público a determinar la existencia de tres (3) elementos fundamentales como son: a) que hubo un delito flagrante, b) que se trata de un delito de acción publica y c) que hubo una aprehensión infraganti. Por lo tanto, la verosimilitud de estos 3 supuestos no se deducen únicamente por lo expuesto por la víctima, se debe de deducir también del cúmulo probatorio que es de fácil obtención, ya que al ser los delitos del genero la mayoría una sub-especie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de este con el delito derivan de las pruebas que por lo general se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario o están en su entorno inmediato. Es de hacer notar que la Fiscal del Ministerio Publico cuando efectúo la imputación no individualizo conductas, se limito a imputar a los cuatro detenidos los delitos de amenaza agravada y Violencia Física Agravada… sin embargo el Juez de Control otorgo libertad plena a dos de ellos y decreto medida a mi representado por el delito de AMENAZA, por lo que podemos suponer que se fundamentó en el dicho de la víctima, sin tomar en cuenta que el Fiscal del Ministerio Público es quien dirige la investigación y quien debe delimitar la responsabilidad de cada uno de los imputados. Así mismo, considero fueron violaron derechos a mi representado, en virtud de que en la audiencia de presentación y durante su declaración estuvo presente la victima y establece nuestra constitución que el imputado deberá declarar libre de todo apremio y coacción, considerándose que la presencia de la misma pudiera ser considerada como una medida de presión. Si bien es cierto, que la ley establece que puede estar presente, la norma dice expresamente “el Juez resolverá”, por lo que debe interpretarse que mientras el imputado rinda su declaración, la victima deberá retirarse de la sala, reincorporándose al momento que el Tribunal vaya a dictar la decisión, tomando en cuenta, que el Ministerio Publico representa a la victima en todos los actos del proceso. Por todo lo expuesto, solicitamos respetuosamente se sirva analizar las actas procesales y tomando en consideración los alegatos de defensa decrete LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones por cuanto a mi representado se le ha violado una Garantía Constitucional fundamental en materia penal como es el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, todo esto conforme a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal… Para el supuesto negado que no fuera acordado lo solicitado ratificamos, que del análisis efectuado en líneas atrás, se puede comprobar que los supuestos de hecho que prevé nuestra norma adjetiva penal estan ausentes, en la motivación que el ciudadano Juez de control esgrimió para fundamentar la irrita medida cautelar. En consecuencia, solicita esta defensa sea declarado con lugar el presente recurso, REVOCANDO LA MEDIDA CAUTELAR SUSUTITUTIVA, y como consecuencia directa de ello se acuerde La LIBERTAD PLENA E INMEDIATA del ciudadano EDGAR JOSE TOVAR MAIZ…” DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Emplazada la Representante Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma dio contestación al presente recurso de apelación en los siguientes términos: “…Quien suscribe, GLORIA AMERICA MOLINA HERNANDEZ, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Auxiliar (Encargada) de la Fiscalía Vigésima Cuarta (24º) del Ministerio Público del Estado Anzoátegui ante usted respetuosamente acudo, …a los fines de DAR CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el profesional del derecho Dra. MARIA MILAGROS RAMIREZ SERFATY, en los siguientes términos: CAPITULO I DE LA ADMISIBILIDAD De conformidad con lo que a tal efecto dispone el articulo 110 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, relativo al lapso para CONTESTAR el recurso de apelación y encontrándome dentro del lapso legal a que se contraen la ut supra mencionada disposición legal, a saber, tres días hábiles (3), días hábiles procedo a DAR CONTESTACION FORMAL AL RECURSO DE APELACION a la fecha de su presentación ante el juzgado A Quo, verificados como han sido todos los requisitos de ADMISIBILIDAD. CAPITULO II DE LOS HECHOS OBJETO DEL PRESENTE PROCESO Recurrió del fallo el profesional del Derecho MARIA MILAGROS RAMIREZ SERFATY…alegando: “…Solicitamos respetuosamente se sirva analizar las actas procesales y tomando en consideración los alegatos de defensa decrete LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones por cuanto a mi representado se le ha violado una Garantía Constitucional fundamental en materia penal como es el debido proceso y el Derecho a la Defensa, todo esto conforme a lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. Para el supuesto negado que no fuera acordado lo solicitado ratificamos, que del análisis efectuado en líneas atrás, se puede comprobar que lo supuestos de hecho que prevè nuestra norma adjetiva penal esta ausentes, en la motivación que el ciudadano Juez de control esgrimió para fundamentar la irrita medida cautelar. En consecuencia, solicita esta defensa sea declarado con lugar el presente recurso, REVOCANDO LA MEDIDA CAUTELAR SUSUTITUTIVA, y como consecuencia directa de ello se acuerde La LIBERTAD PLENA E INMEDIATA del ciudadano EDGAR JOSE TOVAR MAIZ. CAPITULO III DE LA DECISION IMPUGANDA De los argumentado por la defensa esta representación fiscal, expone que el ciudadano EDGAR JOSE MAIZ TOVAR, fue presentado por la presunta comisión de delito de AMENAZAS, delito previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica de sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, este delito establece como sanción prisión de 10 a 22 meses, para lo cual se solicito en la fecha de presentación del referido imputado MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD prevista y sancionada en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en virtud de la remisión expresa que establece el articulo 64 de la Ley Orgánica de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Cabe destacar que la profesional del Derecho MARIA MILAGROS RAMIREZ SERFATY, hace mención en su escrito de apelación en el párrafo 12, sobre el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece medida privativa de libertad, no siendo esta la solicita por esta vindicta publica en el acto de presentación sino específicamente la que establece la medida sustitutiva de liberta establecida en el artículo 256 de la precitada ley, la cual se solicita y es perfectamente viable en virtud de la remisión expresa de la ley en el articulo 64… Con relación a las actas procesales el ciudadano EDGAR JOSE MAIZ TOVAR, fue aprehendido en el lugar de los hechos y en el tiempo que se establece como flagrancia, situación por la cual fue presentado ante al (sic) Tribunal de Violencia contra la Mujer, en Funciones de Control, Audiencia y Medidas y se le solicito la medida antes mencionada, todo esto en virtud de tener esta vindicta publica elementos que presumen su participación, al igual que el dicho de la victima que fue ratificado en el acto de imputación siendo este contundente al señalar al imputado de autos como el autor del delito antes mencionado, es importante mencionar que la ley establece un lapso para realizar la investigación necesaria para determinar lo pertinente y realizar el acto conclusivo correspondiente según lo que la investigación arroje como resultado. Cabe destacar que la defensa solicita nulidad de las actas ya que expresa que a su “representado le violaron una garantía constitucional fundamental en materia penal como lo es el debido proceso y el derecho a la defensa”, quedando demostrado a todas luces en dichas actas que el derecho del mismo fue debidamente respetado ya que en mismo reposa constancia de haberle informado de los mismos en su momento oportuno al igual que el de la defensa, siendo este claramente disfrutado en virtud de la representación realizada por la Dra. MARIA MILAGROS RAMIREZ SERFATY, en todo estado y grado de la causa dirimida actualmente, no existiendo a opinión de esta representación fiscal, los elementos necesarios y pertinentes para la nulidad solicitada. Por otra parte con relación a las medidas de protección y seguridad solicitadas por esta representante fiscal previstas el artículo 87, numeral 3,5,6 y 13, de la ley en mención, son justas y necesarias en virtud de que son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física. Encontrándose de esta manera llenos los extremos de el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, es imprescindible para esta representación fiscal que se mantenga la medida sustitutiva de libertad impuesta en fecha 18 de agosto del presente año, en contra del ciudadano: EDGAR JOSE MAIZ TOVAR, en virtud del delito dilucidado en actas, siendo pertinente y necesaria la misma para preservar la presencia del imputado de autos, en el proceso de realización de la investigación pertinente. CAPITULO IV PETITORIO Por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente planteadas quien suscribe, solicita sea ADMITIDA la presente CONTESTACION DE APELACION en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de control audiencias y medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante la cual se ordeno medida Sustitutiva de libertad al ciudadano EDGAR JOSE MAIZ TOVAR, la cual solicito que se mantengan las medidas cautelares y de protección dictadas en virtud de los hechos narrados anteriormente. DE LA DECISIÓN APELADA La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente: “…SEGUIDAMENTE TOMA LA PALABRA EL CIUDADANO JUEZ SEGUNDO DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS EN MATERIA DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, DR. LUIS MANUEL MANEIRO, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, EMITE EL SIGUIENTE PRONUNCIAMIENTO: PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, se decreta la aprehensión de los ciudadanos EDGAR JOSE TOVAR MAYZ, PEDRO ANTONIO NIETO USECHE, ORLANDO RAFAEL FERNANDEZ HERRERA y ENSO LUIS GOMEZ RODRIGUEZ, como flagrante y se establece que el procedimiento a seguir sea el único y especial contenido en los articulo 94 y siguientes de la ley que rige la materia. SEGUNDO: Surgen a criterio de este Juzgador suficientes y concordantes elementos de convicción los cuales se desprenden de la actas procesales tales como: Cursa folio Nº 03 y su Vto y folio 4. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 16 de Agosto de 2012, suscrito por el Funcionario DETECTIVE JOSE ARMAS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Barcelona, en la cual se hacen constar las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se produjo la aprehensión del imputado de autos. Cursa folio Nº 5 y su Vto y folio Nº 06. INSPECCION TECINCA POLICILA: 2670, de fecha 16 de Agosto de 2012, integrada por los Funcionarios: SUB COMISARIO FRANCISCO BLANCO, DETECTIVE JOSE ARMAS; AGENTE JOSE VALDERRAMA Y YORVIS GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Barcelona. Cursa folio Nº 7. ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO EDGAR JOSE TOVAR MAYZ. Cursa folio Nº 8. ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO PEDRO ANTONIO NIETO USECHE. Cursa folio Nº 9. ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO ORLANDO RAFAEL FERNANDEZ HERRERA. Cursa folio Nº 10. ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO ENSO LUIS GOMEZ RODRIGUIEZ. Cursa folio Nº 11 Vto y Folio 12. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 16 de Agosto de 2012, de la ciudadana, JOHANDRY MARINA SALAS, de nacionalidad Venezolana, Natural de Mérida Estado Mérida, de 38 años de edad, nacida el 07-07-74, Estado Civil Soltera, de Profesión u Oficio Periodista; residenciada en la Avenida Américo Vespucio, Conjunto residencial Coral Plaza, apartamento 117 Oeste, planta baja, Lecherías Estado Anzoátegui, Teléfono de Ubicación 0414-382.5629, titular de la cedula de identidad V-12.211.403. Cursa folio 13 Vto y folio 14. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 16 de Agosto de 2012, suscrita por el Funcionario, AGENTE DE INVESTIGACION I YORVIS GARCIA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Barcelona, realizada al ciudadano HECTOR LUIS PLATA MORALES, de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, de 24 años de edad, de estado civil Soltero, de Profesión u oficio Estudiante, residenciada en Conjunto residencial Morro Humbol, Torre Nº 7, PB-101, Lecherías Estado Anzoátegui, Teléfono: 0414-812-05-07, titular de la cedula de identidad numero V-19.674.769. Cursa folio Nº 15 Vto y Folio 16. ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el Detective JOSE ARMAS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Barcelona, realizada a la ciudadana ZABALETA DE TOVAR DORIS DEL VALLE, venezolana, natural de Puerto la CRUZ, Estado Anzoátegui, de 48 años de edad, de estado civil casada, de profesión u oficio Abogado, residenciada en la Avenida Piritud, Sector Playa Mansa Conjunto Residencial Clubset, piso 9, apartamento 9-A, Lecherías Barcelona Estado Anzoátegui, teléfono 0414-817-84-99, y 0416-680-26-08, cedula de identidad Nº v-8.315.260. Cursa folio N º17 OFICIO S/N, DE REMISION A LA MEDICATURA FORENSE, de fecha 16/08/2012 DE LA VICTIMA JOHANDRY MARINA SALAS. Cursa folio N º18 OFICIO S/N, DE REMISION A LA MEDICATURA FORENSE, de fecha 16/08/2012 DE LA CIUDADANA ZABALETA DE TOVAR DORIS DEL VALLE. Cursa folio Nº 19. PLANILLA UNICA BANCARIA. Cursa folio Nº 20, 21 y 22. Copia de Documento de Compraventa. Cursa folio Nº 24, 25, 26, 27, 28 y 29. Copia Certificada, Documento: 015, Tomo 068, año 2012. Cursa folio Nº 30. Copia fotostática de la cedula de Identidad y del Rif, de la ciudadana MARCANO RODRIGUEZ ZORAIDA ANTONIA. Cursa Folio Nº 31. Resultado de de reconocimiento Médico Legal de la ciudadana ZABALETA DE TOVAR DORIS DEL VALLE. Cursa Folio Nº 32. Resultado de de reconocimiento Médico Legal de la ciudadana JOHANDRY MARINA SALAS. Cursa folio Nº 33. INICIO DE INVESTIGACION; y demás actas procesales que dan motivo a la realización del expediente. TERCERO: Este Tribunal en la búsqueda de la verdad, y con fundamento en el artículo 256, del Código Orgánico Procesal Penal considera procedente aplicar a los imputados EDGAR JOSE TOVAR MAYZ , MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD prevista en el Articulo 256 Numeral 3 del Código orgánico Procesal penal, consistente en: 3) régimen de presentación periódica por ante la oficina de alguacilazgo cada treinta (30) días del referido y la contenida en el articulo 92 numerales 7 de la Ley Especial, consistente en: 7. La remisión del Imputado al Equipo Interdisciplinario adscrito a los tribunales de Violencia contra la Mujer a los fines de que se realice evaluación, por la comisión del delito de AMENAZA, contenida en el articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una libre de Violencia y al imputado ORLANDO RAFAEL FERNANDEZ HERRERA MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD prevista en el Articulo 256 Numeral 3 del Código orgánico Procesal penal, consistente en: 3) régimen de presentación periódica por ante la oficina de alguacilazgo cada treinta (30) días del referido y la contenida en el articulo 92 numerales 7 de la Ley Especial, consistente en: 7. La remisión del Imputado al Equipo Interdisciplinario adscrito a los tribunales de Violencia contra la Mujer a los fines de que se realice evaluación, por la comisión del delito de VIOLENCIA FISICA, contenida en el articulo 42 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una libre de Violencia. CUARTO: En cuanto a los ciudadanos PEDRO ANTONIO NIETO USECHE y ENSO LUIS GOMEZ RODRIGUEZ, se le concede LIBERTAD, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, bajo las restricciones referidas a las Medidas de Protección acordadas a favor de La victima. QUINTO: Se declara sin lugar la solicitud de la Defensa en relación a la Nulidad de las Actuaciones, por cuanto costa en auto a los referidos imputado le fueron impuestos sus respectivos derechos. SEXTO: en lo concerniente a solicitud de la vindicta Pública, de aplicar las MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD Consagrado en el articulo 87, numerales 3, 5, 6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una libre de Violencia, en su integridad física psicológica, sexual y patrimonial, en procura de salvaguardar los derechos de la Victima y sus familiares, decreta las referidas MEDIDAS DE PROTECCION y SEGURIDAD establecidos en los numerales 3, 5, 6 y 13 del articulo 87 de la Ley Orgánica para el Derecho de las Mujeres a una Libre de Violencia, consistente en: 3°) La salida de residencia (Conjunto Residencia Puerto Príncipe Villa Nº 270. 5º) Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la Mujer agredida, en consecuencia, imponer al presunto agresor el acercamiento a la Mujer al lugar de trabajo, de estudio y residencia; 6º) La prohibición al presunto agresor de ejercer por si o por terceras personas actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida a algún pariente. 13º) la remisión de la Victima al Equipo Interdisciplinario adscrito a los tribunales de Violencia contra la Mujer a los fines de que se realice evaluación. Se acuerda remitir en su oportunidad legal las presentes actuaciones a la Fiscalía 24º del Ministerio Público, a los fines de presentar el correspondiente acto conclusivo de la investigación. SEPTIMO: Líbrese oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas sub. Delegación Barcelona, informándole de la decisión de este Tribunal. Líbrese oficio a la oficina de Alguacilazgo, boleta de notificación a la victima. Líbrese Oficio al Equipo Interdisciplinario. Se deja constancia que la audiencia concluyó siendo las dos y cuarenta y dos (2:42) de la tarde. Terminó, se leyó y conformes firman…” DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES Fue recibido el 10 de septiembre de 2012 ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la Dra. CARMEN B. GUARATA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. Por auto de fecha 12 de septiembre de 2.012, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. PUNTO PREVIO La recurrente plantea a esta Instancia la nulidad absoluta de las actuaciones, ya que en su criterio, el Juez de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en su decisión violó una garantía constitucional fundamental a su representado como es el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la violación del derecho a la libertad consagrado en los artículos 21, 44, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera considera la defensa, que se violaron derechos a su representado en virtud que en la audiencia de presentación y durante su declaración estuvo presente la víctima, lo que en su criterio considera como una medida de presión. El segundo aparte del artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia establece lo siguiente: “…se entenderá que el hecho se acaba de cometer cuando la víctima u otra persona que haya tenido conocimiento del hecho, acuda dentro de las veinticuatro horas siguientes a la comisión del hecho punible al órgano receptor y exponga los hechos de violencia relacionados con esta ley. En este supuesto, conocida la comisión del hecho punible el órgano receptor o la autoridad que tenga conocimiento, deberá dirigirse en un lapso que no debe excederse de las doce horas hasta el lugar donde ocurrieron los hechos, recabará los elementos que acreditan su comisión y verificados los supuestos a que se refiere el presente artículo, procederá a la aprehensión del presunto agresor, quien será puesto a la disposición del Ministerio Público, según el párrafo anterior…” Evidencia esta Corte de Apelaciones de la revisión de las actas que integran el asunto principal BP01-S-2012-003457, que cursa acta de investigación penal suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual se plasmó las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se produjo la detención del hoy imputado EDGAR JOSE TOVAR MAYZ, dejando constancia que ante la comisión de un hecho punible en flagrancia procedieron a practicar la aprehensión del imputado, informándole que se encontraba detenido, la cual sirvió entre otros elementos de convicción como fundamento de la decisión. Así las cosas, corrobora esta Superioridad que la detención del hoy imputado se produjo in fraganti, no existiendo la necesidad de una orden judicial previa de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, por lo que en el caso sub júdice no se violaron garantías de orden Constitucional ni legal en cuanto a la detención del imputado tal y como lo pretende hacer ver la recurrente. De igual forma, la apelante señala que la presencia de la víctima durante la audiencia de presentación, violó derechos a su representado, considerando que éste no rindió declaración libre de coacción. A tal efecto este Tribunal Colegiado observa lo contenido en el artículo 93, tercer aparte de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, el cual expresa lo siguiente: “El Ministerio Público, en un término que no excederá de las cuarenta y ocho horas contadas a partir de la aprehensión del presunto agresor, lo deberá presentar ante el Tribunal de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el cual, en audiencia con las partes y la víctima, si ésta estuviere presente, resolverá si mantiene la privación de libertad o la sustituye por otra menos gravosa” (Subrayado de esta Corte) Conforme a la norma transcrita, se deduce que en la audiencia de presentación, las partes y la víctima, pueden hacer acto de presencia en la misma, no indicando la norma in comento que para el momento de la declaración del imputado en dicha audiencia, la víctima deba retirarse, entendiéndose entonces que ésta puede estar presente durante el desarrollo del acto e inclusive en la declaración del imputado, sin que esto represente violación de derecho alguno para este último. Consecuencia de lo expuesto, esta Instancia Colegiada considera en este punto previo, que el tribunal a quo actuó ajustado a derecho, no asistiéndole la razón a la recurrente, motivo por el cual esta Superioridad declara SIN LUGAR tales pedimentos de nulidades, al no encontrarse llenos los extremos de los artículos 190 y 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal Y ASÍ SE DECIDE. DE LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa: Solicita la impugnante, se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad y se acuerde libertad plena a su defendido por estimar, que los supuestos de hecho que prevé la norma adjetiva penal no fueron abordados en la motivación esgrimida por el Juez. De igual forma la recurrente cuestionó la medida cautelar sustitutiva dictada, en razón de haber tomado en cuenta el a quo para dictar el fallo, el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al C.I.C.P.C y el testimonio de la víctima, los cuales en criterio de la misma resultan de difícil credibilidad, así como el haber dado valor a un acta de entrevista siendo que la misma se contradice con lo manifestado por la víctima. Asimismo expresa la recurrente que los funcionarios entraron a la vivienda identificada a los autos sin orden de allanamiento y sin que se produjeran las excepciones establecidas en el artículo 210 de la norma penal adjetiva. Finalmente delata la apelante que el Juez en la recurrida incurrió en el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica por violación del artículo 87 de la ley especial, considerando la defensa que “el juez de Control se extralimitó en sus funciones al haber acordado dichas medidas y la salida del supuesto agresor de la vivienda, a quien por otra parte según sus dichos, tampoco identificó a quienes les dicto esas medidas de protección”. De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, conforme se indicó en la oportunidad de la admisión del presente recurso se le dio el trámite de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447 específicamente en el ordinal 5º de la Ley Adjetiva Penal, por cuanto el fallo apelado no tiene naturaleza de sentencia definitiva. Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 441, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente: “…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…” En relación con la solicitud de revocatoria de medida cautelar sustitutiva de libertad, por considerar la apelante que los supuestos de hecho que prevé la norma adjetiva penal no fueron abordados en la motivación esgrimida por el Juez, indicando que en la recurrida, “…no estableció las circunstancias directas que justificaban tomar tal resolución…El juez se limitó a enfatizar que se daban los elementos contenidos en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, pero sin señalar de forma concreta cuales eran los elementos de hecho y de derecho que lo llevaron a realizar tal afirmación…” Considera oportuno esta Instancia Colegiada traer a colación un extracto de lo decido por el Juzgador en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación, en el cual indicó lo siguiente: “…SEGUNDO: Surgen a criterio de este Juzgador suficientes y concordantes elementos de convicción los cuales se desprenden de la actas procesales tales como: Cursa folio Nº 03 y su Vto y folio 4. ACTA DE INVESTIGACION PENAL, de fecha 16 de Agosto de 2012, suscrito por el Funcionario DETECTIVE JOSE ARMAS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Barcelona, en la cual se hacen constar las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que se produjo la aprehensión del imputado de autos. Cursa folio Nº 5 y su Vto y folio Nº 06. INSPECCION TECINCA POLICILA: 2670, de fecha 16 de Agosto de 2012, integrada por los Funcionarios: SUB COMISARIO FRANCISCO BLANCO, DETECTIVE JOSE ARMAS; AGENTE JOSE VALDERRAMA Y YORVIS GARCIA, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Barcelona. Cursa folio Nº 7. ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO EDGAR JOSE TOVAR MAYZ. Cursa folio Nº 8. ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO PEDRO ANTONIO NIETO USECHE. Cursa folio Nº 9. ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO ORLANDO RAFAEL FERNANDEZ HERRERA. Cursa folio Nº 10. ACTA DE DERECHOS DEL IMPUTADO ENSO LUIS GOMEZ RODRIGUIEZ. Cursa folio Nº 11 Vto y Folio 12. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 16 de Agosto de 2012, de la ciudadana, JOHANDRY MARINA SALAS, de nacionalidad Venezolana, Natural de Mérida Estado Mérida, de 38 años de edad, nacida el 07-07-74, Estado Civil Soltera, de Profesión u Oficio Periodista; residenciada en la Avenida Américo Vespucio, Conjunto residencial Coral Plaza, apartamento 117 Oeste, planta baja, Lecherías Estado Anzoátegui, Teléfono de Ubicación 0414-382.5629, titular de la cedula de identidad V-12.211.403. Cursa folio 13 Vto y folio 14. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 16 de Agosto de 2012, suscrita por el Funcionario, AGENTE DE INVESTIGACION I YORVIS GARCIA, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Barcelona, realizada al ciudadano HECTOR LUIS PLATA MORALES, de nacionalidad Venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, de 24 años de edad, de estado civil Soltero, de Profesión u oficio Estudiante, residenciada en Conjunto residencial Morro Humbol, Torre Nº 7, PB-101, Lecherías Estado Anzoátegui, Teléfono: 0414-812-05-07, titular de la cedula de identidad numero V-19.674.769. Cursa folio Nº 15 Vto y Folio 16. ACTA DE ENTREVISTA, suscrita por el Detective JOSE ARMAS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sub. Delegación Barcelona, realizada a la ciudadana ZABALETA DE TOVAR DORIS DEL VALLE, venezolana, natural de Puerto la CRUZ, Estado Anzoátegui, de 48 años de edad, de estado civil casada, de profesión u oficio Abogado, residenciada en la Avenida Piritud, Sector Playa Mansa Conjunto Residencial Clubset, piso 9, apartamento 9-A, Lecherías Barcelona Estado Anzoátegui, teléfono 0414-817-84-99, y 0416-680-26-08, cedula de identidad Nº v-8.315.260. Cursa folio N º17 OFICIO S/N, DE REMISION A LA MEDICATURA FORENSE, de fecha 16/08/2012 DE LA VICTIMA JOHANDRY MARINA SALAS. Cursa folio N º18 OFICIO S/N, DE REMISION A LA MEDICATURA FORENSE, de fecha 16/08/2012 DE LA CIUDADANA ZABALETA DE TOVAR DORIS DEL VALLE. Cursa folio Nº 19. PLANILLA UNICA BANCARIA. Cursa folio Nº 20, 21 y 22. Copia de Documento de Compraventa. Cursa folio Nº 24, 25, 26, 27, 28 y 29. Copia Certificada, Documento: 015, Tomo 068, año 2012. Cursa folio Nº 30. Copia fotostática de la cedula de Identidad y del Rif, de la ciudadana MARCANO RODRIGUEZ ZORAIDA ANTONIA. Cursa Folio Nº 31. Resultado de de reconocimiento Médico Legal de la ciudadana ZABALETA DE TOVAR DORIS DEL VALLE. Cursa Folio Nº 32. Resultado de de reconocimiento Médico Legal de la ciudadana JOHANDRY MARINA SALAS. Cursa folio Nº 33. INICIO DE INVESTIGACION; y demás actas procesales que dan motivo a la realización del expediente. TERCERO: Este Tribunal en la búsqueda de la verdad, y con fundamento en el artículo 256, del Código Orgánico Procesal Penal considera procedente aplicar a los imputados EDGAR JOSE TOVAR MAYZ , MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD prevista en el Articulo 256 Numeral 3 del Código orgánico Procesal penal, consistente en: 3) régimen de presentación periódica por ante la oficina de alguacilazgo cada treinta (30) días del referido y la contenida en el articulo 92 numerales 7 de la Ley Especial, consistente en: 7. La remisión del Imputado al Equipo Interdisciplinario adscrito a los tribunales de Violencia contra la Mujer a los fines de que se realice evaluación, por la comisión del delito de AMENAZA, contenida en el articulo 41 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una libre de Violencia…” De lo transcrito anteriormente, se constata que el jurisdicente acreditó la existencia de un hecho punible y de fundados elementos de convicción que consideró para dictar su pronunciamiento, estando razonadas y fundamentadas las circunstancias que le llevaron a dictar la medida cuestionada, cumpliendo con las formalidades esenciales de un pronunciamiento. En abundancia de lo anteriormente expuesto, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2002, en el expediente N° 02-2221, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente: “…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…” (Omisis) (Subrayado de esta Corte) Conforme a la jurisprudencia previamente citada se verifica, que la motivación de la decisión en la etapa de la celebración de la audiencia de presentación no debe ser exhaustiva. De igual forma la recurrente cuestionó la medida cautelar sustitutiva dictada, arguyendo para ello que el a quo para dictar el fallo tomó en cuenta, el acta policial suscrita por los funcionarios adscritos al C.I.C.P.C y el testimonio de la víctima, los cuales en criterio de la misma resultan de difícil credibilidad, así como el haber dado valor a un acta de entrevista siendo que la misma se contradice con lo manifestado por la víctima. Ahora bien, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, en el Expediente N° 06-0873, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, ha hecho interpretación a la aprehensión en los delitos de género, a la luz del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, precisándose: “… (Omissis)… La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos…Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar… Ante la relevancia y la enfermedad social que causan ciertos delitos, su persecución, respetando los derechos humanos absolutos, se coloca por encima de algunos de derechos humanos individuales. La prevención del mal social tiene tanto fundamento constitucional como los derechos humanos individuales (…)” (vid. op. cit. p. 81). Es la reprobación de lo que se califica como “mal social”, entre otras circunstancias, lo que debe condicionar la interpretación de las instituciones que inspiran las normas, entre ellas, la flagrancia. Por ello, lo que se trata aquí es de reconceptualizar viejos conceptos, de precisar cómo esta institución que nació en el derecho procesal penal adquiere sus características propias dentro del ámbito de los Derechos Humanos, volviéndose un concepto novedoso que estatuye las leyes especiales de discriminación positiva; y de cómo, sin irrespetar el test de la razonabilidad y el de la proporcionalidad, se puede garantizar el derecho de las mujeres a tener una vida libre de violencia, más aun cuando es obligación de la jurisdicción constitucional construir una jurisprudencia progresiva más próxima con la realidad y con las necesidades sociales; es decir, más representativa de la complejidad y de la pluralidad de la idea de justicia tal como está siendo reclamada socialmente. En ese sentido, el test de la razonabilidad y de la proporcionalidad es el punto de apoyo de la ponderación entre bienes jurídicos de rango constitucional. Su aplicación implica: la adecuación de los medios implementados para conseguir un fin válido; la necesidad de instrumentar ese medio; y la proporcionalidad propiamente dicha entre el medio y el fin. De estos tres parámetros el segundo es el de mayor dificultad, porque implica que no debe existir un medio menos gravoso para lograr el objetivo. Trasladadas estas nociones a los delitos de género, la concreción del test de la razonabilidad y de la proporcionalidad implica que el fin constitucional (la protección de las mujeres víctimas de la violencia de género) sólo puede ser logrado de forma efectiva, en lo inmediato, mediante las medidas cautelares de protección, entre ellas, la detención del agresor cuando es sorprendido in fraganti; pero determinar si esta medida cautelar de protección es la menos gravosa no puede ser hecha exclusivamente desde la óptica del agresor, que pretende el derecho a la libertad personal estipulado en el artículo 44 de la Constitución; sino también desde la óptica de la mujer víctima, que invoca su derecho a la vida libre de violencia con fundamento en los artículos 55 y 22.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Sólo de este modo la ponderación de los bienes jurídicos constitucionales en conflicto adquiere una dimensión real en el ámbito del juzgamiento de los derechos constitucionales en conflicto, recayendo en el juez la responsabilidad de ponderar los aludidos bienes jurídicos, y de aquilatar la efectividad de la medida positiva de protección. El núcleo del asunto radica en la ponderación que merece los valores protegidos constitucionalmente a la mujer víctima y al agresor. Este ejercicio de razonabilidad evita que la detención del agresor o del sospechoso sea arbitraria, además de tenerse que cumplir con los requisitos legales establecidos para la flagrancia con las particularidades que para este tipo de delitos se desprende del tema probatorio. En definitiva, se instrumenta una medida de protección efectiva a favor de la mujer víctima de la violencia de género, y se le garantiza al agresor o sospechoso que cuando esa medida se instrumenta se hará en apego a los requisitos que para determinar la flagrancia instrumenta el ordenamiento jurídico; eso sí, con una visión real de las dificultades probatorias que aparejan los delitos de género. Con base en esta idea, debe superarse en los delitos de género el paradigma del “testigo único” al que se hizo referencia párrafos atrás; aunque como contrapartida, tiene que corroborarse el dicho de la parte informante con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso. En efecto, es innegable que los delitos de género no se cometen frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la mujer víctima para determinar la flagrancia en estos casos es someter la eficacia de la medida a un requisito de difícil superación. Al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la mujer víctima usualmente sea la única observadora del delito, con la circunstancia calificada, al menos en la violencia doméstica; de que los nexos de orden familiar ponen a la mujer víctima en el estado de necesidad de superar el dilema que significa mantener por razones sociales la reserva del caso o preservar su integridad física. Por tanto, para determinar la flagrancia no es imprescindible tener un testimonio adicional al de la mujer víctima, lo que sí es imprescindible, como se explicará de seguidas, es corroborar con otros indicios la declaración de la parte informante. No puede entenderse ni presumirse “que en todos los casos de denuncia de violencia de género se presuponga, de entrada, [que] hay flagrancia”, pues tiene que corroborarse con otros indicios la declaración de la parte informante (vid. sent. SC/TSJ Nº 1597/2006 de 10 de agosto). De hecho, al recibir la petición del Fiscal del Ministerio Público, el Juez de Control debe determinar igualmente los tres supuestos a que se hicieron referencia (que hubo un delito flagrante, que se trata de un delito de acción pública, y que hubo una aprehensión in fraganti). Por tanto, la verosimilitud de estos tres supuestos no se deducen únicamente del dicho de la mujer víctima, se debe deducir también, como hemos venido diciendo, del cúmulo probatorio que es de fácil obtención; pues, al ser los delitos de género en su mayoría una subespecie de los delitos contra las personas, la identificación del agresor y la vinculación de éste con el delito deriva de las pruebas que, por lo general, se hallan en la humanidad de la mujer víctima y en la del victimario, o están en su entorno inmediato. En ese sentido, para corroborar la declaración de la mujer víctima deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito….En definitiva, la flagrancia en los delitos de género viene determinada por la percepción que se tiene de los elementos que hacen deducir, prima facie, la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, causalidad que deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Como consecuencia jurídica directa acarrea la detención in fraganti, esto es, sin orden de inicio de investigación y sin orden judicial, ello para asegurar la tutela del objeto jurídico protegido; esto es, de integridad física de la mujer víctima… (Omissis)…” (Subrayado y negritas de éste Tribunal de Control). Como muy bien ha interpretado la Sala, lo particular de la naturaleza de los delitos de género, hace que la prueba de la flagrancia sea exigida en la forma y en el grado que corresponda al delito, debiendo superarse el paradigma del “testigo único” aunque como contrapartida, el dicho de la parte informante tiene que corroborarse con otros indicios esclarecedores que permitan establecer el nexo de causalidad entre el delito y su autor o sospechoso y que la relación de causalidad entre el delito y el supuesto autor, deberá demostrarse y/o desvirtuarse en el proceso. Siendo ello así, no comparte esta Superioridad la opinión de la recurrente, en cuanto a la falta de motivación de la decisión, toda vez que el Juzgador fundamentó el fallo al estimar no sólo el dicho de la víctima sino otros elementos de convicción señalados en el punto segundo de la recurrida y de considerar la defensa a los mismos de poca credibilidad, tiene la oportunidad de desvirtuarlos durante el proceso el cual apenas se encuentra en fase preparatoria, debiéndose declarar SIN LUGAR esta denuncia Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, denuncia la defensa que los funcionarios entraron a la vivienda sin orden de allanamiento y sin que se produjeran las excepciones establecidas en el artículo 210 de la norma penal adjetiva. Esta Corte de Apelaciones estima prudente resaltar la sentencia N° 747, de fecha 05 de mayo de 2005, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAZZ, en el expediente N° 04-0047, la cual es del tenor siguiente: “…Con ocasión del acto procesal..., la legitimada pasiva dictó auto mediante el cual: Declaró sin lugar la solicitud de nulidad que presentó la Defensa de los imputados, en relación con la medida, que habrían llevado a cabo autoridades policiales, de privación de libertad personal bajo la cual fueron presentados judicialmente los imputados, así como con el allanamiento que practicaron dichas autoridades en el domicilio de los actuales quejosos (…) Los actuales quejosos denunciaron que fueron violados sus derechos fundamentales a la libertad personal y a la inviolabilidad del hogar doméstico, por parte de la autoridad policial que actuó en el procedimiento que antes fue narrado, situación esta que fue convalidada por la actual legitimada pasiva, pues dicha jurisdicente expidió la medida cautelar privativa de libertad a la cual están sometidos actualmente, con base en pruebas que fueron obtenidas de manera contraria a la Constitución y la Ley. En relación con el antecedente alegato, esta Sala expresa las siguientes consideraciones: No obstante la calificación que, de allanamiento, dieron el Ministerio Público y el Tribunal de Control, a la actuación de la autoridad policial, que ha quedado descrita anteriormente, así como a la justificación legal que el referido órgano jurisdiccional dio a dicho procedimiento, lo cierto es que dicha autoridad policial dio respuesta a una denuncia sobre la comisión, en curso, de un delito. En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bien, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de la libertad (artículos 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que, en casos como el presente, implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente, calificación que emana del contenido no controvertido de los autos, la cual lleva la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, a una situación de flagrancia, bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible. Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de la autoridad policial fue bajo una situación de flagrancia, razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal. Omisis…” De la sentencia parcialmente transcrita, esta Alzada evidencia que en el caso sub examine, la recurrente alega la falta de orden de allanamiento y que no estaba dado el supuesto que como excepción establece el artículo 210 de la norma adjetiva penal, sin embargo esta Instancia Colegiada como bien lo señaló en el punto previo, corroboró que la detención del hoy imputado se produjo in fraganti, obedeciendo los funcionarios policiales al llamado que les hicieran ante la presunta comisión de un hecho punible, observándose que se dejó constancia de ello en el acta policial, razón por la cual los funcionarios actuantes tuvieron la obligación de impedir la continuación de un hecho punible, lo que en otros términos se traduce en que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a una situación de flagrancia (artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal). De manera que, esta Corte de Apelaciones, como asegurador de derechos y garantías Constitucionales a tenor de lo previsto en los artículos 7 y 334 de nuestra Carta Magna no consigue violación a derecho Constitucional, ni garantía procesal vulnerada en contra del imputado de actas; considerando que la conducta de los funcionarios actuantes encuadró en la excepción que dispone el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal como se señaló en líneas anteriores “la obligación de impedir la continuación de un hecho punible”, no violentándose norma Constitucional, ni legal, en base a lo anterior, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR esta denuncia Y ASÍ SE DECIDE. Como última denuncia delata la apelante que el Juez en la recurrida incurrió en el vicio de errónea aplicación de una norma jurídica por violación del artículo 87 de la ley especial, considerando la defensa que “el juez de Control se extralimitó en sus funciones al haber acordado dichas medidas y la salida del supuesto agresor de la vivienda, a quien por otra parte según sus dichos, tampoco identificó a quienes les dicto esas medidas de protección”. De lo anterior, considera esta Superioridad oportuno traer a colación sentencia de fecha 11 de mayo del presente año, Nº 574, Expediente N° 11-1108 dictada en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHÁN en la cual se estableció lo siguiente: “…Es importante resaltar que las medidas cautelares tienen como finalidad general garantizar las resultas del proceso, ante un inminente riesgo de que quede ilusiona la pretensión del accionante, siendo en materia penal la regularidad del proceso penal mediante la evasión u obstaculización del proceso penal; y en materia de violencia de género estas medidas cautelares de protección tienen -aparte de este carácter instrumental- la finalidad de velar por la regularidad del proceso, el de garantizar la integridad física, psicológica y sexual de la mujer presuntamente agraviada, atendiendo a la finalidad de la Ley que es prevenir, sancionar y erradicar toda forma de violencia contra la mujer, siendo una obligación del tribunal el de garantizar el disfrute de los derechos de la misma sin que se vean amenazados ante posibles agresiones actuales o probables...” De igual forma dispone el artículo 91 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Viva Libre de Violencia lo siguiente: Artículo 91 Disposiciones Comunes sobre las Medidas de Protección y Seguridad “El Tribunal de Violencia contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas, podrá: 1. Sustituir, modificar, confirmar o revocar las medidas de protección impuestas por el órgano receptor. 2. Acordar aquellas medidas solicitadas por la mujer víctima de violencia o el Ministerio Público. 3. Imponer cualquier otra medida de las previstas en los artículos 87 y 92, de acuerdo con las circunstancias que el caso presente. Parágrafo Primero: Si la urgencia del caso lo amerita no será requisito para imponer la medida, el resultado del examen médico correspondiente, pudiendo subsanarse con cualquier otro medio probatorio que resulte idóneo, incluyendo la presencia de la mujer víctima de violencia en la audiencia.” Este artículo faculta, entre otras, a los Tribunales de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a acordar las medidas establecidas en el artículo 87 ejusdem y que en su momento hubiesen sido solicitadas por la mujer víctima o el Ministerio Público. De igual forma dispone el encabezado del artículo 87 de la Ley especial lo siguiente: “las medidas de protección y de seguridad son de naturaleza preventiva para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en esta Ley, evitando así nuevos actos de violencia y serán de aplicación inmediata por los órganos receptores de denuncia.” El precepto citado indica, que las medidas de protección y de seguridad tienen naturaleza preventiva las cuales procuran resguardar a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial. Las medidas de protección y de seguridad, amen de ser de naturaleza preventiva, como ya se afirmó, también persigue neutralizar toda acción que viole o amenace los derechos contemplados en la Ley. La Vindicta Pública tiene la obligación de investigar y el sujeto contra quien obra las medidas de desvirtuar las razones por las cuales se dictaron. Al ser de tal naturaleza las Medidas que aquí se cuestionan, tal y como lo indica el artículo 88 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, bien de oficio o a petición de parte, las mismas pueden ser modificadas, sustituidas o revocadas en caso de existir elementos probatorios que determinen su necesidad, pudiendo la impugnante tal y como lo expresa el artículo in comento solicitar su revocación. Como se acotó anteriormente, de conformidad con el artículo 91 de la Ley Especial, los Tribunales de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas se encuentran plenamente facultados para decretar las medidas de protección que le fueren solicitadas, previamente verificando que existan elementos probatorios que determinen su necesidad, observando esta Alzada del examen de la resolución cursante en el asunto principal que el juez señaló: “MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD: de conformidad con la solicitud presentada de la Vindicta Pública y en virtud de que el espíritu, propósito y razón de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, busca salvaguardar la integridad física y Psicológica de la mujer y en su entorno familiar en forma expedita y efectiva de toda acción que viole o amenace los derechos contemplados en ella, en procura de evitar nuevos hechos de violencia por parte del imputado. En la presente causa, la presunta victima narra en la denuncia que el imputado realizó acciones típicas de la violencia de género contra su persona, razón por la cual y en respeto y garantía de los principios de la tutela judicial efectiva y de protección a la victima, quien aquí juzga decide imponer las medidas de protección y seguridad consagradas en el articulo 87 numerales; 3, 5, 6 y 13 de la citada Ley… Asimismo, indicó el Juzgador en la resolución que: “…Se impuso las Medidas de Protección y Seguridad a la Víctima, consagradas en el artículo 87 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en sus numerales: 3, 5, 6 y 13 de la citada Ley, las cuales consisten en: 3) Salida de los ciudadanos de la Residencia donde ocurrieron los hechos, 5) Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer al lugar de trabajo, estudio y residencia. 6) la prohibición a los imputados de ejercer ningún tipo de amenazas ni agresiones físicas y/o psicológicas en perjuicio de la Víctima antes mencionada; así como de ejercer por si o por terceras personas actos de persecución, intimidación o acoso a ella o a algún integrante de su familia y 13) Referida a la remisión de la Víctima al Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia a los fines de recibir orientación…” De manera que, el pronunciamiento del a quo obedeció a la solicitud que hiciere el Ministerio Público en respeto y garantía de los principios de la tutela judicial efectiva y de protección a la víctima, de igual forma en la decisión se indica “…salida de los ciudadanos…” debiendo entenderse que la misma fue dictada en contra de los imputados de autos, todo ello en atención al resguardo de los derechos de la mujer, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, considerando esta Instancia Superior que al encontrarse facultado por mandato de la Ley el Juez de Control, Audiencias y Medida para decretar medidas de protección y de seguridad, el mismo no se extralimitó en sus funciones, por consiguiente se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASI SE DECIDE. En base a los alegatos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera procedente declarar SIN LUGAR, como en efecto se declara el recurso de apelación, interpuesto por la Abogada MARIA MILAGROS RAMIREZ, en su carácter de defensora privada del imputado, EDGAR JOSE TOVAR MAYZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.390.438, contra la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2012 por el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a su representado, de conformidad con el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, por encontrarse ajustada a derecho el decreto de la misma, y al no evidenciarse las violaciones invocadas Y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por la Abogada MARIA MILAGROS RAMIREZ, en su carácter de defensora privada del imputado, EDGAR JOSE TOVAR MAYZ, titular de la cédula de identidad Nº 5.390.438, contra la decisión dictada en fecha 18 de agosto de 2012 por el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva a su representado, de conformidad con el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de AMENAZA, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida libre de Violencia, por encontrarse ajustada a derecho el decreto de la misma, y al no evidenciarse las violaciones invocadas. Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal a quo. Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen. LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES LA JUEZA PRESIDENTA Dra. LINDA FERNANDA SILVA LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE LA JUEZA SUPERIOR Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ LA SECRETARIA Abg. ZAIDA INMACULADA SAVERY.