TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 02 de octubre de 2012
202º y 153º

ASUNTO: BP01-R-2012-000051
PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBAEZ.

Se recibió recurso de apelación de conformidad con lo establecido en artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el abogado JOSÉ TOMÁS BELLO MEDINA, en su condición de defensor de confianza del acusado LUIS ALFONZO ARMAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.513.404, contra la decisión dictada por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de celebrarse audiencia preliminar en fecha 16 de abril de 2012, en la cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa referida a la prueba de amniocentesis y a la prueba de ADN.

Dándosele entrada en fecha 05 de junio de 2012, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la DRA. MAGALY BRADY URBEZ; quien con tal carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Yo, JOSE TOMAS BELLO MEDINA…actuando en mi carácter de Defensor de Confianza del ciudadano: LUIS ALFONZO ARMAS…estando dentro del lapso legal para interponer formal RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO…contra la decisión dictada por ese Tribunal…y donde Niega la Admisión de la Prueba de Amniocentesis que fuere ordenada primeramente practicar por ese mismo Tribunal a la Adolescente…mediante Auto Razonado de fecha 8 de Marzo de 2012, así como las Pruebas de ADN ordenadas practicar al ciudadano JOSE RAMON AREVALO OLIVARES, y a mi defendido LUIS ALFONZO ARMAS, sin motivación y fundamento alguno…sin que medie ningún criterio médico o científico para fundamentar la Negativa de la Admisión de las Pruebas, y sin que haya pronunciado acerca de la licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofertadas y negadas por el Tribunal, lo cual de conformidad con lo establecido en el Artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, le está causando a mi defendido…un gravamen irreparable, al conculcarle el derecho a la defensa, el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso.
FUNDAMENTACIÓN LEGAL DEL RECURSO
El presente motivo se fundamenta en el ordinal 5º del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de con la decisión dictada en fecha 16 de Abril de 2012, se le está causando un gravamen irreparable a mi defendido LUIS ALFONZO ARMAS, al no ser admitidas la Prueba de AMNIOCENTESIS, que este Tribunal ordenó practicar a la presunta víctima…así como las pruebas de ADN ordenadas practicar al ciudadano JOSE RAMON AREVALO OLIVARES y a mi defendido LUIS ALFONZO ARMAS TORREALBA, según Auto Razonado de Violencia Contra La Mujer en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui…tampoco dice nada ni motiva la Negativa de dichas Pruebas en el Auto de Apertura a Juicio de la presente Causa dictado en la misma fecha, ni se pronuncia acerca de la licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofertadas y negadas por el Tribunal.
…En virtud de lo antes expuesto, esta Defensa Técnica interpone el presente Recurso de Apelación, por considerar que ni en el acta de Audiencia Preliminar de fecha 16 de Abril de 2012…ni en el Auto de Apertura a Juicio de la misma fecha…existe el debido pronunciamiento sobre la solicitud y ratificación del resultado de la Prueba de AMNIOCENTESIS, que este Tribunal Ordenó practicar a la presunta víctima…así como las pruebas de ADN ordenadas practicar al ciudadano JOSE RAMON AREVALO OLIVARES y a mi defendido LUIS ALFONZO ARMAS TORREALBA, según Auto Razonado de fecha 8 de Marzo de 2012, toda vez, que del contenido del acta de la Audiencia Preliminar, podernos apreciar, que no existe un fundamento o exposición coherente que haga referencia a la solicitud invocada y mucho menos existe en el Auto de Apertura a Juicio Oral y Público, una explicación clara y precisa que motive los fundamentos del juzgador para sustentar su pronunciamiento, o al menos conocer su criterio, y así saber los motivos que lo llevaron a concluir que las pruebas de Amniocentesis y de ADN no eran procedentes, pues no existe en Autos un criterio médico o científico que así lo avalen…
PETITORIO
…por todos lo antes expuestos, y en ejercicio al Derecho a la Defensa de mi representado ciudadano LUIS ALFONZO ARMAS TORREALBA, solicita que el presente Recurso de Apelación sea declarada Con Lugar y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículoss191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la Nulidad por inconstitucional de la mencionada decisión y como efecto subsidiario la realización de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez de Control distinto al que no emitió el debido pronunciamiento a la cuestión sometida a su conocimiento, y negó la admisión de las pruebas ofertadas y ratificadas en la Audiencia Preliminar…

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Representación del Ministerio Público, a los fines legales del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, la misma no dio contestación al presente recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada, expresa lo siguiente:

“…OÍDO LO EXPUESTO EN ESTA AUDIENCIA ESTE TRIBUNAL DE CONTROL, AUDIENCIA Y MEDIDAS Nº 02, DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECRETA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 330 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: PRIMERO: Se admite totalmente la acusación interpuesta por la Vindicta Pública, en contra del ciudadano LUIS ALFONZO ARMAS TORREALBA, que fueron narrados por la Vindicta Pùblica en esta audiencia, por considerar que la conducta desplegada por el acusado encuadra dentro de los verbos rectores a que hace referencia el tipo penal antes señalado, por cuanto se observa que el mismo cumple a cabalidad con todos y cada uno de los requisitos a que hace referencia el articulo 326 del código orgánico procesal penal.- SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito de acusación, ratificadas en esta audiencia, por su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y público,. TERCERO: Así mismo se admite las pruebas presentada por la Defensa de Confianza, así como el Principio de la Comunidad de las pruebas. CUARTO: Se decreta sin lugar la Medida cautelar Sustitutiva de Libertad solicitada por la Defensa de Confianza, en virtud de que efectivamente aun cunado el escrito acusatorio hace mención a una Medida Cautelar, la misma no existe, ya que la Medida impuesta en la oportunidad de la audiencia de presentación fue una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad e igualmente fue ratificada la misma en escrito anterior y en este acto, en consecuencia queda subsanado el error material, del escrito acusatorio, Asimismo establece Articulo 251 Eiusdem, que: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;… De igual manera el Parágrafo Primero del Articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; en el presente caso estamos en presencia de uno delito cuya pena es igual a lo establecido en la precitada norma, vale decir, existe una presunción razonable de peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer al hoy acusado de autos, por lo que este Tribunal considera que lo procedente y ajustado a derecho es negar lo solicitado por la defensa de confianza, aunado al hecho de que tampoco han variado las circunstancias de modo, tiempo y lugar que motivaron la Medida Privativa de Libertad. QUINTO: En relación a la Prueba de Amniocentesis y a la prueba de ADN, este Tribunal considera que la misma en virtud de la negativa de la Representante y victima directa, no se realiza por cuanto es un riesgo para la victima como para el feto, por tal razón, se decreta sin lugar la solicitud presentada por la Defensa de Confianza. SEXTO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte nuevamente e impone al LUIS ALFONZO ARMAS TORREALBA, plenamente identificados de los preceptos Constitucionales establecidos en el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esencialmente los referidos a la presunción de inocencia que acompaña a todo administrado durante el devenir del proceso, así como del derecho-facultad de declarar o no en esta oportunidad, en el entendido que su declaración es un medio de Defensa para él. Asimismo se procede a imponerle acerca de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, para la imposición de la pena, conforme al contenido del articulo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al imputado LUIS ALFONZO ARMAS TORREALBA, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestando: “NO ADMITO LOS HECHOS”. Es todo. SEPTIMO: Se mantiene el mismo sitio de reclusión. OCTAVO: Se ordena APERTURAR A JUICIO ORAL Y PUBLICO, la causa seguida al acusado LUIS ALFONZO ARMAS TORREALBA, por la comisión del Delito de ACTO CARNAL CON VICTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, en perjuicio de la adolescente Y. D J. A. B. (Identidad Omitida). NOVENO: Se ordena la expedición de copias simples de la presente acta al Fiscal 23º del Ministerio Público, y a la Defensa de confianza copia Certificada. DECIMO: Se ordena a Secretaría remitir las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo en el lapso legal correspondiente. Así mismo se insta a las partes a concurrir al Tribunal de Juicio correspondiente dentro de los cinco (05) días siguientes a la celebración de esta audiencia. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Asimismo Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara Terminada la presente Audiencia, a la una y cinco (03:30 p.m.) de la tarde. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase…” (Sic)

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido en fecha 05 de junio de 2012 ante esta Corte de Apelaciones cuaderno separado, contentivo del recurso de apelación, dándose entrada se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución le correspondió la ponencia a la DRA. MAGALY BRADY URBAEZ; quien con el carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

Posteriormente en fecha 06 de junio de 2012, se acordó la remisión de la presente apelación a su Tribunal de origen a los fines de que consignara copia debidamente certificada de la decisión apelada.

En fecha 29 de junio de 2012 reingresa el recurso de apelación, una vez cumplida la comisión encomendada.

En fecha 12 de julio de 2012, fue admitido el recurso de apelación, conforme al artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 18 de julio de 2012, se libro oficio al Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, solicitando la causa principal signada con el Nº BP01-S-2012-000561, a los fines de resolver el presente Recurso de Apelación.

En fecha 25 de julio de 2012 se recibió oficio emanado del Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 2 de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual informa a esta Corte de Apelaciones que la causa principal solicitada a ese Despacho, fue remitida al Tribunal de Juicio Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia desde el 23 de abril de 2012, en virtud de haberse dictado auto de apertura a juicio.

En fecha 30 de julio de 2012 la DRA. LUZ VERONICA CAÑAS IZAGUIRRE, se aboca al conocimiento de la presente causa en su condición de Jueza Superior temporal de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ante la falta temporal de la de la DRA. MAGALY BRADY URBAEZ, quien se encontraba de permiso a partir del 30 de julio de 2012.

En esa misma fecha se dictó auto mediante el cual esta Instancia Superior, solicitó nuevamente la causa principal al Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 2 de este Circuito Judicial Penal.

En fecha 04 de septiembre de 2012, fue ratificada la solicitud de la causa principal al Tribunal de origen; siendo recibida en esta Instancia Superior en fecha 14 de septiembre de 2012.

LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Al analizar el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto por abogado JOSÉ TOMÁS BELLO MEDINA, en su condición de defensor de confianza del acusado LUIS ALFONZO ARMAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.513.404, se desprende que la defensa técnica como único punto impugnado establece que el Tribunal de Instancia no realizó el debido pronunciamiento sobre la solicitud de la defensa referido a la admisión del resultado de la prueba de AMNIOCENTESIS que el Tribunal de Instancia ordenó practicar a la víctima (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y la prueba de ADN ordenadas practicar a los ciudadanos JOSÉ RAMÓN AREVALO OLIVARES y LUIS ALFONZO ARMAS TORREALBA; estableciendo la defensa que no existe un fundamento o exposición coherente que haga referencia el Juez de Instancia a la solicitud invocada y muchos menos existe según su criterio en el auto de apertura a juicio una explicación clara y precisa que motive los fundamentos del Juzgador para sustentar su pronunciamiento, por lo cual la defensa considera que la motivación de dicha decisión no puede considerarse cumplida con una exigua manifestación del Juez de la recurrida.

Finalmente el impugnante solicita sea declarada con lugar el presente recurso de apelación y se decrete la nulidad por inconstitucional de la decisión dictada en fecha 16 de abril de 2012 de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando consecuencialmente a la declaratoria de nulidad la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado.

Nuestro Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 441 faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Delimitado el punto de impugnación alegado por el recurrente, revisada como ha sido la causa principal signada con el Nº BP01-S-2012-000561, así como la decisión recurrida, evidencia esta Alzada lo siguiente:

Como único punto impugnado establece la defensa técnica que el Tribunal de Instancia no realizó el debido pronunciamiento sobre la solicitud de la defensa referido a la admisión del resultado de la prueba de AMNIOCENTESIS que el Tribunal de Instancia ordenó practicar a la víctima (identidad omitida conforme al artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y la prueba de ADN ordenadas practicar a los ciudadanos JOSÉ RAMÓN AREVALO OLIVARES y LUIS ALFONZO ARMAS TORREALBA; estableciendo la defensa que no existe un fundamento o exposición coherente que haga referencia el Juez de Instancia a la solicitud invocada y muchos menos existe según su criterio en el auto de apertura a juicio una explicación clara y precisa que motive los fundamentos del Juzgador para sustentar su pronunciamiento, por lo cual la defensa considera que la motivación de dicha decisión no puede considerarse cumplida con una exigua manifestación del Juez de la recurrida, por lo que considera que le causa un gravamen irreparable.

Solicitando sea declarada con lugar el presente recurso de apelación y se decrete la nulidad por inconstitucional de la decisión dictada en fecha 16 de abril de 2012 de conformidad con lo establecido en los artículos 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando consecuencialmente a la declaratoria de nulidad la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Juez de Control distinto al que emitió el pronunciamiento impugnado.

A los fines dar respuesta a la denuncia realizada por el impugnante, esta Instancia Superior ha verificado de la causa principal signada con el Nº B01-S-2012-000561, que al folio ciento ochenta y siete (187) de la pieza I de la mencionada causa principal que cursa acta de fecha 16 de marzo de 2012, levantada por el representante del Ministerio Público, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

“…En virtud de lo arriba planteado por la defensa según escrito consignado, así como copia fotostática del auto in cometo, este Despachó fiscal, acuerda librar boletas de citación a los ciudadanos Gregoria Velisario progenitora de la adolescente…, así como la mencionada adolescente, al igual que el ciudadano José Ramón Arévalo Olivares. A los fines de imponerles del contenido del escrito y el auto del Tribunal…”

Cursa igualmente al folio doscientos cuarenta y seis (246) de la pieza I de la ut supra mencionada causa principal, oficio Nº 0170-2012 suscrito por el Fiscal Auxiliar Vigésimo Tercero del Ministerio Público de este Estado, mediante el cual consigna tres actas de entrevistas levantadas en fechas 27 de marzo de 2012, a los ciudadanos JOSÉ RAMÓN AREVALO OLIVARES, GREGORIA ANTONIA VELISARIO y la adolescente (identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

En las actas de entrevistas anteriormente referidas cursantes en los folios 248 y 249, levantadas a las ciudadanas GREGORIA ANTONIA VELISARIO y a la adolescente (identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), respectivamente, el Fiscal del Ministerio Público dejó constancia de lo siguiente:

“…GREGORIA ANTONIA VELISARIO…y en consecuencia expuso: “En el día de hoy fui citada por este despacho con la finalidad de informarme sobre las pruebas de ADN y prueba de AMNIOSISTECIS (SIC) que fue ordenado por el tribunal, para comprobar la paternidad del niño que esta esperando mi hija…yo no estoy de acuerdo con estas pruebas, porque corre en riesgo mi hija, y esta en peligro su vida y la del bebe que espera…”
“… (identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)…en compañía de su representante legal de nombre: GREGORIA ANTONIA VELISARIO...expuso:…yo no estoy de acuerdo de que me practiquen estas pruebas porque con esto mi vida corre peligro y meda mucho miedo…”

De allí pues se evidencia que la víctima adolescente (identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quien se encontraba debidamente representada por su progenitora GREGORIA ANTONIA VELISARIO, manifestó a viva voz ante el Fiscal Vigésimo Tercero del Ministerio Público que no estaba de acuerdo que le practicaran las pruebas de ADN y AMNIOCENTESIS porque con las mismas su vida corría peligro, manifestando miedo. En base a lo anterior, queda claro para esta Instancia Superior que tanto la adolescente así como su progenitora no estaban de acuerdo la práctica de los referidas pruebas al considerar que de realizarse las mismas pondrían en riesgo tanto al feto como a la adolescente víctima, al punto que la adolescente (identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), manifestó directamente: “…me da mucho miedo…”

Destacamos pues, la actuación del Tribunal de Instancia, la cual a los efectos de celebrar en fecha 16 de abril de 2012 la audiencia preliminar, entre otras cosas estableció lo siguiente:

“…QUINTO: En relación a la Prueba de Amniocentesis y a la prueba de ADN, este Tribunal considera que la misma en virtud de la negativa de la Representante y victima directa, no se realiza por cuanto es un riesgo para la victima como para el feto, por tal razón, se decreta sin lugar la solicitud presentada por la Defensa de Confianza. …”

Es por ello que se evidencia que no le asiste la razón a la defensa cuando señala que el Juez de la recurrida no dio explicación clara y precisa sobre los fundamentos para sustentar su pronunciamiento, causándole con este proceder un gravamen irreparable, cuando en el particular “QUINTO” declara sin lugar las prácticas de la mencionadas pruebas a la adolescente (identidad omitida conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), ya que éste si fundamentó su decisión, en virtud de que su criterio se formó vista la manifestación tanto de la víctima como de su progenitora al no dar su consentimiento de la práctica de dichos análisis, dado el riesgo que podría acarrear la práctica de las mismas por ser la víctima una adolescente con tan solo doce (12) años de edad.

Establecido lo anterior, considera esta Corte Superior, necesario destacar al defensor de confianza el contenido del artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes inspirado en el artículo 3 de la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño, instrumento éste que desarrolla los principios de la doctrina de PROTECCION INTEGRAL, el cual dispone lo siguiente: “El Interés Superior de Niños, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de dediciones concernientes a los niños, niñas y adolescentes”

Dicho principio, debe aplicarse en armonía con los otros fundamentos constitucionales y legales en forma proporcional de tal manera que no se disminuyan los derechos del adolescente, por ello consideramos necesario traer a colación la sentencia Nº 1663 de la Sala de Casación Social, de fecha 17 de octubre de 2006, con Ponencia del Magistrado DR. LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, el cual entre otras cosas estableció lo siguiente:

“…El “interés superior del niño”, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares.
El concepto jurídico indeterminado “interés superior” del niño se conecta con uno de los principios de carácter excepcional, junto al de cooperación de la colectividad hacia metas de integración, que tipifica el Derecho de Menores y le diferencian de las restantes ramas de la Ciencia del Derecho, cual es el principio eminentemente tuitivo, en el que reside la esencia misma de su existir (MENDIZÁBAL OSES, L. Derecho de menores. Teoría general. Madrid. Ed. Pirámide. 1977. p. 49)…”

Igualmente es de vital importancia lo que establece nuestra Carta Magna en su artículo 46 ordinal 3º el cual reza:

Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:
…omisis…
3.- Ninguna persona será sometida sin su libre consentimiento a experimentos científicos, o a exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encontrare en peligro su vida o por otras circunstancias que determine la ley.
…Omisis…
(Subrayado de esta Corte de Apelaciones)

Cónsono con lo anterior, nuestra Jurisprudencia Patria nos señala en decisión de fecha 11 de junio de 2002, Sala de Casación Penal, en Sentencia Nº 279, con Ponencia del Magistrado DR. RAFAEL PÉREZ PERDOMO, lo siguiente:

“…El artículo 46 de la Constitución de la República, consagra el derecho al respeto a la integridad física, psíquica y moral de las personas, o sea, que nadie puede ser sometido a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes (numera 1), como tampoco ser sometido, sin su consentimiento, a experimentos científicos, exámenes médicos o de laboratorio, excepto cuando se encuentre en peligro su vida o por otras circunstancias que la ley determine (numeral 3). Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, establece el derecho a la justificada y razonable práctica de exámenes corporales y mentales a los imputados y a terceras personas, (realizados por expertos en la lex arti), previa advertencia de tal derecho y cuidando del respeto al pudor de los examinados…”

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, no puede esta Instancia Superior considerar que la actuación del Juez de la recurrida con su decisión de declarar sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a las prácticas de las pruebas de ADN y AMNIOCENTESIS le cause un gravamen irreparable a su patrocinado, ya que éste fundamentó que en principio las misma fueron acordadas por el mismo Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal para luego negarlas en la preliminar bajo la fundamentación de que la adolescente y su progenitora no dieron su consentimiento, en virtud de que consideraban que ponía en riesgo la vida de aquellas manifestando miedo con dicha práctica.

Así las cosas, dado que el Estado Venezolano a través del Órgano Jurisdiccional tiene la obligación de resguardar su integridad física y moral de todo conciudadano además de velar por el interés superior del niño y adolescente, prevaleciendo por encima de cualquier otro derecho o interés igualmente legítimo, por ponderación de intereses contrapuestos.

Establecido lo anterior evidencia esta Instancia Superior que el Juez de la recurrida explicó de forma clara y precisa los motivos que lo llevaron a decidir que la solicitud de la práctica de las ut supra referidas pruebas a la adolescente víctima la declaraba sin lugar en virtud de la negativa de la representante y de la misma víctima directa; de esta forma su proceder se encuentra ajustado a derecho, ya que garantizó el ejercicio pleno y efectivo de sus derechos que son estrictamente protegidos, tanto por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, garantizando además el interés superior de niños, niñas y adolescentes contemplado también en la referida Ley Especial, dado a que ésta no prestó su consentimiento para la prácticas de pruebas de ADN y AMNIOCENTESIS en sintonía con la Jurisprudencia patria, razón por la cual se declara SIN LUGAR la denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

Dicho lo anterior este Tribunal Colegiado, considera que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogado JOSÉ TOMÁS BELLO MEDINA, en su condición de defensor de confianza del acusado LUIS ALFONZO ARMAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.513.404 contra la decisión dictada por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de celebrarse audiencia preliminar en fecha 16 de abril de 2012, en la cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa referida a la prueba de amniocentesis y a la prueba de ADN; en base a las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas. Se confirma la decisión apelada. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogado JOSÉ TOMÁS BELLO MEDINA, en su condición de defensor de confianza del acusado LUIS ALFONZO ARMAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.513.404 contra la decisión dictada por el Tribunal de Control, Audiencia y Medidas Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, en ocasión de celebrarse audiencia preliminar en fecha 16 de abril de 2012, en la cual declaró sin lugar la solicitud de la defensa referida a la prueba de amniocentesis y a la prueba de ADN; en base a las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión apelada.
Regístrese, publíquese, expídase la copia certificada de ley, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. LINDA FERNANDA SILVA
LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

DRA. CARMEN B. GUARATA DRA. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

ABG. ZAIDA INMACULADA SAVERY.