TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 11 de septiembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO: BP01-S-2012-003563
PONENTE: Dra. LINDA FERNANDA SILVA

Se recibió ante esta Corte de Apelaciones, recurso de apelación interpuesto conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal por la Abg. GLORIA AMÉRICA MOLINA HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Cuarta Principal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra la decisión dictada en fecha 05 de septiembre de 2012 por el Tribunal de Violencia contra la Mujer y la Familia en Funciones de Control, Audiencia y Medida de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual cambió la calificación jurídica de los hechos y concedió medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256, numerales 3° y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: 1) Presentación periódica ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada 8 días y 2) La presentación de una caución económica adecuada la cual consiste en la presentación de 2 fiadores, a favor del imputado LUIS ALBERTO ARREAZA PERALES con cédula de identidad Nº 17.045.711 a quien la representante del Ministerio Público le imputó el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.

Recibida la causa en esta Corte de Apelaciones se dio cuenta a la Jueza Presidenta y aceptada la distribución, de acuerdo al Sistema Computarizado Juris 2000 correspondió la ponencia a la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante auto dictado en fecha 10 de septiembre de 2012 se le dio entrada al presente recurso de apelación.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Abogada GLORIA AMÉRICA MOLINA HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Cuarta Principal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en su apelación entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…En virtud de la decisión de este Tribunal se procede a dar la palabra a la Representante del Ministerio Publico quien expone lo siguiente: “Solicito el recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal de fecha 06/08/2009, siendo este articulo de vigencia anticipada, donde establece que la decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto cuando se tratare de delitos de homicidio intencional, violación; en donde establece lo siguiente en relación a lo hechos esgrimidos, es por lo que esta Representación Fiscal no esta de acuerdo con la decisión tomada por este Tribunal ya que de las actas procesales se desprende que la victima expresa la existencia de una violencia física para ser constreñida, para ser violada, en virtud de que ella no esta de acuerdo con la realización de tal hecho, siendo dicho acto según los elementos que se presenta perfectamente tipificados en el articulo 43 de la Ley Especial que dice que quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a tener un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías será sancionado con prisión de 10 a 15 años de prisión. Con relación al acta presentada de la medicatura forense, de fecha 04/09/2012, realizado a la ciudadana ROSMARY DEL VALLE MARCANO, donde establece que la victima presenta ruptura antigua de himen, es por lo que se puede pensar que la ciudadana de 21 años de edad tenga desfloración de himen reciente. Si bien es cierto que es un elemento que debería establecerse, en este caso no fue explicito a la revisión, es por lo eso el tiempo para realizar la investigación, para determinar la ocurrencia de los hechos. Hay una testigo, que es la ciudadana BLANCA MARGARITA MASABET LOPEZ, la cual evidencio lo que paso en el momento y conoció la situación en la cual quedo la victima, tendido en este caso el acta de entrevista donde expresa lo que ocurrió en el hecho, igualmente hay cadena de custodia del sitio del suceso, los cuales serán investigados en la vindicta publica, es por lo que solicito se mantenga la precalificación de violencia sexual, establecida en el articulo 43 de la ley especial y se decrete la privativa de libertad en virtud de encontrarse lleno los extremos del articulo 250 y 251 de Código Orgánico Procesal Penal, lo que establece el articulo 250 en los ordinales 1, 2 y 3, así como peligro de fuga, por la pena a presentar en caso de ser sancionado por dicho delito, solicito se admita dicho recurso y sea remitido a la Corte de Apelaciones de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…” (Sic)

Por su parte la Abogada Dra. LUZ MARIN, en su condición de Defensora Privada del imputado de autos en la misma audiencia de presentación, dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

“…esta defensa considera que no existen elementos de convicción suficientes para imputar a nuestro defendido, como lo son violencia sexual, ya que las actas policiales son claras, en vista de que el testigo que supuestamente aparece aquí estaba dormida y sabe lo que le dijo la otra persona, que es la supuesta victima, y que de hecho declara la testigo que el nunca había tomado se tipo de actitudes, conociéndolo y que están admitiendo que estaban compartiendo, que para el momento se encuentran tomando, sin embargo el examen que certifica el medico forense es bastante claro cuando dice que hay una ruptura antigua del himen, por lo tanto no hay rasgos de violencia para calificar el delito como violencia sexual, mantenemos la calificación del delito como actos lascivos con consentimiento y ratificamos en este mismo acto la decisión tomada en esta sala de audiencias. Es todo.” Este Tribunal una vez vista la solicitud de apelación presentada por el Ministerio Publico, tal como lo establece el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal suspende la medida cautelar dada por este Tribunal hasta que la Corte de Apelaciones decida con respecto al recurso, para que decida respecto al mismo. Líbrese oficio remitiendo la presente causa a la Corte de Apelaciones.
…” (Sic)

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“...PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el articulo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vida Libre de Violencia, se decreta la aprehensión del ciudadano ARREAZA PERALES LUIS ALBERTO, como flagrante y se establece que el procedimiento a seguir sea el único y especial contenido en los articulo 94 y siguientes de la ley que rige la materia. Oídas las partes y analizadas como han sido las actuaciones presentadas por la Fiscalía 24º del Ministerio Público, cursa en el folio 03 y su vto. ACTA POLICIAL, de fecha 03/09/2012, suscrita por el OFICIAL AGREGADO ELEUTERIO MATEY, adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sotillo, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias modo, lugar y tiempo de los hechos que motivaron la detención del referido. Cursa al folio Nº 05. DERECHOS DEL IMPUTADO, la cual se encuera incursa en la presente causa. Cursa al folio Nº 06 y su vto. DENUNCIA Nº 0382-2011, de fecha 03/09/2012, interpuesta por la ciudadana ROSMARY DEL VALLE MARCANO BRITO, cedula de identidad Nº 22.854.226, Natural de Barcelona estado Anzoátegui, Nacida en fecha 22/08/1991, soltera, de 21 años de edad, de profesión u oficio T.S.U en Educación preescolar, domiciliada en el sector Mol orca, calle San Ignacio, casa Nº 14, Puerto La Cruz del Estado Anzoátegui, teléfono 0424-8617268, la cual se encuentra incursa en la presente causa. Cursa al folio Nº 07. OFICIO Nº P.M.S.V.I-3000-2012, de fecha 03/09/2012, dirigido a la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub. Delegación de Puerto La Cruz, a lo fines de que se realice reconocimiento medico legal de la ciudadana ROSMARY DEL VALLE MARCANO BRITO, la cual se encuentra incursa en la presente causa. Cursa al folio Nº 09. OFICIO Nº 3002-2012, de fecha 03/09/2012, dirigido al Jefe de la Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub. Delegación de Cumana del Estado Sucre, a los fines de que reciba asistencia psiquiatrita la ciudadana ROSMARY DEL VALLE MARCANO BRITO, la cual se encuentra incursa en la presente causa. Cursa folio Nº 10 y su vto. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03/09/2012, realizada a la ciudadana BLANCA MARGARITA MASABET LOPEZ, titular de la cedula de identidad Nº 18.567.930, la cual se encuentra incursa en la presente causa. Cursa al folio 11. RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, de fecha 04/09/2012, realizado a la ciudadana ROSMARY DEL VALLE MARCANO BRITO, la cual se encuentra incursa en la presente causa. Cursa folio Nº 12. ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION, de fecha 04/09/2012, la cual se encuentra incursa en la presente causa. Ahora bien, dadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo de los hechos narrados en el Acta Policial, este Tribunal considera que la aprehensión del imputado ARREAZA PERALES LUIS ALBERTO, cumple con los extremos exigidos en el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por lo que se califica su aprehensión como flagrante. SEGUNDO: Visto la precalificaron del Ministerio Publico y la solicitud que realiza la Defensa, este Tribunal una vez revisada y detallada cada una de las actas que corren insertas en el presente expediente, considera que en el presente caso no se configuran los principios rectores que regularizan el ilícito penal contenido en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo seria el delito de VIOLENCIA SEXUAL, siendo que mas bien que del mismo se desprende que la conducta realizada por el imputado se subsume en el delito de ACTOS LASCIVOS contenido en el articulo 45 de la misma Ley, es por lo que este Tribunal no se acoge a la precalificación dada por el Ministerio Publico y precalifica el delito como ACTOS LASCIVOS, siendo que existe un delito que no se encuentra evidentemente prescrito y existen suficientes elementos para considerar que el ciudadano ARREAZA PERALES LUIS ALBERTO esta incurso en él y sin configurarse el peligro de fuga, puesto que el delito en mención no pasa la pena contenida en el articulo “251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que para que se considere el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior de 10 años...” Es por lo que este que este Tribunal disiente de la precalificaron dada por el Ministerio Publico, por lo tanto no admite y declara sin lugar la solicitud de la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad e impone al imputado ARREAZA PERALES LUIS ALBERTO MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD prevista en el Articulo 256, Numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en: 3) Presentación periódica por ante la oficina de alguacilazgo cada OCHO (08) DÍAS del referido Circuito. 8) La presentación de una caución económica adecuada, la cual consiste en la presentación de dos fiadores , los cuales deben de devengar un salario de Noventa (90) unidades tributarias cada uno. TERCERO: Asimismo se acuerda aplicar a favor de la victima las MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD de conformidad con lo establecido en el articulo 87 de la Ley Especial en sus numerales: 5º) Se prohíbe al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio o residencia de la mujer agredida; y 6º) La prohibición al presunto agresor de ejercer por si o por terceras personas actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida a algún integrante de su familia. 13) Remitir a la victima al Equipo Interdisciplinario de los Tribunales de Violencia, a los fines de que reciba orientación. CUARTO: Se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ESPECIAL establecido en el artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre El Derecho de la Mujeres a una Vida Libre de Violencia; por lo que en consecuencia, se insta a la representación fiscal a los fines de que presente las conclusiones de la investigación, dentro del lapso a que se contrae el parágrafo único del articulo 79 de la Ley especial. QUINTO: Se acuerda como sitio de reclusión del imputado de autos el Instituto Autónomo de la Policía de Sotillo, el cual permanecerá en calidad de deposito, a la orden y disposición de este Tribunal. Se acuerda expedir un juego de copia simple de la presente acta a las partes. Líbrese oficio al Instituto Autónomo Policial del Municipio Sotillo, informando de la decisión de este Juzgado…”
(Sic)
LA DECISIÓN DE ESTE TRIBUNAL COLEGIADO

Corresponde a este Órgano Colegiado conocer de la presente causa en virtud de la apelación interpuesta por la Abg. GLORIA AMÉRICA MOLINA HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Cuarta Principal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra la decisión dictada en fecha 5 de septiembre de 2012 por el Tribunal de Violencia contra la Mujer y la Familia en Funciones de Control, Audiencia y Medida de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 256, numerales 3° y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: 1) Presentación periódica ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada 8 días y 2) La presentación de una caución económica adecuada la cual consiste en la presentación de 2 fiadores, a favor del imputado LUIS ALBERTO ARREAZA PERALES a quien la representante del Ministerio Público imputó el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, precalificación fiscal modificada por el a quo, por la de actos lascivos, previsto en el artículo 45 ejusdem.

De modo que, antes de solucionar el recurso de apelación este Tribunal Superior considera necesario revisar las presentes actuaciones y en tal sentido observa:

Del folio veintiuno (21) al veintiocho (28) de la presente causa, cursa acta de audiencia oral de presentación de detenido, de fecha 5 de septiembre de 2012 en la cual se verificó que la ciudadana Abg. GLORIA AMÉRICA MOLINA HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Cuarta Principal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, colocó a disposición del Tribunal Nº 1 de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, audiencia y medidas de este Circuito Judicial Penal, al ciudadano LUIS ALBERTO ARREAZA PERALES por la presunta comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, cometido en perjuicio de ROSMARY DEL VALLE MARCANO BRITO, solicitando en su contra medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se constata que en el acto procesal ut supra referido el Juez de la recurrida luego de efectuar el cambio de la precalificación fiscal del delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por el de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 ejusdem consideró la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad contenidas en el artículo 256, numerales 3° y 8º del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal pronunciamiento y durante la celebración de la audiencia oral para oír al imputado, la Representación Fiscal interpone el presente recurso de apelación conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la existencia de elementos de convicción en contra del encartado de marras, por lo cual considera que debe investigarse, solicitando que se mantenga la precalificación de VIOLENCIA SEXUAL, establecida en el articulo 43 de la ley especial que rige la materia y se decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de LUIS ALBERTO ARREAZA PERALES en virtud de que en su criterio se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 de Código Orgánico Procesal Penal, existiendo como peligro de fuga por la pena que se pudiera llegar a imponer en caso de ser sancionado por dicho delito.

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Abg. GLORIA AMÉRICA MOLINA HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Cuarta Principal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hace en los siguientes términos:

Con respecto a la legitimación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que la Abg. GLORIA AMÉRICA MOLINA HERNÁNDEZ se encuentra legitimada para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo, al ser la Fiscal del Ministerio Público encargada de la investigación y poseer cualidad parte en el presente proceso penal.
De igual forma se verifica que, el presente recurso fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, finalizada la audiencia oral de presentación de detenido, tal y como lo ordena el referido artículo 374 de la Ley Adjetiva Penal.

Asimismo, se desprende de las actuaciones que la decisión apelada es impugnable o recurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez verificada por esta Superioridad que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui considera que lo procedente y ajustado a derecho es declarar la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto por la Abg. GLORIA AMÉRICA MOLINA HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Cuarta Principal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra del dispositivo de la decisión proferida por el Juzgado Nº 1 de violencia contra la mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, de fecha 5 de septiembre de 2012 en la cual decretó medidas cautelares sustitutivas de libertad, conforme lo dispone el artículo 256 numerales 3º y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano LUIS ALBERTO ARREAZA PERALES y ASÍ SE DECIDE.

Como punto previo, este Tribunal Colegiado antes de emitir pronunciamiento judicial correspondiente, procede a dejar constancia de lo siguiente:

El artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia entre otras cosas establece que se aplicaran supletoriamente las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto no se opongan las allí previstas; en tal sentido esta Alzada procede a aplicar las previsiones de la norma penal adjetiva en cuanto a la aplicabilidad del efecto suspensivo invocado por la Vindicta Pública.

Por otro lado, se considera oportuno traer a colación la sentencia de fecha 05 de mayo de 2005, en el expediente Nº 04-2615 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, la cual entre otras cosas, estableció lo siguiente:

“…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años…”

Por otra parte, en razón de que en fecha 15 de junio de 2012 se publicó en gaceta oficial Nº 6.078, el Decreto Nº 9.042, con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada considera impretermitible mencionar el contenido del artículo 374 de la mentada ley, la cual entre otros aspectos señala lo siguiente:

“…Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…”

(Subrayado propio de la Corte de Apelaciones)

Del mismo modo se destaca que la disposición final segunda del mentado Decreto Nº 9.042, establece que entrarán en vigencia anticipada entre otros, el artículo ut supra transcrito.

Así las cosas, de la sentencia anteriormente transcrita, así como del dispositivo legal in comento el recurso de apelación con efecto suspensivo debe ser interpuesto al momento de celebrarse la Audiencia de Presentación de Imputado, cuando el Tribunal de Control dentro de sus pronunciamientos, decrete la libertad sin restricciones o cuando imponga medidas cautelares sustitutivas de libertad, con ocasión a los delitos en referencia o cuando éstos merezcan penas privativas de libertad cuyo límite máximo sea superior a doce años, encontrándose el Ministerio Publico facultado por la ley para ejercer tal recurso al considerar que la decisión proferida, no reúna los requisitos legales para su procedencia, siempre que estén dados los supuestos ya mentados.

Ahora bien, este Órgano Colegiado advierte que el hecho ilícito imputado al ciudadano LUIS ALBERTO ARREAZA PERALES, fue precalificado por el Ministerio Público como VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, el cual representa una pena que oscila entre 10 a 15 años de prisión y en razón de ello, la Vindicta Pública solicitó la aplicación de la medida de privación judicial preventiva de libertad, procediendo el A quo a cambiar la calificación jurídica al delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 ejusdem, procediendo a la aplicación de medidas cautelares sustitutivas de libertad contenidas en el artículo 256, numerales 3° y 8º del Código Orgánico Procesal Penal, bajo el siguiente argumento:

“…SEGUNDO: Visto la precalificaron del Ministerio Publico y la solicitud que realiza la Defensa, este Tribunal una vez revisada y detallada cada una de las actas que corren insertas en el presente expediente, considera que en el presente caso no se configuran los principios rectores que regularizan el ilícito penal contenido en el articulo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo seria el delito de VIOLENCIA SEXUAL, siendo que mas bien que del mismo se desprende que la conducta realizada por el imputado se subsume en el delito de ACTOS LASCIVOS contenido en el articulo 45 de la misma Ley, es por lo que este Tribunal no se acoge a la precalificación dada por el Ministerio Publico y precalifica el delito como ACTOS LASCIVOS, siendo que existe un delito que no se encuentra evidentemente prescrito y existen suficientes elementos para considerar que el ciudadano ARREAZA PERALES LUIS ALBERTO esta incurso en él y sin configurarse el peligro de fuga, puesto que el delito en mención no pasa la pena contenida en el articulo “251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que para que se considere el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo termino máximo sea igual o superior de 10 años...” Es por lo que este que este Tribunal disiente de la precalificaron dada por el Ministerio Publico, por lo tanto no admite y declara sin lugar la solicitud de la medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad e impone al imputado ARREAZA PERALES LUIS ALBERTO MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD prevista en el Articulo 256, Numerales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Establecido lo anterior, corresponde a esta Alzada resolver el punto impugnado referido al cambio de calificación y al otorgamiento de la medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano LUIS ALBERTO ARREAZA PERALES conforme a lo previsto en los numerales 3° y 8º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta Superioridad observa del estudio de las actas procesales que el imputado de autos fue detenido en virtud del procedimiento de flagrancia, conforme lo prevé el artículo 373 ejusdem, siendo presentado ante el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 Constitucional, decretándosele en la respectiva audiencia de presentación de detenido, la hoy refutada medida cautelar sustitutiva de libertad.

Así las cosas, no debe obviar esta Alzada que la decisión dictada con ocasión a la audiencia de presentación, es el primer pronunciamiento del proceso, al encontrarse en la etapa inicial del mismo, en el que se da comienzo a las investigaciones de los hechos para el establecimiento de la verdad, siendo menester acotar que en dicha fase procesal, el legislador exige para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad la existencia de fundados elementos de convicción, que surgen de una mínima actividad probatoria, debiendo además verificar la existencia del delito y la posible participación del imputado, lo que no representa su culpabilidad, sólo es a fin de no propiciar la impunidad y de asegurar las resultas del proceso.

Además de lo anterior, se hace necesario afirmar que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, conforme a su carácter orgánico, ha sido concebida a los fines de desarrollar los derechos constitucionales de la mujer, (Ver Sentencia vinculante No. 229, de fecha 14.2.2007), pretendiendo dar cumplimiento al mandato constitucional de garantizar, por parte del Estado, el goce y ejercicio irrenunciable interdependiente de los derechos humanos de éstas, debiéndose brindar además protección frente a situaciones que constituyan amenazas, vulnerabilidad o riesgo para ésta, sus propiedades y para el disfrute de sus derechos.

Los elementos de convicción con los cuales el Ministerio Público precalificó jurídicamente la conducta del ciudadano LUIS ALBERTO ARREAZA PERALES, delatan la declaración de la víctima ciudadana ROSMARY DEL VALLE MARCANO, quien expresó: “lo tenía encima de mi, ya estaba abusando de mi”, hechos que fueron calificados por la Vindicta Pública como el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, el cual por exceder en su límite máximo de 12 años, corresponde a un hecho punible que como ya se dijo, se encuentra dentro los contenidos en el artículo 374 del mentado Decreto Nº 9.042 con vigencia anticipada, lo que lo exceptúa del otorgamiento de la libertad de manera inmediata a un imputado, cuando el Ministerio Público interponga recurso de apelación.

Ello así resulta inexorable la presunción del peligro de fuga, tal y como lo establece el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la pena que pudiera llegarse a imponer con respecto al delito en cuestión más los suficientes elementos de convicción habidos en autos, para presumir la autoría del encartado de marras en el hecho atribuido por el Ministerio Público, aunado a que de los argumentos impugnatorios fiscales aquél estableció que en el presente caso no han sido recabadas las resultas de la investigación por ella dirigida, por lo que esta Instancia Superior aprecia que, ciertamente se cumplen a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 250 y 251 de la ley penal adjetiva; en suma se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita, existen, tal como ya fue acotado en líneas anteriores, fundados elementos de convicción para hacer presumir la autoría del imputado en el hecho objeto de precalificación fiscal.

En cuanto a los elementos de convicción existentes en autos, se verifica que la recurrida determinó lo siguiente: “…cursa en el folio 03 y su vto. ACTA POLICIAL, de fecha 03/09/2012, suscrita por el OFICIAL AGREGADO ELEUTERIO MATEY, adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio Sotillo, mediante la cual se deja expresa constancia de las circunstancias modo, lugar y tiempo de los hechos que motivaron la detención del referido. Cursa al folio Nº 05. DERECHOS DEL IMPUTADO, la cual se encuera incursa en la presente causa. Cursa al folio Nº 06 y su vto. DENUNCIA Nº 0382-2011, de fecha 03/09/2012, interpuesta por la ciudadana ROSMARY DEL VALLE MARCANO BRITO, cedula de identidad Nº 22.854.226, Natural de Barcelona estado Anzoátegui, Nacida en fecha 22/08/1991, soltera, de 21 años de edad, de profesión u oficio T.S.U en Educación preescolar, domiciliada en el sector Mol orca, calle San Ignacio, casa Nº 14, Puerto La Cruz del Estado Anzoátegui, teléfono 0424-8617268, la cual se encuentra incursa en la presente causa. Cursa al folio Nº 07. OFICIO Nº P.M.S.V.I-3000-2012, de fecha 03/09/2012, dirigido a la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub. Delegación de Puerto La Cruz, a lo fines de que se realice reconocimiento medico legal de la ciudadana ROSMARY DEL VALLE MARCANO BRITO, la cual se encuentra incursa en la presente causa. Cursa al folio Nº 09. OFICIO Nº 3002-2012, de fecha 03/09/2012, dirigido al Jefe de la Psiquiatría Forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de la Sub. Delegación de Cumana del Estado Sucre, a los fines de que reciba asistencia psiquiatrita la ciudadana ROSMARY DEL VALLE MARCANO BRITO, la cual se encuentra incursa en la presente causa. Cursa folio Nº 10 y su vto. ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 03/09/2012, realizada a la ciudadana BLANCA MARGARITA MASABET LOPEZ, titular de la cedula de identidad Nº 18.567.930, la cual se encuentra incursa en la presente causa. Cursa al folio 11. RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, de fecha 04/09/2012, realizado a la ciudadana ROSMARY DEL VALLE MARCANO BRITO, la cual se encuentra incursa en la presente causa. Cursa folio Nº 12. ORDEN DE INICIO DE LA INVESTIGACION, de fecha 04/09/2012, la cual se encuentra incursa en la presente causa…”

Además vista la precalificación realizada por el Representante del Ministerio Público existe un evidente peligro de fuga, dada la sanción que pudiera imponerse, por la magnitud del daño causado, todo ello conforme lo preestablecen el parágrafo primero y ordinal 2° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la misma forma considera esta Alzada que la decisión por medio de la cual se proceda al cambio de la calificación jurídica dada a los hechos y se ordene una provisión cautelar o una medida cautelar menos gravosa, debe ser debidamente fundada, cumpliendo necesariamente con los extremos formales del articulo 254 del citado Código y motivada de conformidad con lo estipulado en los artículos 246, 254, 256 y 173, los cuales prevén la exigencia para el Juez de Control que las decisiones en las cuales se decrete cualquier medida cautelar, sea privativa o sustitutiva deben estar debidamente motivadas so pena de nulidad y que las circunstancias para que procedan las mismas no solo deben ser razonadas y probadas por quien la solicita, sino que también requiere como condición sine qua non el razonamiento de las mismas en la decisión que las resuelva, exigencias éstas que no fueron satisfechas por el Tribunal a quo.

Cónsono con lo anterior destaca esta Superioridad que el Juez competente debe aplicar las medidas de coerción a que hubiere lugar, con la finalidad de satisfacer los intereses de la justicia, tomando en consideración que éstas no son castigos que se imponen a una persona por el delito presuntamente cometido, si no que se trata, simplemente, de instrumentos o medios de cautela que se consideran imprescindibles a los fines de la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o no de un procesado, basado siempre en los elementos de convicción existentes en los autos.

En el presente caso ya se afirmó, existen una serie de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, con los cuales se configuró según la Vindicta Pública el delito de VIOLENCIA SEXUAL, y fue solicitada la medida de privación judicial preventiva de libertad, no obstante ello fue modificada la calificación jurídica y se arribó a la aplicación de medida cautelar sustitutiva de libertad del encausado.

Para abundar en lo anterior, es oportuno destacar la sentencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Dra. MIRIAM MORANDY MIJARES, de fecha 11/08/2009, Nº 443, la cual establece lo siguiente:

“… En efecto, se reitera que los juzgadores están obligados a expresar suficiente y razonadamente los motivos por los cuales concurren los extremos que justifican dictar una medida cautelar sustitutiva y un auto de privación judicial preventiva de libertad, porque de lo contrario, resultaría una imposición arbitraria.
A juicio de la Sala Penal, las partes tienen el derecho de conocer las razones que justifican la medida judicial preventiva de libertad, así como también la medida cautelar sustitutiva de libertad, para así ejercer con eficacia los recursos que la ley le otorga para su impugnación…”. (Sentencia del 17 de abril de 2007, ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas)
Así mismo, la Sala Constitucional en torno al deber de los jueces de motivar los autos por medio de los cuales dictan una medida privativa o una medida cautelar sustitutiva de libertad, ha dicho firmemente lo siguiente:
“…Observa esta Juzgadora que los jueces de alzada obviaron el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que preceptúa que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución que sea debidamente motivada, algunas de la medidas cautelares sustitutivas que establece la referida disposición legal. (Sentencia 1383 del 12 de julio de 2006, ponencia del Magistrado Doctor Pedro Rafael Rondón Haaz)…”
(Resaltado de esta Superioridad)

Igualmente la Sala, estableció en fallo Nº 077, de fecha 03/03/2011, con Ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, lo siguiente:
“…asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)
En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.
Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.
Resaltado de esta Corte de Apelaciones

Ahora bien, la Jurisprudencia patria ha sido clara al establecer diferencias entre las medidas cautelares sustitutiva de libertad y la privación judicial preventiva de libertad y debe entenderse que la actividad que realiza cada Juzgador al aplicar una u otra debe ajustarse a la Constitución y a las Leyes y a cada caso en concreto, ajustándolo a la actividad propia de juzgar, haciendo énfasis a que la medida cautelar sustitutiva de libertad es sólo la restricción a la libertad personal, siendo concebidas por el Legislador como un medio para asegurar la finalidad del proceso, siempre y cuando se cumplan los presupuestos de su procedencia.

En el caso bajo estudio, el Juez de Instancia no motivó el cambio de calificación jurídica para aplicar la medida cautelar sustitutiva de libertad, a lo cual estaba obligado conforme a los artículos 173 y 254 del Código Orgánico Procesal Penal, sólo con el fin del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, verificado como ha sido que existen fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, y en torno a lo planteado, este Tribunal de Alzada considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:
“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

Dicho lo anterior, lo ajustado en el presente caso es revocar la decisión del Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medida del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, dictada en fecha 5 de septiembre de 2012, mediante en la cual se decretó medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme lo dispone el artículo 256 numerales 3° y 8º del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano LUIS ALBERTO ARREAZA PERALES a quien la representante del Ministerio Público imputó el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, en consecuencia declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. GLORIA AMÉRICA MOLINA HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Cuarta Principal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la aludida decisión dictada en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, recurso de apelación éste interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia, revisadas las actuaciones cursantes a los autos, se determina en primer lugar, tal y como se expresó en líneas anteriores, la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no está prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de dicho hecho punible y una presunción razonable de peligro de fuga por la pena a imponer, es por lo que se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme al artículo 250 y ordinales 2º y 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano LUIS ALBERTO ARREAZA PERALES, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 17.045.711, natural de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, nacido en fecha 18/05/1985, hijo de LUISA ELENA PERALES (V) y LUIS ROBERTO ARREAZA (V), soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en Ciudad Bolívar, Calle Aragua, Nº 24, sector La Sabanita 1, Estado Bolívar, ordenándose al Juzgado a quo ejecutar el presente fallo, con la salvedad de que a partir de la presente decisión comenzará a computarse el lapso respectivo a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que se presente el acto conclusivo y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley se pronuncia en los siguientes términos: PRIMERO: Se REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencia y Medida del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui en fecha 5 de septiembre de 2012 en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos, en la cual acordó el cambio de calificación al ciudadano LUIS ALBERTO ARREAZA PERALES concediéndole medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme al artículo 256 numerales 3° y 8º del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. GLORIA AMÉRICA MOLINA HERNÁNDEZ, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Vigésima Cuarta Principal del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en contra de la aludida decisión dictada en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, recurso de apelación éste interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se decreta medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 y ordinales 2º y 3º del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano LUIS ALBERTO ARREAZA PERALES, venezolano, titular de la cedula de identidad Nº 17.045.711, natural de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, nacido en fecha 18/05/1985, hijo de LUISA ELENA PERALES (V) y LUIS ROBERTO ARREAZA (V), soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en Ciudad Bolívar, Calle Aragua, Nº 24, sector La Sabanita 1, Estado Bolívar, ordenándose al Juzgado a quo ejecutar el presente fallo, con la salvedad de que a partir de la presente decisión comenzará a computarse el lapso respectivo a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para que se presente el acto conclusivo y ASÍ SE DECIDE. CUARTO: Se ordena el cese del efecto suspensivo.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA y PONENTE

Dra. LINDA FERNANDA SILVA

LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

LA SECRETARIA

Abg. MARÍA TERESA VELÁSQUEZ