TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 02 de abril de 2013
202º y 154º

ASUNTO: BP01-R-2012-000091
PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

Se recibió recurso de apelación interpuesto por la ciudadana ROSA ANGELICA SIFUENTES DE FRANCO, titular de la cédula de identidad Nº 9.817.180, en su condición de víctima, debidamente asistida por el Abogado RAFAEL PINTO, contra la decisión dictada en 03 de julio de 2012, en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal donde no se le concedió el derecho a ser oída ni a ella ni a su Apoderado Judicial, en la causa seguida al acusado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº 20.634.835, a quien en la audiencia preliminar el a quo le cambió la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal a HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL y procedió a admitir los hechos previsto y sancionado en el artículo 410 único aparte del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso DANNY RAFAEL FRANCO SIFUENTES; siendo condenado a cumplir la pena de seis (06) años de prisión.

Dándosele entrada en fecha 21 de agosto de 2012, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ y con el carácter de Jueza Ponente suscribe el presente fallo.
En fecha 23 de agosto de 2012, se devuelve el presente recurso de apelación a su Tribunal de origen, a los fines de que se emplazara al Ministerio Público para que proceda a dar contestación o no a la apelación ejercida por la víctima.
En fecha 30 de agosto de 2012, es recibido el recurso de apelación en el Tribunal de origen, quien procedió a subsanar lo encomendado por esta Corte de Apelaciones, remitiendo la causa en fecha 10 de octubre de 2012.
El 16 de octubre de 2012, reingresó el presente asunto, siendo admitido en fecha 17 de octubre de 2012, fijándose audiencia oral y pública, a la que se contrae el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de haberse admitido el presente recurso de apelación para la décima audiencia siguiente verificadas como sean las resultas de las notificaciones de todas las partes.
El día 04 de marzo de 2013 se celebró la audiencia oral y pública, fijándose la publicación del texto íntegro de la sentencia dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes a la mencionada fecha.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

La recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…YO ROSA ANGELICA SIFUENTES DE FRANCO…Con el carácter de víctima y debidamente asistida por el Ciudadano: RAFAEL A PINTO F...con el carácter ya descrito ante usted acudo y expongo: consta en autos que en fecha 03-07-2012, se realizo la evidencia preliminar de la presente causa en presencia de todas las partes…acto seguido la honorable Juez admitido parcialmente la acusación fiscal de Conformidad con el único aparte del artículo 410 del código penal y no se me concedió el derecho de palabra como víctima ni a mi abogado asistente como mi apoderado Judicial debidamente acreditado con Poder Especial Autenticado y consignado a los autos violando el ordinal 02 del artículo 330 del código orgánico procesal, tampoco se pronuncio sobre la alevosía tipificada en el ordinal I del artículo 77 del código Penal, porque actuó sobre seguro debido a que la víctima no tenía ningún tipo de Arma y estaba sentado tomando fresco, después de haber jugado un partido de Fútbol con sus amigos de infancia; no se pronuncio sobre la Innoble d su conducta porque no tenía motivos ni siquiera para ofenderlo de palabra, violando el artículo 406 Ejusdem, también olvido la premeditación ya sabía dónde se encontraba su víctima y la forma en que se encontraba. Violando el ordinal 5 del artículo 11 Edusdem; igualmente lo hizo con el ordinal 11 Ejusdem ya que lo ejecuto con Armas y olvido el contenido del Artículo 281 Ejusdem porque el imputado es Policía; lo ejecutó con su arma de reglamento pero la oculto. Del mismo modo violo el ultimo aparte del artículo 80 Ejusdem ya que realizo todo lo necesario para causarle la Muerte a mi hijo, pero no lo mato en el momento sino que se murió posteriormente. Razón por la cual Apelo del Auto de Audiencia Preliminar y admisión de los hechos de la calificación que la…Juez hizo de la admisión de los hechos de conformidad con lo establecido en el ordinal 1º, 3º, 5º del artículo 447 del código orgánico procesal Penal y formalmente solicito que se admita el presente recurso de Apelación y llenos sean los extremos legales pertinentes se declare con lugar el presente recurso, se anule la calificación de la honorable Juez de Instancia y reacuerde: PRIMERO: Pronunciarse sobre la Querella Privada incoada; SEGUNDO: Se Condene al acusado por delito de Homicidio Calificado en grado de Frustración de conformidad con lo establecido en el artículo 406 y el ultimo aparte del artículo 80en concordancia con el artículo 281 todas del código Penal, con los agravantes tipificadas en los ordinales 1º, 5º, 11º, 13º y 14 del artículo 77 Ejusdem. Finalmente solicito que el presente recurso de apelación sea debidamente admitido y sustanciado conforme a derecho se condene al imputado conforme a la acusación fiscal y a la Querella Privada y de conformidad con lo solicitado en el presente recurso…” (Sic).

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazado el defensor de confianza de conformidad con lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del recurso de apelación, dio contestación a la apelación en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, JOSE ALEJANDRO GALINDO RIVAS…actuando en este acto con el carácter de Defensor de Confianza de ciudadano ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO…procedo a darle contestación al Recurso de Apelación de Sentencia incoado por la ciudadana ROSA ANGELICA SIFUENTES, víctima indirecta, madre del occiso DANNY RAFAEL FRANCO SIFUENTES, en los términos siguientes:
…Al analizar el contenido del escrito recursivo, me permito hacer las siguientes consideraciones:
…En el caso de autos nos encontramos que la recurrente sin esperar la publicación integra del fallo recaído en la causa, interpone Recurso de Apelación generalizado, infundado, impreciso, carente de técnica jurídica, confuso, sin establecer claramente en que parte del artículo 452 de nuestra Ley Adjetiva Penal lo sustenta, sin expresar concreta y separadamente los motivos precisos que lo originan y la solución que se pretende…Al no determinar efectivamente cual es el pronunciamiento sometido a Apelación , mal podría la Corte de Apelaciones emitir un pronunciamiento de fondo al respecto…
…Reitero asimismo que en materia penal, el ejercicio de los recursos exige el cumplimiento de ciertos requisitos formales imprescindibles y de particular importancia, relacionados íntimamente con su contenido, todo lo cual comporta cierta precisión procesal en la interposición de los mismos, es de entender que estos requisitos no son meros formalismos, pues el cumplimiento de los mismos resultan esenciales; a tal punto, que la ausencia de cualquiera de ellos arrastra la desestimación del recurso de casación presentado por las partes.
También es importante destacar que la figura de la ADMISION DE HECHOS, prevista en el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, consiste en una medida alternativa a la persecución del proceso e implica, la aceptación y reconocimiento del acto conclusivo fiscal, con el fin de proceder ala imposición inmediata de la sentencia y la pena, produciendo con ello el fin del proceso penal. Es un derecho que le asiste únicamente al acusado y para su otorgamiento, no cuenta la opinión de la persona que pudiera resultar víctima indirecta en un hecho delictual…
…Aunado a ello, debo destacar también que el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, precisa que una vez finalizada la Audiencia Preliminar, el Juez resolverá, en presencia de las partes sobre las cuestiones siguientes: “…2.- Admitir total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o la Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal…6.- Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos…•; es decir, que la norma in comento faculta al Organo Jurisdiccional, dentro de su autonomía e independencia, cambiar la calificación jurídica por una distinta a la invocada por el Ministerio Público, como sucedió en el caso que nos ocupa.
En el caso de autos, el Tribunal se circunscribió a cumplir con los parámetros contenidos en la referida norma adjetiva, en presencia de la víctima indirecta ROSA ANGELICA SIFUENTES DE FRANCO y su Apoderado Judicial, Abogado RAFAEL PINTO, quienes además suscribieron el acta levantada al efecto y que si bien es cierto, que el fallo no se produjo con ocasión de un juicio oral y público, el mismo proveniente de un proceso por admisión de los hechos, el cual le pone fin al proceso y su naturaleza jurídica es de una decisión condenatoria.
…En razón del planteamiento precedente, solicito respetuosamente, que el presente RECURSO DE APELACION, sea declarado inadmisibles, por no estar satisfechos el contenido de los artículos 437, 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, por contradictorio, inmotivado, carente de técnicas recursivas, sin determinar la solución que se pretende por parte de la Corte de Apelaciones del este Estado...”

Emplazado el Representante Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del recurso de apelación, el mismo no dio contestación al recurso de apelación.

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…En el día de hoy, Martes tres (3) de Julio de Dos Mil Doce (2012), oportunidad fijada para que tenga lugar el acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida al imputado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.634.835, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Vigente, en perjuicio del hoy occiso DANNY RAFAEL FRANCO SIFUENTES. Se constituye el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, a cargo del Juez Dra. MARIA CARABALLO ESPAÑOL, acompañado de la Secretaria Abg. MARIA VICTORIA MAZA, quien previa solicitud del ciudadano Juez, deja constancia que se encuentran presentes en la sala de Audiencia EL FISCAL VIGESIMO QUINTO DEL MINISTERIO PÚBLICO DR. ARMANDO LOROÑO, EL IMPUTADO ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, previo traslado desde la comandancia general, LA DEFENSA DE CONFIANZA ABG. JOSE ALEJANDRO GALINDO, LA VICTIMA ROSA ANGELICA SIFUENTES (madre del hoy occiso DANNY RAFAEL FRANCO SIFUENTES) Y ACOMPAÑADA DE SU APODERADO ABG. RAFAEL PINTO. La Ciudadano Juez DECLARA ABIERTO EL ACTO, informando a las partes la importancia del mismo. Acto seguido el Ciudadano Juez le cede la palabra al Fiscal Vigesimo Quinto del Ministerio Público Dr. ARMANDO LOROÑO, quien expone: ratifico escrito acusatorio presentado en fecha 21 de Abril de 2009, en contra del imputado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.634.835, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en los artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Vigente, en perjuicio del hoy occiso DANNY RAFAEL FRANCO SIFUENTES. Procedió seguidamente a narrar los hechos de manera clara, suscita y cronológica y ofertó todos los medios de pruebas por ser lícitos, pertinentes y necesarios. Así mismo solicito el enjuiciamiento de los imputados e Igualmente solicito se Apertura a Juicio Oral y Publico, así como también que se le mantenga la Medida Privativa de Libertad. Solicito copia simple de la presente acta. Es todo. Posteriormente el Tribunal se dirige al imputado no sin antes advertirles del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que los exime de declarar en contra de si mismo, quien dijo llamarse ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.634.835, natural de Aragua de Barcelona, Estado Anzoátegui, donde nació en fecha 24-06-1989, de 19 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Policía del Estado Anzoátegui, hijo de los ciudadanos Oswaldo China y Elizabeth Rivero, residenciado en Calle 6, casa s/n, Sector el Valle, cerca del ( C.D.I), Barcelona Estado Anzoátegui. Se deja constancia que el mencionado ciudadano no presenta cicatrices ni tatuajes, en todo su cuerpo; quien expone lo siguiente: “RATIFICO MI DECLARACION. ES TODO.” ACTO SEGUIDO SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA DE CONFIANZA ABG. JOSE ALEJANDRO GALINDO, quien expone: “ solicito se le conceda la palabra a mi defendido a los fines de que de manera libre y espontánea admita los hechos y posteriormente se me vuelva a conceder la palabra, Es todo. En consecuencia este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: este tribunal admite parcialmente la acusación en virtud que la conducta desplegada por el imputado, no se subsume por el ilícito penal señalado por el fiscal del ministerio publico, si no de la contemplada en el artículo 410 único aparte del Codigo Penal, es por lo que se admite la acusación por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 unico aparte del Codigo Penal vigente. PRIMERO: Se admite parcialmente Acusación presentada por el Ministerio Publico en contra del imputado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.634.835, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 unico aparte del Código Penal Vigente, en perjuicio del hoy occiso DANNY RAFAEL FRANCO SIFUENTES de conformidad con el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y publico, y el principio de la comunidad de las pruebas invocada por la defensa en la audiencia haciendo como suya las mismas, ya que para esta instancia penal esta vedado hacer juicios de valor. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone al imputado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.634.835, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 unico aparte del Código Penal Vigente, en perjuicio del hoy occiso DANNY RAFAEL FRANCO SIFUENTES de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, para la imposición de la pena, conforme al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al imputado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. CUARTO: Oída la solicitud sobre la Admisión de los hechos formulada por el imputado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 unico aparte del Código Penal Vigente, en perjuicio del hoy occiso DANNY RAFAEL FRANCO SIFUENTES, establece una pena de Ocho (8) a Doce (12) Años de Prisión, de conformidad con el Artículo 37 del Código Penal quedaría en Nueve (9) años, tomando en consideración la admisión de los hechos de conformidad con el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera procedente aplicar la rebaja de una tercera parte, es decir, la pena quedaría en SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, que deberá cumplir donde lo designe el Tribunal de Ejecución. QUINTO: En cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, señala el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Asimismo establece Artículo 251 Eiusdem, que: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; …De igual manera el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; en el presente caso estamos en presencia de un delito cuya pena es igual a lo establecido en la precitada norma, vale decir, existe una presunción razonable que existe el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer al imputado de autos. Como sitio de reclusión se mantiene el mismo. QUINTO: La motiva de la presente decisión se publicara dentro del lapso legal. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara Terminada la presente Audiencia, siendo las 12:20de la tarde. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase lo ordenado…”

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Fue recibido ante esta Superioridad cuaderno de incidencias, contentivo del recurso interpuesto, dándose entrada en fecha 21 de agosto de 2012.
En fecha 23 de agosto de 2012, se devuelve el presente recurso de apelación a su Tribunal de origen, a los fines de que se emplazara al Ministerio Público para que proceda a dar contestación o no a la apelación ejercida por la víctima.
En fecha 30 de agosto de 2012, es recibido el recurso de apelación en el Tribunal de origen, quien procedió a subsanar lo encomendado por esta Corte de Apelaciones, remitiendo la causa en fecha 10 de octubre de 2012.
El 16 de octubre de 2012, reingresó el presente asunto, siendo admitido en fecha 17 de octubre de 2012, fijándose audiencia oral y pública, a la que se contrae el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de haberse admitido el presente recurso de apelación para la décima audiencia siguiente verificadas como sean las resultas de las notificaciones de todas las partes.
El día 04 de marzo de 2013 se celebró la audiencia oral y pública, fijándose la publicación del texto íntegro de la sentencia dentro de los diez (10) días de audiencia siguientes a la mencionada fecha.
DE LA CELEBRACIÓN DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Tal como se indicó en líneas superiores el 04 de marzo de 2013, se celebró al acto de Audiencia Oral y Pública en la cual se dejó asentado lo siguiente:

“…En el día de hoy, 04 de marzo de dos mil trece (2013), siendo la oportunidad indicada para dar inicio a la celebración de la Audiencia Oral y Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana ROSA ANGÉLICA SIFUENTES DE FRANCO, en su carácter de víctima, debidamente asistida por el Abogado RAFAEL A. PINTO F., contra la decisión dictada en 03 de julio de 2012, en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar por el Tribunal de Control N º 03 de este Circuito Judicial Penal, donde no se le concedió el derecho a ser oída ni a ella ni a su Apoderado Judicial, en la causa seguida al acusado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, titular de la cédula de identidad N º 20.634.835, a quien en la audiencia preliminar el a quo le cambió la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, a HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL y procedió a admitir los hechos previsto y sancionado en el artículo 410 único aparte del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso DANNY RAFAEL FRANCO SIFUENTES; siendo condenado a seis (06) años de prisión. Seguidamente se CONSTITUYÓ en la Sala de Audiencias, la CORTE DE APELACIONES PENAL ORDINARIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, con sede en la ciudad de Barcelona, integrada por la Dra. LINDA FERNANDA SILVA, Juez Presidente, la Dra. CARMEN BELEN GUARATA, Jueza Superior y la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, Juez Superior y Ponente, debidamente acompañadas por la Secretaria ZAIDA INMACULADA SAVERY y Alguacil de Sala JUNNEL DANILO VALBUENA GONZALEZ. Seguidamente se procedió a VERIFICAR LA PRESENCIA DE LAS PARTES, dejándose constancia que se encuentra presentes la RECURRENTE ciudadana ROSA ANGÉLICA SIFUENTES DE FRANCO, en su carácter de víctima indirecta, debidamente asistida por el Abogado RAFAEL PINTO, el Fiscal 25 ° del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Del Estado Anzoátegui, DR. JOEL DÍAZ SARMIENTO, el acusado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, previo traslado por estar privado de su libertad, debidamente acompañado de su DEFENSOR PRIVADO DR. JOSÉ ALEJANDRO GALINDO. Acto seguido la Juez Presidenta declaro ABIERTA LA AUDIENCIA concediéndole el derecho de palabra al RECURRENTE, DR. RAFAEL A. PINO, en su condición de Abogado Asistente de la Victima Indirecta ciudadana ROSA ANGÉLICA SIFUENTES DE FRANCO, quien en uso del derecho cedido expone: “Buenos días a las partes presentes, el presente recurso se ejerció en virtud de que en la audiencia preliminar el acusado admitió los hechos, y en el Código Orgánico Procesal Penal, se establece que cuando el imputado admite los hechos debe hacerlo en su totalidad, se realizó audiencia preliminar solicitando el Fiscal 25º del Ministerio Público el enjuiciamiento del imputado, apertura a juicio oral y público y se mantenga la medida privativa de libertad, el imputado ratificó su declaración y la defensa le solicitó al tribunal le concediera la palabra a su defendido para que admitiera los hechos, la juez admitió parcialmente la acusación fiscal, y no se me concedió el derecho de palabra como víctima ni a mi abogado asistente, tampoco se pronunció acerca de la querella acusatoria penal incoada por mi abogado asistente, tampoco se pronunció sobre la alevosía tipificada en el ordinal 1 del artículo 77 del Código Penal, no se pronunció sobre lo innoble de su conducta violando el artículo 406 ejusdem, también olvidó la premeditación ya sabía donde se encontraba su víctima y la forma en que se encontraba, violando el ordinal 5º del artículo 11 ejusdem, igualmente lo hizo con el ordinal 11 ejusdem y olvidó el contenido del artículo 281 ejusdem porque el imputado es policía. El estado Venezolano esta obligado a garantizar el derecho a la víctima, en este caso no se recuperaría la vida de la persona fallecida, pero si se permitiría aplicar normas ejemplares, si bien es cierto la víctima no muere al momento, el imputado realizó varios disparos, de lo que se denota la intención de dar muerte y no de lesionar, más aun que estamos en presencia de un funcionario público que sabe el daño que causaría con el uso de la norma, el Juez cambia la calificación sin que existieran nuevos elementos para fundamentar su cambio de calificación, se anule la calificación y se pronuncie sobre la querella privada incoada, se condene al acusado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO. Se ordena la realización de una nueva audiencia preliminar ante un Juez distinto al que pronuncio la decisión recurrida. Es Todo”. Seguidamente interviene la DRA. LINDA FERNANDA SILVA, Juez Presidenta de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta Alzada si tienen alguna pregunta que formular al recurrente manifestando las DRAS. CARMEN B. GUARATA y MAGALY BRADY URBAEZ no formular preguntas. Acto seguido la Juez Presidenta concede el derecho de palabra al Fiscal 25º del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui DR. JOEL DÍAZ SARMIENTO, quien en uso del derecho cedido expone: “Buen día, ciudadana Presidenta, efectivamente estamos al día de hoy a fin advirtiendo la situación de que el Ministerio Público no ejerció su recurso, acompaño alguno de los planteamientos de la victima, otros no, si se revisa la decisión del Tribunal A Quo especifamente del segundo y tercero admite los medios del Ministerio Público, sin embargo advierte un posible cambio de calificación, no comprende esta Representación Legal que llevo al Tribunal a dar otra calificación, respetando su facultad de cambiar la calificación del tribunal, se subsane el derecho a la víctima de ser oída, situación drástica por parte del tribunal, y nosotros no hemos dado a ser receptores de cualquier eventualidad. Es Todo”. En este estado interviene la DRA. LINDA FERNANDA SILVA, Juez Presidenta de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta alzada si tienen alguna pregunta que formular al Fiscal manifestando las DRAS. CARMEN B. GUARATA y MAGALY BRADY URBAEZ, no formular preguntas. Se le concede el derecho de palabra a la DEFENSA, DR. JOSE ALEJANDRO GALINDO, quien en uso del derecho cedido expone: “Muy buenos días, me voy a permitir en primer lugar resaltar, que en la audiencia preliminar verificada en fecha 03/07/2012, mi defendido se acogió al Procedimiento Especial a que se contrae el artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al Procedimiento Especial por Admisión de Hechos, una vez que el Tribunal actuante cambió la calificación jurídica, HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, a HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL y procedió a admitir los hechos previsto y sancionado en el artículo 410 único aparte del Código Penal, condenándolo a cumplir la penalidad de seis (06) años de prisión. En fecha 12/07/2012 sin haberse publicado el fallo condenatorio la víctima consigna escrito contentivo de Recurso de Apelación. En el caso de autos nos encontramos que la recurrente sin esperar la publicación integra del fallo recaído en la causa, interpone Recurso de Apelación generalizado, infundado, impreciso, carente de técnica jurídica, confuso, sin establecer claramente en que parte del artículo 452 de nuestra ley adjetiva lo sustenta, sin expresar concreta y separadamente los motivos precisos que lo originan y la solución que pretende. Al no determinar efectivamente cual es el pronunciamiento sometido a apelación, mal podría la Corte de Apelaciones emitir un pronunciamiento de fondo al respecto. Es importante destacar que la figura de la Admisión de Hechos, consiste en una medida alternativa a la prosecución del proceso e implica la aceptación y el reconocimiento del acto conclusivo fiscal con el fin de proceder a la imposición inmediata de la sentencia y la pena, produciéndose con ello el fin del proceso penal. No se requiere aprobación alguna por parte de la víctima, una vez cambiado el delito, causa mucha impresión que el recurso de la víctima fue planteado en fecha 17-06-2012. No es menos cierto que deben cumplirse los requisitos formales, sino se dan cumplimiento a los requisitos del legislador, el recurso debe ser declarado SIN LUGAR, no ofrece la solución que se pretenda, solo pide a la Corte se pronuncie sobre la querella privada y se pronuncie a sobre la calificación. Tampoco se señaló los motivos y la solución que se pretende por parte del recurrente. Si observamos el libelo recursivo nos dejo sentado que no apela de la decisión como tal, ni estableció de los fundamentos jurídicos si apela del auto o de la sentencia, como puede recurrirse de una decisión sin estar publicada la misma. Aunado a ello el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal faculta al órgano jurisdiccional dentro de su autonomía e independencia cambiar la calificación jurídica por una distinta a la invocada por el Ministerio Público como sucedió en el caso que nos ocupa. Ratifico mi escrito de apelación, razones por las cuales solicito que el presente Recurso de apelación sea declarado inadmisible por no estar satisfechos el contenido de los artículos 437, 451, 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, por contradictorio, inmotivado, carente de técnicas recursivas, sin determinar la solución que se pretende por parte de la Corte de Apelaciones de este Estado. Es Todo”. Seguidamente interviene la DRA. LINDA FERNANDA SILVA, Juez Presidenta de la Corte de Apelaciones, quien pregunta a las demás integrantes de esta Alzada si tienen alguna pregunta que formular a la defensa manifestando las DRAS. CARMEN B. GUARATA y MAGALY BRADY URBAEZ no formular preguntas. SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ PRESIDENTA SE DIRIGE AL ACUSADO ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, lo impone de sus DERECHOS CONSTITUCIONALES previstos en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo instruye acerca de su derecho de declarar en la presente audiencia y de decidir hacerlo, podrá realizar su declaración libre y sin juramento, quien manifestó: “ME ACOJO AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL. Es Todo” .Acto seguido la Juez Presidenta le concede la palabra al RECURRENTE ciudadana ROSA ANGÉLICA SIFUENTES DE FRANCO, en su carácter de víctima, a fin de que exponga sus conclusiones, quien en uso del derecho cedido expone: “Buenos días yo como madre solo Dios sabe, yo pido muchísimo que se haga justicia. Eso era todo. Gracias. Es Todo”. Seguidamente la Juez Presidenta le Concede el Derecho de Palabra a la FISCAL 25º DEL MINISTERIO PÙBLICO de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui DRA. MARIA DEL VALLE MARTINEZ BASTARDO, a fin de que exponga sus conclusiones, quien en uso del derecho cedido expone: “Lamentablemente la justicia penal venezolana y los operadores de justicia hemos venido interpretándola norma de manera taxativa, y olvidándonos de la intención de imputado, si bien es cierto el colega ha observado que el recurso es extemporáneo, es reiterada la jurisprudencia que uno puede apelar incluso eso deja ver que el abogado es diligente, también se olvida del artículo Constitucional que el Estado esta obligado a brindar una justicia expedita, si cometí algún error en la formulación del recurso para eso es esta audiencia oral, lo que queremos es que la muerte del hijo de esta ciudadana no quede impune por unos formalismos jurídicos. Si el recurso fue admitido es porque se vio las violaciones del tribunal A Quo, por eso yo me sorprendo cuando la ciudadana Juez cambio la calificación sin la existencia de un elemento nuevo. Por eso pido se declare con lugar el recurso y se mantenga la calificación dada por el Ministerio Público. Es Todo”. Seguidamente la Juez Presidenta le Concede el Derecho de Palabra a la DEFENSA DR. JOSE ALEJANDRO GALINDO, a fin de que exponga sus conclusiones, quien en uso del derecho cedido expone: “Ya hemos oído los argumentos de las partes, no se ha que se refiere el Defensor a los fines de atacarlos, es una situación que debe calificarse como irregular no existieron elementos sólidos para apartarse de la calificación dando a los hechos una calificación jurídica distinta, sin embargo aun cuando existe esa posibilidad al Juez dada por el legislador la misma debe ser fundamentada sin explicar los motivos, es gigantesca la situación lo cual marca un antecedente negativo al momento de emitir su decisión del tribunal de control, se declare con lugar el recurso en consecuencia se anule la decisión recurrida y se ordene la celebración de una nueva audiencia preliminar, con prescindencia de los vicios invocados. Es Todo”. Se le concede el derecho a exponer sus conclusiones al DEFENSOR PRIVADO DR. JOSÉ ALEJANDRO GALINDO RIVAS, quien en uso del derecho cedido expuso: “En los términos siguientes me parece que lo alegado por el representante de la victima no esta a acorde con la realidad legal y procesal, no puede dársela posibilidad de que la letra del legislador sea letra muerta, si yo elaboro un recurso sin los requisitos de ley, si bien es cierto de que el procedimiento de admisión de los hechos, razón tengo de pedir la palabra a los fines de que admita los hechos, si se declara con lugar no me queda mas remedio que ir a un Juez distinto a celebrar una nueva audiencia preliminar. Es Todo.” CULMINADA LA EXPOSICIÒN DE LAS PARTES LA JUEZ PRESIDENTA DE ESTA CORTE DE APELACIONES DRA. LINDA FERNANDA SILVA, EXPONE LO SIGUIENTE: DE CONFROMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÌCULO 448 DEL CÒDIGO ORGÀNICO PROCESAL PENAL, SE FIJA LA PUBLICACIÒN DEL TEXTO INTEGRO DE LA SENTENCIA DENTRO DE LOS DIEZ (10) DÌAS DE AUDIENCIA SIGUIENTES A LA PRESENTE FECHA. ASIMISMO SE DEJA CONSTANCIA QUE EN LA PRESENTE AUDIENCIA SE DIO CUMPLIMIENTO A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCESO COMO ORALIDAD Y PÙBLICIDAD. QUEDANDO LAS PARTES PRESENTES DEBIDAMENTE NOTIFICADAS. SIENDO LAS 12:20 HORAS DE LA TARDE, SE DA POR TERMINADA LA AUDIENCIA. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…” (Sic)

DE LA DECISIÓN DE ESTA CORTE DE APELACIONES

Realizado como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir, observa:

Se somete al conocimiento de esta Alzada, recurso de apelación de sentencia interpuesto por la ciudadana ROSA ANGELICA SIFUENTES DE FRANCO, titular de la cédula de identidad Nº 9.817.180, en su condición de víctima, debidamente asistida por el Abogado RAFAEL PINTO, contra la decisión dictada en 03 de julio de 2012, en ocasión de celebrarse la audiencia preliminar por el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal donde entre otras cosas indicó que no se le concedió el derecho a ser oída ni a ella ni a su Apoderado Judicial, en la causa seguida al acusado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº 20.634.835, a quien en la referida audiencia el a quo le cambió la calificación jurídica de HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el ordinal 1º del artículo 406 Código Penal a HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, tipificado en el artículo 410 único aparte del Código Penal, en perjuicio del hoy occiso DANNY RAFAEL FRANCO SIFUENTES; en esa oportunidad luego de admitir los hechos el imputado de autos fue condenado a cumplir la pena de seis (06) años de prisión. La víctima fundamentó su recurso en el artículo 447 ordinales 1º, 3º y 5º del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de los hechos, hoy establecido en el artículo 439 ordinales 1º, 3º y 5º del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

La recurrente denuncia en su escrito recursivo que en la audiencia preliminar no se le concedió el derecho de palabra como víctima, ni a su apoderado judicial, quien según la recurrente se encontraba debidamente acreditado para actuar en la presente causa en virtud de haberle otorgado poder especial autenticado, violentando con dicho proceder el contenido del artículo 330 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sigue argumentando la impugnante que la a quo no se pronunció sobre la querella acusatoria penal incoada por su Apoderado Judicial, omitiendo igualmente pronunciarse según sus dichos, en lo relativo a la alevosía tipificada en el artículo 77 ordinal 1º del Código Penal y sobre lo innoble de la conducta desplegada por el acusado de autos, violentando según su criterio los artículos 11 ordinales 5º y 11º, 281 y último aparte del artículo 80 del Código Penal.

Finalmente la ciudadana ROSA ANGÉLICA SIFUENTES DE FRANCO, solicita a esta Alzada que se admita el presente recurso de apelación, se anule la calificación otorgada por la Jueza a quo y se acuerde pronunciarse sobre la querella privada incoada y se condene al acusado de autos por el delito de Homicidio Calificado en grado de frustración de conformidad con lo establecido en el artículo 406 y el último aparte del artículo 80 en concordancia con el artículo 281, con las agravantes tipificadas en los ordinales 1º, 5º, 11º, 13º y 14º del artículo 77 todos del Código Penal.

El artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:

“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

Esta Alzada antes de entrar a conocer el presente recurso de apelación, considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

En nuestro proceso penal, la fase preparatoria, es la investigativa por excelencia en la cual el Ministerio Público, como director de la acción penal deberá recabar los elementos tanto inculpatorios como exculpatorios, debiendo solicitar la medida de coerción personal que considere pueda asegurar las resultas del proceso.

Por su parte el Juez de Control, tiene un rol esencial dentro del sistema acusatorio, pues le corresponde velar precisamente porque se respeten las garantías procesales, impidiendo que el proceso avance a la fase de juicio, sin antes haberlo depurado, de cualquier vicio o irregularidad que lo afecte.

El fallo recurrido se trata de una sentencia definitiva dictada durante la celebración de la audiencia preliminar, luego de que el imputado de autos en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar el día 03 de julio de 2012 hiciera uso del procedimiento de admisión de los hechos, contemplado en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para el momento de la celebración del acto.

Esta Corte de Apelaciones, ha sostenido de manera reiterada que toda sentencia debe ser motivada. Esta exigencia constituye una garantía Constitucional, no sólo para el imputado, sino también para el Estado, en cuanto tiende asegurar la recta administración de Justicia.

La motivación es un requisito formal que la sentencia no puede omitir, bajo pena de nulidad tal como lo dispone el artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, constituye el elemento eminentemente intelectual, de contenido critico, valorativo y lógico. Motivar es desarrollar el fundamento legal, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la sentencia.

Al margen de las argumentaciones e xpuestas por la impugnante referidas a la contradicción del fallo considera necesario esta Superioridad verificar las actuaciones cursantes en autos, así observamos:

En fecha 09/03/2009 el representante de la Fiscalía Octava del Ministerio Público presentó formal acusación en contra del ciudadano ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, titular de la cédula de identidad Nº 20.634.835, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, Ordinal 1º del Código Penal, en perjuicio de DANNY RAFAEL FRANCO.

Seguidamente el Tribunal de Control Nº 03 de este Circuito Judicial Penal procedió a fijar la audiencia preliminar para el día 31 de marzo de 2009, siendo diferida en reiteradas oportunidades hasta llevarse a cabo en fecha 03 de julio de 2012 (folio 20 del recurso).

En la referida audiencia, la Juez de la recurrida dictó los siguientes pronunciamientos:

“…En consecuencia este Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, decreta de conformidad con lo establecido en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal: este tribunal admite parcialmente la acusación en virtud que la conducta desplegada por el imputado, no se subsume por el ilícito penal señalado por el fiscal del ministerio publico, si no de la contemplada en el artículo 410 único aparte del Codigo Penal, es por lo que se admite la acusación por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 unico aparte del Codigo Penal vigente. PRIMERO: Se admite parcialmente Acusación presentada por el Ministerio Publico en contra del imputado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.634.835, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 unico aparte del Código Penal Vigente, en perjuicio del hoy occiso DANNY RAFAEL FRANCO SIFUENTES de conformidad con el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se admiten totalmente las Pruebas ofertadas por la vindicta pública, contenidos en el escrito acusatorio, ratificadas en esta audiencia, su pertinencia y necesidad para su incorporación y evacuación para un eventual juicio oral y publico, y el principio de la comunidad de las pruebas invocada por la defensa en la audiencia haciendo como suya las mismas, ya que para esta instancia penal esta vedado hacer juicios de valor. TERCERO: Una vez Admitida la Acusación este Tribunal advierte e impone al imputado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, titular de la Cédula de Identidad Nº 20.634.835, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 unico aparte del Código Penal Vigente, en perjuicio del hoy occiso DANNY RAFAEL FRANCO SIFUENTES de las Medidas Alternativas para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que en el presente caso se trata de la Admisión de los Hechos, para la imposición de la pena, conforme al contenido del artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal. El Tribunal le pregunta al imputado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, si desea acogerse a la Medidas Alternativas de Prosecución al Proceso, quien manifestó: “SI ADMITO LOS HECHOS”. CUARTO: Oída la solicitud sobre la Admisión de los hechos formulada por el imputado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 unico aparte del Código Penal Vigente, en perjuicio del hoy occiso DANNY RAFAEL FRANCO SIFUENTES, establece una pena de Ocho (8) a Doce (12) Años de Prisión, de conformidad con el Artículo 37 del Código Penal quedaría en Nueve (9) años, tomando en consideración la admisión de los hechos de conformidad con el Artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal considera procedente aplicar la rebaja de una tercera parte, es decir, la pena quedaría en SEIS (6) AÑOS DE PRISIÓN, que deberá cumplir donde lo designe el Tribunal de Ejecución. QUINTO: En cuanto a las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, señala el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”. Asimismo establece Artículo 251 Eiusdem, que: “Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: …2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; …De igual manera el Parágrafo Primero del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que “…Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”; en el presente caso estamos en presencia de un delito cuya pena es igual a lo establecido en la precitada norma, vale decir, existe una presunción razonable que existe el peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer al imputado de autos. Como sitio de reclusión se mantiene el mismo. QUINTO: La motiva de la presente decisión se publicara dentro del lapso legal. Se deja constancia que la presente Audiencia Preliminar se dio Cumplimiento a los Principios Generales del Proceso contenidos en el Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Oralidad, Concentración e Inmediación. Quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión dictada. Se declara Terminada la presente Audiencia, siendo las 12:20de la tarde. Terminó. Se leyó y conformes firman. Cúmplase lo ordenado…”

Constata esta Alzada que finalizada las exposiciones de las partes en la celebración de la audiencia preliminar, el a quo antes de proceder a realizar su pronunciamiento, determinó que el tipo penal precalificado en la acusación no era en su criterio el que se le debía atribuir al imputado de autos, procediendo a realizar un cambio en la precalificación jurídica, concluyendo lo siguiente: “…este tribunal admite parcialmente la acusación en virtud que la conducta desplegada por el imputado, no se subsume por el ilícito penal señalado por el fiscal del ministerio publico, si no de la contemplada en el artículo 410 único aparte del Codigo Penal, es por lo que se admite la acusación por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 unico aparte del Codigo Penal vigente.…”

Conforme al artículo 330 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal Vigente para el momento de la celebración de la audiencia preliminar, el Juez de Control debe resolver en presencia de las partes una vez finalizadas sus exposiciones admitir total o parcialmente la acusación del Ministerio Público, autorizándole además el legislador, atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación, cuestión ésta que ocurrió en el caso bajo estudio en la aludida audiencia preliminar ut supra señala.

En atención a lo reseñado, considera esta Corte de Apelaciones que la Juez de Instancia no motivó el cambio de calificación jurídica a lo cual estaba obligado conforme al artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para el momento de la interposición del presente recurso de apelación, hoy artículo 157 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que ésta al momento de cambiar la calificación del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406, Ordinal 1º del Código Penal al de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, tipificado en el artículo 410 único aparte ejusdem, debiendo fundamentarla como ya se expresó y cumplir necesariamente con los extremos formales del artículo 157 del citado Código, cosa que obvió, es decir no le dio cumplimiento a normas Constitucionales y Legales; constituyendo este silencio del juez en una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, derechos que tienen los justiciable y de obligatorio cumplimiento para los órganos de administración de justicia, tal como lo estipula el artículo 26 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva, es importante traer la siguiente opinión doctrinaria: “(...) no garantiza sólo el libre acceso a los Juzgados y Tribunales, sino también que éstos resuelvan sobre el fondo de las pretensiones que ante ellos se formulan. En términos gráficos escribe Díez-Picazo Jiménez que el derecho a la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a traspasar el umbral de la puerta de un tribunal, sino el derecho a que, una vez dentro, éste cumpla la función para la que está instituido” [Cfr. Fernando Garrido Falla, Comentarios a la Constitución, 3º edición, Madrid, Civitas, Edit., 2001, pág. 538].

La Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 164, de fecha 27-04-06 refiere que:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”

(Resaltado de esta Corte de Apelaciones)
El debido proceso constituye una garantía inherente a la persona humana y ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. Se establece entonces, que el debido proceso y la tutela judicial efectiva, constituyen garantías constitucionales, aplicables a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan no sólo el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, si no que les otorga además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses y ello sería imposible si la decisión que emite el órgano jurisdiccional no se encuentra debidamente funda.
Es claro que tales derechos, son inherentes a todos los ciudadanos, y los mismos entre otros aspectos, garantizan la oportunidad de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.
El artículo 175 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, anterior artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, señala de manera precisa, que serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que éste código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el mencionado decreto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las Leyes y los Tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Dicha disposición en forma muy clara nos indican, que si durante el proceso se violenta alguna forma un derecho o garantía judicial fundamental de las partes, esa actuación está afectada de nulidad absoluta y no podrá producir efectos jurídicos, ni podrá ser apreciada para fundar una decisión judicial.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, contempla el debido proceso y la forma de proceder el juez a los fines que se tenga como válidamente dictada una sentencia, específicamente el artículo 49, establece que el derecho a la defensa debe ser amparado en todo estado y grado de la causa, lo que implica que la persona en contra de quien se dirige la acción punitiva por parte del Estado debe estar en conocimiento de las razones por las cuales está siendo sometida a un proceso.

Como ya se indicó la decisión recurrida fue emitida al realizarse el acto de la audiencia preliminar, siendo ésta la oportunidad legalmente prevista para que las partes manifiesten lo que consideran conveniente para sostener sus argumentaciones jurídicas, dándoseles la oportunidad para que manifiesten su oposición en ese momento y así esclarecer aún más, los aspectos sometidos al análisis del Órgano Jurisdiccional; pues si bien, en casos como el de marras el Código Orgánico Procesal Penal precisa que no deben ser planteados en esa fase “cuestiones que son propias del juicio oral y público”, ello no significa que en su realización no haya lugar al contradictorio o debate de las partes ante el Juez, por ejemplo, acerca de la calificación jurídica que se estima que le corresponde a los hechos, aparentemente de carácter delictiva y en la que supuestamente tuvo participación el encausado, según el caso de que se trate.

Esencialmente, esa debe ser la forma de llevar a cabo los actos procesales, los cuales deben cumplir con el objetivo que se busca, si es la decisión sobre la admisión o no de la acusación presentada por el titular de la acción penal, aparte de la necesidad o pertinencia de los medios probatorios, ofrecidos y en los que se afirma se encuentra sustentada, tales aspectos deben quedar bajo el ámbito de discusión de los intervinientes en el acto respectivo y la resolución judicial que se tome en ese momento.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1824 del 24 de agosto de 2004, con ponencia del Magistrado Dr. ANTONIO J. GARCÍA GARCÍA, ha establecido que:

“…el tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal. Para plasmar lo anterior en su pronunciamiento, el tribunal de control debe analizar, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado…”.

Atendiendo a las facultades conferidas al Juez a tenor del artículo 313 ordinal 2º del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, tenemos que al momento de resolver la admisión de la acusación, éste puede darle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la estimada por el titular de la acción penal, lo que sin duda implica un examen de los eventos sometidos al conocimiento del Órgano Jurisdiccional y podría afirmarse que todo acto de juzgamiento constituye un análisis de valor, en el sentido de evaluar si un hecho puede ser subsumido en un tipo penal específico o no, lo que sí no puede apreciar el Juzgador en la fase intermedia del proceso, es el grado de certeza probatoria que pueden generar o no, las probanzas ofrecidas; porque esa sí sería una tarea específica del Juez competente en la fase de Juicio.

No obstante lo anterior, se expone en el texto antes precisado, que la decisión proferida por el juez en fase preliminar implica la determinación precisa y circunstanciada del hecho, constitutivo de delito por cuya presunta comisión hace uso de esa facultad el Ministerio Público, en contra de determinada persona, por lo que igualmente debe el juzgador exponer las razones por las cuales considera que el tipo legal sustantivo, en el cual sostiene debe ser subsumida esa conducta calificada jurídicamente es el apropiado o correcto, exigencia ésta que obedece a la vigencia del derecho de la defensa, así como que el acusado tiene el deber de conocer los hechos por los que es acusado y sus implicaciones jurídicas, pues no puede suponer ni sobreentender.

Evaluando todos los aspectos involucrados en el fallo recurrido, se destaca la necesidad del juez de fundamentar sus decisiones, más aún cuando nuestra legislación permite que en la audiencia preliminar el encausado obtenga una rebaja de la pena, en caso de hacer uso de la admisión de los hechos por los cuales es acusado, a cambio del ahorro de costos por parte del Estado al proseguir con el curso de la causa, pues no sólo son sus intereses, sino también los de la contraparte, quien puede no estar de acuerdo con la calificación jurídica dada por el Juez al hecho objeto del proceso, por lo que se hace necesario poner en conocimiento no sólo al encartado y su defensa, sino a la víctima y al Ministerio Público de los motivos en los que se funda tal decisión.

Así las cosas, se reitera que el debido proceso exige al Juzgador, que cuando dicte los fallos que resuelven un asunto penal, debe actuar de conformidad con lo contemplado en el artículo 157 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Profundizando más respecto al debido proceso, se han emitido muchos criterios, al igual que en relación a la motivación adecuada que deben tener las decisiones. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 186, de fecha 04 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. HECTOR MANUEL CORONADO FLORES ha dicho que para que se produzca una correcta motivación, en el fallo o dictamen, deben exponerse:

“…Cabe destacar al respecto, la jurisprudencia establecida por esta Sala de Casación Penal, en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual, debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso, para asegurar el estudio en pro y en contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar:
1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes;
2.- que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal;
3.- que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y
4.- que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal.
La sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho, conforme el artículo 364 eIusdem, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado. De modo que en este caso, no puede la Corte de Apelaciones resolver una cuestión que atañe a la motivación de la sentencia, de la manera como lo hizo, cuando el propio Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 457, le da la facultad de ordenar la celebración de un nuevo juicio, cuando cualquiera de las situaciones de hecho que se cobijan bajo los supuestos de los ordinales 1°, 2° y 3° del artículo 452, hagan imposible un resultado justo, decisión que se logra luego del examen exhaustivo de las conclusiones establecidas por el juez a quo…”

Se constata entonces que el dictamen expresado en la recurrida, no hace un análisis de lo que la condujo a su decisión, de cambiar la calificación jurídica de la supuesta conducta que desplegara el acusado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, plenamente identificado en autos, dada por el titular de la acción penal y para subsumir en el tipo penal determinado en ese fallo, indicando únicamente para justificarla que: “…este tribunal admite parcialmente la acusación en virtud que la conducta desplegada por el imputado, no se subsume por el ilícito penal señalado por el fiscal del ministerio publico, si no de la contemplada en el artículo 410 único aparte del Codigo Penal, es por lo que se admite la acusación por el delito de HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 410 unico aparte del Codigo Penal vigente…”, sin expresar cuales son los supuestos de ese dispositivo legal y justificar de manera lógica el cambio de calificación jurídica, determinando la no coincidencia del hecho con lo estatuido en el derecho, haciendo señalamiento expreso del examen de las circunstancias en las que fue desplegada la acción delictiva investigada y las determinaciones que se hacen en el tipo punible cuya aplicación fue pedida, es decir, la acción descrita por el Ministerio Público en su acusación como desplegada por el encausado, no coincide con la descrita en dispositivo legal contenido en el artículo 406 del Código Penal Venezolano.
Tampoco el fallo impugnado manifiesta en forma expresa, el análisis de la acción desplegada ni de la conclusión a la cual podría llegar luego de esa reflexión, siendo que son datos elementales que no podían ser omitidos en el estudio y que tenían que ser expuestos en el dictamen que se emite, para proceder válidamente a actuar como lo hizo, lo que vicia ese pronunciamiento judicial de inmotivación, violentando así el derecho de la defensa de la parte a quien no le beneficia, desconociendo estos aspectos y de ese modo, le impide acudir a los argumentos pertinentes para desvirtuar el razonamiento, por demás inexistente y así lograr en forma más certera su impugnación, o de parte del encausado y de la comunidad en general, a saber el motivo de esta resolución judicial.

Es indudable afirmar que el silencio del Juez a quo, no resulta para nada garantista de los derechos y garantías fundamentales de la víctima, por lo cual no puede dicho acto producir efectos en el mundo jurídico, traduciéndose dicha conducta en violación a la tutela judicial efectiva, circunstancia ésta considerada atentatoria al Debido Proceso consagrado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo anterior configura una indefensión que amilana los Derechos Constitucionales de los justiciables y consecuencialmente debe anularse la decisión hoy recurrida, al igual que todos los actos realizados con posterioridad a la misma que guarden relación conforme a lo previsto en el artículo 180 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal perjuicio solo es reparable con la declaratoria de nulidad.

En base a los razonamientos de hecho y de derecho expuestos se ANULA el acto de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03 de julio de 2013 y en consecuencia, se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar ante un Juez en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, distinto al que emitiere el fallo impugnado objeto de nulidad; asimismo se ordena la nulidad de los actos subsiguientes a dicha audiencia, en la causa seguida al ciudadano ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, plenamente identificado en autos, con prescindencia de los vicios que originaron la presente nulidad, con la previsión del cumplimiento de las garantías constitucionales y procesales ha lugar, a tenor de lo previsto en los artículos 174, 175,180 y 425 de la ley penal adjetiva. Manteniéndose al imputado de autos en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la realización de la Audiencia Preliminar hoy anulada y ASI SE DECIDE.

Vista la naturaleza del pronunciamiento anterior, este Tribunal de Alzada no entra a conocer las restantes denuncias invocadas en el recurso de apelación interpuesto por la víctima, contra la decisión dictada el Tribunal Nº 3 de Control de este Circuito Judicial Penal pues al determinarse en dicha audiencia, violaciones constitucionales y legales en el presente caso, las mismas prevalecen sobre cualquier otro punto controvertido.

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA DE OFICIO LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada el 03 de julio de 2012, por haberse quebrantado el derecho a la defensa de las partes y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en los artículos 49, ordinal 1º y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los demás actos subsiguientes a dicha audiencia, en la causa seguida en contra del acusado ELIBERTO ANTONIO CHINA RIVERO, plenamente identificado en autos; en consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado de que sea efectuada una nueva Audiencia Preliminar, con prescindencia de los vicios que originaron la presente nulidad, con la previsión del cumplimiento de las garantías Constitucionales y procesales ha lugar, y ante un Juez en función de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui distinto al que emitiere el fallo impugnado objeto de nulidad, a tenor de lo previsto en los artículos 174, 175,180 y 425 de la ley penal adjetiva. Manteniéndose al imputado de autos en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la realización de la Audiencia Preliminar hoy anulada.
Regístrese, publíquese, déjese copia, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad correspondiente.
LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. LINDA FERNANDA SILVA
LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR Y PONENTE

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBAEZ
EL SECRETARIO

Abg. JESÚS ASCANIO.-