TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones
Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui
Barcelona, 24 de abril de 2013
203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL: BP01-P-2013-001605
ASUNTO: BP01-R-2013-000034

PONENTE: Dra. MAGALY BRADY URBAEZ

Visto el recurso de apelación interpuesto por el abogado RICARDO A. BAJARES GONZALEZ, en su condición de Defensor de Confianza de los imputados JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ, contra la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los ut supra mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JUNIOR ARMANDO MORACHINI.

Dándosele entrada en fecha 02 de abril de 2013, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter de Jueza Superior Ponente suscribe el presente fallo.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

EL recurrente en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente:

“…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones Luego de un minucioso análisis de las actuaciones que conforman el expediente Nº BP01-P-2013-001605, en donde se evidencian vicios de nulidad en lo que respecta a la Actuación Policial y a su vez que los mismos funcionarios policiales Usurpen funciones de Médicos que no les corresponden (como lo hacen cuando preparan un informe Médico y tomando fotos certificadas por ellos a la supuesta víctima), y dejando constancia en el estado en que se encuentra la supuesta víctima JUNIOR ARMANDO MORACHINI, es que ahora los funcionarios policiales tienen conocimientos de la Medicina Legal, ya que el mismo no cumple con los requisitos establecidos en el CODIGO DE INSTRUCCIÓN MEDICO-FORENSE ya que esta norma establece; …
Para lo cual ningún Juez podrá convalidad (sic) una actuación policial viciada ni mucho puede tomarlo como un medio probatorio para dictar una medida Privativa de Libertad, lo cual el tribunal Aquo lo valoro de esa forma.
Primer Vicio que denuncio en el cual el mismo es Nulo de Nulidad Absoluta tal como lo establece el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto a la calificación Jurídica que imputa de manera despectiva y temeraria la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público en contra de mis defendidos los ciudadanos JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ, no siendo objetivo ya que carece de elementos de convicción y medios probatorios ya que le imputo y califica el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, previsto y sancionado en los artículos 405, 80 y 82 todos del Código Penal, basándose que para el momento de la audiencia de presentación de mis defendidos el fiscal presento UN Informe Médico, suscrito por un Médico General dra. YAJAIRA VENALES, quien supuestamente era la médico de guardia del Hospital Luis Razetti de Barcelona, en donde diagnóstica al ciudadano Junio Armando Morachini, de las condiciones en que se encuentra Pero Hace La Observación En Su Mismo Informe Médico SIN NINGUN VALOR LEGAL, y No Identifica El Tipo de Lesión Y A Su Vez No Aclara En El Informe Médico El Tiempo De Curación ya que por LAS DUDAS estamos en presencia del delito de Lesiones Reciprocas o en su defecto el delito de Lesiones Gravísimas, previsto y sancionado en los artículos 413 y 414, del código penal, en donde le solicite al tribunal aquo el cambio de la calificación Jurídica en el momento de la audiencia de presentación la y a su vez que decretara la Nulidad de ese Informe Médico, ya que el mismo carece de valor Probatorio porque la misma galena que supuestamente lo suscribe así lo hace saber al final del informe. Pero La Juzgadora Del Tribunal Aquo No Se Pronuncio Con respecto A La Nulidad Planteada Sobre El Informe Médico, Tan Solo dijo Reservándose El Derecho La Juzgadora Para El Momento De Analizar Los Elementos De Convicción Emitir El Pronunciamiento Judicial De La Nulidad, Planteada Por El Defensor De Confianza En Relación Al Informe Médico Forense.
Segundo vicio que denuncio que es la falta de motivación y a su vez Admitiendo La Juzgadora El No Pronunciamiento sobre la solicitud de la defensa violación flagrante al debido proceso y derecho a la defensa tal como lo está consagrado en el artículo 49 de Nuestra Constitución Nacional.
Y acogiendo la calificación jurídica imputada por el fiscal vigésimo del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, ahora bien ciudadanos Magistrados de esta Honorable Corte de Apelaciones, esta defensa se pregunta y a su vez hace la observación que el delito imputado por la fiscalía no encuadra por lo que establece que la doctrina por el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, tienen que darse los siguientes supuestos:
1.- Que el agente tenga la intención de consumar el delito. A Mis defendidos no se le demuestra ninguna intención de perpetrar o consumar ningún delito, ya que mis defendidos lo que hicieron fue defenderse cuerpo a cuerpo con su agresor.
2.- Que el agente haya empleado medios idóneos, medios apropiados, con la intención de perpetrar el delito.
Mis defendidos No Utilizaron ningún medio idóneo ni mucho menos medios apropiados, con la intención de tener alguna ventaja en la defensa ya que mis defendeos no se les Encontraron Ningún Objeto Contundentes que le ocasionara una lesión grave a su agresor hoy supuesta víctima.
3.- En el delito Frustrado, el agente ha hecho todo lo que era menester para consumar el delito y sin embargo, no ha logrado tal consumación por causas o circunstancias independientes a su voluntad.
En el delito frustrado, el agente ha hecho todo aquello que es indispensable para consumar el delito, mis defendidos lo que hicieron fue defenderse de una agresión terminando con una pelea cuerpo a cuerpo.
En el caso que nos ocupa según las actuaciones del presente expediente ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones estamos según la relación de los hechos en una pelea o mejor conocido jurídicamente en una Riña o lesiones reciprocas derivadas de una pelea entre 2 personas entre mi defendido JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y la supuesta víctima el ciudadano JUNIOR ARMANDO MORACHINI, ya que mi otro defendido GIOVANNY MANUEL GOLINDABO RODRIGUEZ, lo que hizo fue desapartar la pelea.
Para que se materialice el delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, tienen que llenarse los supuestos anteriormente descritos los cuales mis defendidos no reúnen los mismos ya explicado con detenimiento.
En consecuencia le solicito ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, que analice las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y en consecuencia CAMBIE la Calificación Jurídica de Homicidio Intencional en Grado de Frustración a lesiones gravísimas ya que esa es la calificación que le Corresponde según lo que indica las actuaciones ya que NO HAY un Informe Médico Forense que lo pueda determinar pero nos acogemos a la norma más favorable al reo.
Sobre la base de los alegatos expuestos y de la Normativa invocada, solicito que así se declare y a su vez reponga la presente causa y se aplique el Procedimiento Especial del artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que por la violación flagrante y de forma procesal ha sido impuesto el presente procedimiento por los artículos 234 y 373, del código orgánico procesal penal, por el Tribunal de Control.
Sostengo que del cúmulo de Probanzas Promovidas por el Ministerio Público, no existen en ellos certezas legal ni suficientes elementos de convicción que determinen la participación del hecho punible que se le imputan y mucho menos que pudieran existir alguna responsabilidad penal de mis defendidos JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ ya que dicha Imputación: versa sobre Una Mala CALIFICACION JURIDICA, como la del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración, ya que establezco esta excepción basado en la sola Actuación Policial y en la narrativa de un supuesto denunciante que no es la víctima, especifica claramente que estamos en presencia de unas lesiones graves, según el análisis de las actuaciones nos encontramos en un Tipo Penal de Lesiones Gravísimas tal como lo establece el artículo 414 del código penal, lo cual establece: …
En cuanto a los elementos probatorios esta defensa se pregunta Magistrado de esta Corte de Apelaciones, donde están los elementos probatorios, en que se sustenta esta Imputación fiscal, en cuanto a la calificación del delito que le imputa el Fiscal, ya que no consta en autos, ni en el expediente, un dictamen pericial o médico legal o forense, psiquiátrico en donde se pueda presumir la mala calificación jurídica, ya que no existen porque no consta en autos y lo que no consta en auto es porque no existe.
Por lo demás no existe ninguna prueba que vincule en forma alguna a mis defendidos, ya que se hacen necesaria una serie de pruebas especificas para señalar con certeza que mis defendidos hayan cometido el delito que la fiscalía pretende imputar, si bien es cierto que pueda haber la existencia de un hecho punible no menos cierto que el tipo penal o calificación jurídica adecuada que cometieron mis defendidos fue el de lesiones gravísimas.
Por consiguiente, con base a los argumentos de hechos y derechos aducidos por la defensa, ya que la Fiscalía Vigésima violó el debido proceso y el derecho a la defensa, en virtud deque no realizó la prueba solicitada dentro de la oportunidad legal, situación que inflige en el artículo 49 de la Constitución. Es por lo que solicito:
PRIMERO: Que admita el Presente recurso de Apelación que interpongo en contra de la decisión de Auto del tribunal aquo, en virtud de que la calificación jurídica con que Imputan a mis defendidos no es el tipo penal que corresponde y a su vez le solicito Cambie la calificación jurídica a lesiones gravísimas ya que esa es la calificación que le corresponde según lo indicado por las actuaciones y ordene al tribunal de control que se siga el presente procedimiento especial por el Procedimiento especial 354 del Código Orgánico Procesal Penal y se le conceda una de las Medidas Menos Gravosas como lo son las Cautelares Sustitutivas en cualquiera de sus modalidades establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. …”.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Emplazada la Abg. YULY MAR AMARICUA, en su carácter de Fiscal Vigésima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, la misma dio contestación al recurso de apelación en fecha 20 de marzo de 2013, en los siguientes términos:

“…Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, constituye objeto de impugnación de la recurrente que el Tribunal A-quo tomo en consideración Un Informe Médico realizado por Funcionarios Policiales, en la cual se dejaba constancia del estado de salud física en el cual se encontraba el ciudadano JUNIOR ARMANDO MORACHINI, afirmando que desde cuando los funcionarios policiales tenían conocimientos de la medicina Legal. Ahora bien la Ley Adjetiva Penal en su artículo 113 en concordancia con el artículo 34 numeral 12 de la Ley del Servicio de Policía y del Cuerpo de Policía nacional, los cuales establecen que los cuerpos policiales pueden ejercer funciones auxiliares de investigación Penal, mas aun siendo una diligencia ordenada por esta representación fiscal, en fecha 19-02-2013 a través de oficio 261, este Despacho Fiscal comisiono al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Anzoátegui Coordinación Policial Puerto La Cruz (ZONA 2), para recabar informe medico del Ciudadano JUNIOR ARMANDO MORACHINI, en el cual se informara sobre el estado de Salud, quien se encuentra en la unidad de Cuidados Intensivos del Hospital General Luís Razetti, donde se puede ubicar el historial medico de la víctima, de la misma forma la respetable defensa indica de manera irresponsable que el informe médico es presuntamente suscrito por la Médico General YAJAIRA VENALES además que los funcionarios actuante no tienen facultades medica, alegatos totalmente contradictorios, colocando en tela de juicio la legalidad del informe médico sin fundamentar por que carece de legalidad el mismo, como es bien sabido una vez admitida la precalificación jurídica por el ciudadano juez se abre la fase de investigación, como existe una medida privativa de libertad y como es bien sabido contamos con cuarenta y cinco días dirigidos a ubicar todos esos elementos de convicción a fin de emitir el correspondiente acto conclusivo; por el contrario recordemos que el informe medico suscrito por la medico tratante constituye un indicio serio y responsable en el proceso que sumado a la acta de aprehensión y el acta de entrevista del ciudadano xx, que es testigo presencial de los hechos imputados, que en efecto cursan en la presente causa constituyen indicios que llevan a la responsabilidad penal de los ciudadanos imputados. En este mismo orden de ideas a quien le corresponde llevar a cabo el reconocimiento medico legal es a la Medico forense adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, quien debe certificar la afección medica e indicar el carácter de las lesiones.
La defensa arguye que debe acoger la precalificación jurídica de lesiones personales y que el tribunal a quo no debió acoger la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACION, sin embargo a criterio de este representación fiscal la calificación dada por el tribunal a quo esta ajustada a derecho ya que se denota del informe medico que la ciudadano JUNIOR ARMANDO MORACHINI, se encuentra en la unidad de cuidados intensivos inconciente, la única intención de la defensa va dirigida en que sus representados se acojan a la suspensión condicional del proceso y así finiquitar con el proceso, generando impunidad en la presente investigación. ..”. (sic)

LA DECISIÓN APELADA

La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO: Este Tribunal pasa de conformidad con los artículos 105, 107 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren o establecen la buena fe de los sujetos procesales la regulación judicial en el proceso y el Control Judicial que le corresponde controlar a los Jueces en esta fase para que se cumplan los principios y garantías establecidos en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, resolver las peticiones de las partes. Ya que se observa que durante el transcurso de la audiencia oral de presentación de los imputados, que tanto el fiscal del ministerio publico, como el defensor de confianza pidieron a esta Instancia que se dejara constancia de situaciones que transcurrieron durante la celebración de la misma, a saber fotografía a través del teléfono celular del defensor de confianza al acta procesal del cual pidió el fiscal que se dejara constancia de esta eventualidad, sin embargo en el momento que se les dio el derecho de palabra, al DR, RICARDO BAJARES, el mismo aclaro al Tribunal que la fotografía había tomado era su Código Orgánico Procesal Penal que lo había colocado de imagen en su nick. De igual manera por parte del defensor de confianza solicito al Tribunal que dejara constancia que la fiscal 20 del Ministerio Publica DRA. YULIMAR AMARICUA, se había comunicado con la Jueza del Tribunal, situación que esta que la misma Juez del Tribunal quien aquí decide le fue informada en presencia de ambas partes al fiscal auxiliar DR. MANUEL MEDINA, que la Dra. Estaba tratando de comunicarse con el y no le atendía, al cual le comunique a la DRA. YULIMAR AMARICUA, que el Dr., no le podía atender porque estaba exponiendo en la audiencia que se estaba celebrando. Situación esta que debe esta Juzgadora dejar aclarada en la presente audiencia, en el sentido de que en ningún momento se le ha vulnerado el derecho a la defensa e igualdad de partes, ni al ministerio publico, ni al defensor de confianza, este Derecho consagrado en el articulo 49 Constitucional, en su Ordinal 1ª concatenado con el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, ha sido garantizado por esta Instancia Judicial desde el mismo momento desde que se inicio a celebrar el acto que nos ocupa que es la audiencia de presentación de los imputados JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ, por lo que el Tribunal insta a las partes a litigar con buena fe, evitar planteamientos dilatorios, y cualquier actuación que nos encuentre dentro del marco de las facultades que el código les concede, ello con el único fin, de que se cumpla con un debido proceso para que el proceso cumpla con la finalidad única que es buscar la verdad de los hechos imputados y que se investiga en la presente causa, por una parte, y por la otra, las partes en el proceso penal en cuanto a las peticiones que requieren al Tribunal y como Juez de Control, conforme al referido articulo 264, estamos obligados a ejercer el Control Judicial, pueden solicitar las copias, diligencias, pruebas anticipadas, y todo cuanto durante el Proceso Penal, que se sigue a los imputados sirvan para fundar la inculpación o la exculpación de estos, que no es mas que el objeto y el alcance de la fase preparatoria del proceso penal ordinario, por lo que a bien por parte del defensor de confianza de requerir en su oportunidad de las copias de las actas procesales el mismo la puede requerir ante el Tribunal, así como lo hizo en esta Audiencia y el Tribunal acordárselas ya que es un derecho que le asiste a sus representados. De igual manera por a parte del ministerio publico, informarle a la ciudadana Fiscal Titular, que el ciudadano fiscal auxiliar estaba exponiendo y por ello era que no atendía a su llamada, no debemos entenderlo como una vulneración al derecho de defensa que le asiste a los hoy imputados,
Ya que como indique anteriormente en esta fase debo velar por el control judicial y se cumpla un debido proceso y como juzgadora soy un tercero imparcial, pero que debo dar respuestas a las peticiones que hagan las partes a los justiciables, garantizando siempre una tutela judicial efectiva consagrad en el articulo 26 Constitucional, quedando aclarado en este particular el primer punto previo planteado por el defensor de confianza DR. RICARDO BAJARES. En segundo lugar, el defensor de confianza, requirió a este Órgano Jurisdiccional, la Nulidad Absoluta de estas actas procesales, mediante el cual fueron aprehendidos sus defendidos, alegando que los mismos fueron aprehendidos a las 02:25 de la madrugad del día 17-02-2013, y ello consta en acta de procedimiento policial de esa misma fecha suscrita por los funcionarios: JORGE MENDOZA, adscrito al Centro de Coordinación Policial de Puerto la Cruz, Instituto Autónomo de la Policía del Estado Anzoátegui, invocando la defensa que el lapso de detención de sus representados se encuentra vulnerado, pues supero el lapso de las 48 horas de detención que establece la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera el defensor de confianza solicita y pide al Tribunal la Nulidad del informe medico presentado en esta audiencia por el fiscal del ministerio publico, toda vez que la medico que suscribe DRA. YAJAIRA VENALES, Medico Cirujano General, adscrita la Hospital Luís Razetti de Barcelona, el referido informe que le fue practicada a JUNIOR ARMANDO MORACHINI, victima de la presente causa, suscribe una nota que se aprecia: NOTA: “SIN VALOR LEGAL”. Argumentando el defensor de confianza que el referido informe carece de valor a los fines que este Tribunal admita la precalificación jurídica dada por el ministerio publico de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal. Quien aquí decide atendiendo a lo establecido en el artículos 174 y175 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al Principio y Nulidades Absolutas y que nos indican que los actos cumplidos en contra versión o inobservancia de este código y la constitución no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, así como conciernan nulidades absolutas las concernientes a la intervención y representación de los imputados, al respecto se evidencia del acta policial de fecha 17-02-2013, que los ciudadanos JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ, fueron aprehendidos en las circunstancias de modo lugar y tiempo, como lo indica el acta policial a las 02:25 horas de la mañana, dejando constancia en la referida acta que se le leyeron sus derechos, que la detención fue de manera preventiva de conformidad al articulo 234 y que fue notificado a la fiscalia de guardia, fiscalia veinte, relacionado con un delito contra las personas, la denuncia Nº 128 de esta misma fecha, interpuesta por el ciudadano RIVERO, por lo que dicha acta cumple con los requisitos establecidos en los artículos 153 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la misma suscrita por los funcionarios actuantes que intervinieron en dicho procedimiento, no encontrándose la misma viciada de Nulidad. También consta en las actas procesales los derechos de los imputados y al denuncia a la que se refiere el acta policial, por una parte y por la otra, consta al folio 15 comprobante de recepción, emanado de la unidad de recepción y distribución de documentos del Circuito judicial Penal, de fecha 18-02-2013, hora 02:00 p.m. el ciudadano Fiscal ( A), ABG. MANUEL MEDINA, presento actuaciones y paso a la Orden del Tribunal los referidos ciudadanos signándole como numero BP01-P-2013-001608, siendo los mismos presentados a esta Instancia Judicial, dentro del lapso legal establecido en el articulo 44 ordinal 1ª Constitucional, el cual establece que ninguna persona puede ser arrestada o detenida, sin una orden judicial a menos que sea sorprendida infragante, siendo este el caso que nos ocupa: ( DETENCION EN FLAGRANCIA) y fueron presentados ante la Institución judicial en el tiempo no mayor de 48 horas a partir de su momento de detención, es decir; fueron aprehendidos a las 02:25 a.m. y presentados al Tribunal a las 02:10 p.m., es decir; treinta (36) horas y tomando en consideración la norma antes señalada este lapso no se encuentra vulnerada. De igual manera atendiendo lo establecido en el articulo 236 que establece que dentro de las 24 horas siguiente, a la solicitud fiscal el Juez de Control, resolverá el pedimento realizado, es de hacer notar que en el día ayer 18-02-2013, encontrándose de guardia este Tribunal se dejo constancia de que nos encontrábamos constituidos con asuntos penales de audiencia de presentación de imputados en los asuntos: BP01-P-2013-001597, BP01-P-2013-001599, BP01-P-2013-001601, BP01-P-2013-001607, no se pudo llevar acabo por parte de este Tribunal la audiencia de los referidos ciudadanos, a pesar de que el Tribunal estuvo realizando innumerables audiencias altas horas de la noche, aproximadamente ocho y treinta, y encontrándose esta Juzgadora en el lapso legal el cual se contrae el articulo 236, se fijo el acto así como en otras causas que no pudieron ser celebrada dichas audiencias para el día 19-02-2013, por lo que estando el Tribunal dentro del lapso de las 48 horas, establecido en el segundo aparte del citado articulo 236, de celebrar la audiencia de presentación con la presencia de la parte y de al victimas i estuviere presente de resolver, sobre la medida solicitada o sustituir por otra menos gravosa; es por lo que no le asiste al razón a la defensa de confianza cuando solicita la nulidad absoluta de las actas procesales ya que el lapso de presentación de sus defendidos se hizo dentro de lo previsto en el articulo 44 ordinal 1ª y de igual manera el lapso que le corresponde al juez de control, conforme al articulo 236 segundo aparte, tampoco se encuentra vencido y al no encontrase vulnerado el derecho a la defensa y de asistencia e intervención y representación de los imputados de autos, tal y como lo exige el articulo 49 ordinal 1ª Constitucional y el articulo 12 del Código Orgánico Procesal Penal y al no encontrase llenos los extremos de los artículos 174 y 175 ejusdem, es por lo que se declara sin lugar la nulidad planteada. Reservándose esta Juzgadora para el momento de analizar los elementos de convicción emitir el pronunciamiento judicial de la nulidad, planteada por el defensor de confianza en relación al informe medico presentado por el fiscal del ministerio publico, en esta audiencia.
PRIMERO: Dadas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se realizo la aprehensión de los imputados JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ, se califica su aprehensión como flagrante y el procedimiento a seguir es el Ordinario, previa solicitud fiscal en esta audiencia, conforme a los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: Este Juzgado observa que cursan a los folios 03 y 04 de la presente causa, ACTA POLICIAL, de fecha 17-02-2013, suscrita por el funcionario Oficial Agregado (IAPANZ) JORGE MENDOZA, adscrito al Centro de Coordinación Policial de Puerto La Cruz, donde deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y de la aprehensión de los imputados de autos. A los folios 7 y 8 de la causa cursa DENUNCIA de fecha 17-02-2013 tomada a ALEJANDRO JOSE RIVERO GONZALEZ. Cursa al folio 10 y 11 de la presente causa FOTOS DE LA VICTIMA. Cursa a los folios 5 y 6 derechos de los imputados, al folio 9, oficio dirigido al medico forense de Barcelona. Al folio 14 Inicio de Investigación. Asimismo el fiscal del ministerio publico, consigno informe medico de fecha 19-02-2013, en esta audiencia constante de un (01) folios util y su vto, suscrito por la DRA. en el cual la DRA. YAJAIRA VENALES, Cirujano General, Medico de Guardia del Hospital Dr. Luís Razetti, en el cual se deja constancia de que el ciudadano JUNIO ARAMNDO MORACHINI, de 23 años de edad, cedula de identidad Nº 26.346.106, fue trasladadazo a dicho centro asistencial e ingresado a la unidad de terapia intensiva presentando el siguiente cuadro medico: TARUMATISMO CRANEO ENCEFALICO MODERADO, TRAUMATISMO FACILA MODERADO, COMPLICADO CON FRACTURA, TARUMATISMO TORACO ABDOMINAL CERRADO, estando actualmente el paciente conectado a ventilación artificial mecánica, en la unidad de terapia intensiva de dicho hospital o centro medico. De igual manera consta nota: “SIN VALOR LEGAL”.
TERCERO: Existe en el presente caso un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, de igual manera hay fundados elementos de convicción para estimar que los imputados JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ, han sido autores o participes en la comisión del hecho punible, objeto de la presente investigación y que esta Juzgador admite la precalificación jurídica dada por el ministerio publico del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y penado en el artículo 405, en concordancia con el articulo 80 todos del Código Penal, en perjuicio de JUNIOR ARMANDO MORACHINI; ya que estima este tribunal que si bien es cierto la medico que suscribe el referido informe deja constancia que el mismo no tiene valor legal, pues, ella no es medico forense para darle tal carácter al informe, tampoco se describe como requisito indispensable de un Reconocimiento Medico Legal el carácter de las heridas que sufriere la victima, pero a los efectos de inicio de toda investigación el informe medico es un elemento de convicción y que ha sido incorporado a esta Audiencia por el ministerio publico a través de un medio licito, y del cual al defensa de confianza en esta audiencia ha tenido un control sobre este elemento de convicción, nos indica el estado de salud y diagnostico de la victima JUNIOR ARMANDO MORACHINI, que concatenado con los demás elementos de convicción presentados por el ministerio publico, hacen presumir a esta Juzgadora que la conducta desplegada por los hoy imputados encuadra dentro del ilícito penal, imputado por el ministerio publico, lo cual en el transcurso de la investigación y búsqueda de la verdad a los fines de presentar el acto conclusivo, deberá recabar y presentar ante el Tribunal el Reconocimiento Medico Legal que se ordeno practicar a la victima el cual si tiene valor legal y probatorio para sustentar una acusación fiscal, un sobreseimiento de la causa, un archivo fiscal, dentro de los actos conclusivos que debe presentar el ministerio publico, como titular de la acción penal, en todo proceso, que este en su conocimiento, declarándose sin lugar la petición del defensor de confianza, en cuanto a que se cambiara la precalificación jurídica al delito de lesiones reciproca, alegando para ello que su defendido YONNY GOLINDANO, había sido golpeado como el lo manifestó en su declaración por la victima, lesiones estas que a pesar que las mismas se dejaron constancia medica en la declaración, no consta informe medico, ni constancia medica expedida por un medico del hospital de guaraguao, donde el manifesto que lo trasladaron, que pudieran llevar a esta juzgadora a estimar como elemento de convicción que estamos en presencia de lesiones de tipo legal reciproca, sin embargo quien aquí decide garantizando el derecho a la salud que le asiste a los imputados en un proceso penal, conforme al articulo 83 Constitucional 195 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda un Reconocimiento Medico Legal, en la persona de YONNY GOLINDANO, acordándose librar oficio ala Medicatura Forense de Barcelona, así las cosas y como quiera que en el presente caso por las condiciones de salud criticas como indica el informe medico de la victima, del cual esta juzgadora, acoge la precalificación jurídica dada por el ministerio publico y por la apreciación razonable de la pena, que establece este delito, aun cuando es en grado de frustración la misma tomando en consideración en el articulo 37 del Código Penal, en cuanto a penas aplicables tiene una pena mínima de 12 años y máxima de 18 años, siendo su termino medio 15 años de prisión, siendo criterio de este Tribunal tomar en consideración el termino medio ya indicado y haciendo la rebaja que se refiere el articulo 82 es de un tercio de pena la misma estaría establecida en 10 años de prisión por lo que se presume el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por la naturaleza procesal, dada la conducta que pudiera fluir en la investigaciones en cuanto a la victima del proceso, permiten estimar a este Juzgador decretar en consecuencia la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD con la cual se garantiza la sujeción del imputado en el presente proceso Judicial Penal. En consecuencia, este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 236, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 237 parágrafo 1ª y 238 ejusdem, en razón de ello se decreta: MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD los imputados JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y penado en el artículo 405, en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, en perjuicio de JUNIOR ARMANDO MORACHINI. Declarándose sin lugar la petición de la defensa de confianza de que le sea impuesta o acordada a su representado el procedimiento para los artículos menores, previsto en los artículos 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal, y que le sea decretada a los mismos una medida de coerción menos gravosa a la solicitad por el ministerio publico, es decir una medida sustitutiva de libertad de acuerdo al articulo 242 de este Código, toda vez que para la procedencia para delitos menos graves la pena en su limite en limite máximo no deba exceder de 8 años, siendo que en presente caso, a pesar de que estamos en presencia de un delito imperfecto en grado de frustración que ha sido precalificado por el ministerio publico y que este Tribunal lo admitido en su totalidad la pena excede de 10 años de prisión, siendo improcedente la medida cautelar sustitutiva de libertada al medida preventiva privativa de libertad, establecidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la concesión de las mismas son insuficientes para garantizar las resultas del proceso a tenor de lo establecido en los artículos 229 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE

En fecha 02 de abril de 2013, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 05 de abril de 2013, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Oficial Nº 6.078 Extraordinario del 15 de junio de 2012.

En fecha 08 de abril de 2013, se dictó auto acordando solicitar causa principal signada con el Nº BP01-P-2013-001605, al Tribunal de Control Nº 4 a los fines de emitir pronunciamiento.

En fecha 12 de abril de 2013 fue recibida la causa principal signada con el Nº BP01-P-2013-001605, constante de una (1) pieza con 184 folios útiles.

LA DECISION DE LA CORTE DE APELACION

Hecho como ha sido el análisis exhaustivo del fallo apelado, así como de las actas que conforman la presente causa, esta Corte de Apelaciones, para decidir observa:

Recurre ante esta Instancia Superior, el Abogado RICARDO A. BAJARES GONZALEZ, en su condición de Defensor de Confianza de los imputados JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ, contra la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó medida privativa judicial preventiva de libertad a los ut supra mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JUNIOR ARMANDO MORACHINI, decisión que denuncia presenta vicios de nulidad en lo que respecta a la actuación policial, ya que indica que los funcionarios aprehensores usurparon funciones de médicos que no les correspondían procediendo a preparar un informe y tomar fotos de la presunta víctima dejando con ello constancia del estado en el que la misma se encontraba para el momento de los hechos.

Igualmente denuncia la defensa y solicita la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 175 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de informe médico suscrito por la Dra. Yajaira Venales médico de guardia del Hospital Luis Razzetti de Barcelona, con ocasión al estado físico en el que se encontraba el ciudadano JUNIOR ARMANDO MORACHINI, presunta víctima, que fue presentado por la Fiscalía 20 del Ministerio Público del Estado Anzoátegui en la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual fue tomando como elemento de convicción para presumir la participación de los imputados en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405, 80 y 82 todos del Código Penal, señalando que solicitó en la audiencia de presentación la nulidad del referido informe médico no obteniendo pronunciamiento por parte del a quo.

2.- Por otra parte denuncia falta de motivación y el no pronunciamiento sobre la solicitud de la defensa de existir violación flagrante al debido proceso y derecho a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, el Juez de Instancia acogió la calificación jurídica aportada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de este Estado, sin existir Informe Médico Forense, basado en la sola actuación policial y en un acta de entrevista, considerando la defensa que la calificación jurídica que mas se ajustaba a los hechos era la de LESIONES GRAVÍSIMAS, en tal sentido solicita se reponga la presente causa y se aplique el Procedimiento Especial previsto en el artículo 354 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y con ello le sean concedidas medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a sus defendidos.

De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 447 específicamente los ordinal 4º de la Ley Adjetiva Penal hoy artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal hoy artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad. Criterio este reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 del 20 de febrero de 2008, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, en el cual, entre otras cosas, se dejó sentado lo siguiente:
“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…”

En el presente caso el recurrente en el CAPITULO I PUNTO PREVIO del recurso de apelación, advierte a esta Alzada la presencia de vicios de nulidad en lo que respecta a la actuación policial, señala que a sus representados ciudadanos JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ se les decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, con fundamento en un procedimiento policial en el que los funcionarios aprehensores usurparon funciones de médicos que no les correspondían procediendo a preparar un informe y tomar fotos de la presunta víctima dejando con ello constancia del estado en el que la misma se encontraba para el momento de los hechos.

En este sentido, con respecto a esta denuncia se observa de las actas que conforman el asunto principal que los funcionarios actuantes en fecha 17 de febrero de 2013 se trasladaban por las inmediaciones de la Avenida 5 de Julio de la ciudad de Puerto la Cruz Estado Anzoátegui, a la altura de un local denominado EL CATALANO, observan que dos ciudadanos estaban golpeando a una tercera persona de sexo masculino, apreciando que la persona agredida se encontraba inconsciente, lo que al efecto fue considerado por la Juez de la recurrida, al merecerle credibilidad al dicho de los funcionarios actuantes, así como de las actas por ellos elaboradas de donde emergieron los elementos de convicción necesarios, para la procedencia de la solicitud fiscal, resultando evidente el hecho de que es en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizará todas las diligencias para el establecimiento de los hechos.

Así las cosas, consideramos, que la Juez de la recurrida, en la decisión dictada en el curso de la Audiencia de Presentación de imputados actuó ajustada a derecho pues tal como ya se indicó ut supra no existe disposición legal alguna que prohíba que los funcionarios aprehensores puedan realizar las diligencias conducentes como dejar constancia de las condiciones en las que se encuentran los sujetos activos y pasivos del hecho, como ocurrió en el presente caso.

En este orden de ideas, observa esta Corte de Apelaciones que las funciones de la Policía, son las de investigar los delitos, aprehender a los presuntos culpables preventivamente y asegurar los elementos de convicción necesarios, tal como se desprende de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresa:

“Toda persona tiene derecho a la protección por parte del Estado a través de los órganos de seguridad ciudadana regulados por ley, frente a situaciones que constituyan amenaza, vulnerabilidad o riesgo para la integridad física de las personas, sus propiedades, el disfrute de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes”.

Por su parte el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal hoy artículo 114 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal establece entre otras cosas que las autoridades de policía de investigaciones penales, bajo la dirección del Ministerio Público, deben practicar las diligencias conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus autores y partícipes.

Conforme a las disposiciones indicadas, las actuaciones efectuadas por los órganos de policía tienen por finalidad salvaguardar la vida, propiedad de las personas, y para ello están facultados para practicar la aprehensión de los presuntos autores, asegurar los objetos o instrumentos delictivos, siempre en respeto de los derechos fundamentales, a los fines de evitar que a veces algunos funcionarios policiales actúen arbitrariamente o en contra de la dignidad de las personas. En consecuencia se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASI SE DECIDE.

Igualmente como primer vicio solicita el recurrente la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 175 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de informe médico suscrito por la Dra. Yajaira Venales médico de guardia del Hospital Luis Razzetti de Barcelona, el cual fue tomando como elemento de convicción para presumir la participación de los imputados en los hechos y calificar como HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405, 80 y 82 todos del Código Penal, señalando que solicito en la audiencia de presentación la nulidad del referido informe médico no obteniendo pronunciamiento por parte del a quo.

Al respecto se verifica de la Audiencia de Presentación de Imputado celebrada en fecha 19 de febrero de 2013, ante el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, lo siguiente:

“…De igual manera el defensor de confianza solicita y pide al Tribunal la Nulidad del informe medico presentado en esta audiencia por el fiscal del ministerio publico, toda vez que la medico que suscribe DRA. YAJAIRA VENALES, Medico Cirujano General, adscrita la Hospital Luís Razetti de Barcelona, el referido informe que le fue practicada a JUNIOR ARMANDO MORACHINI, victima de la presente causa, suscribe una nota que se aprecia: NOTA: “SIN VALOR LEGAL”. Argumentando el defensor de confianza que el referido informe carece de valor a los fines que este Tribunal admita la precalificación jurídica dada por el ministerio publico de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 82 del Código Penal. Quien aquí decide atendiendo a lo establecido en el artículos 174 y175 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al Principio y Nulidades Absolutas y que nos indican que los actos cumplidos en contra versión o inobservancia de este código y la constitución no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, así como conciernan nulidades absolutas las concernientes a la intervención y representación de los imputados, al respecto se evidencia del acta policial de fecha 17-02-2013, que los ciudadanos JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ, fueron aprehendidos en las circunstancias de modo lugar y tiempo, como lo indica el acta policial a las 02:25 horas de la mañana, dejando constancia en la referida acta que se le leyeron sus derechos, que la detención fue de manera preventiva de conformidad al articulo 234 y que fue notificado a la fiscalia de guardia, fiscalia veinte, relacionado con un delito contra las personas, la denuncia Nº 128 de esta misma fecha, interpuesta por el ciudadano RIVERO, por lo que dicha acta cumple con los requisitos establecidos en los artículos 153 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la misma suscrita por los funcionarios actuantes que intervinieron en dicho procedimiento, no encontrándose la misma viciada de Nulidad…
…ya que estima este tribunal que si bien es cierto la medico que suscribe el referido informe deja constancia que el mismo no tiene valor legal, pues, ella no es medico forense para darle tal carácter al informe, tampoco se describe como requisito indispensable de un Reconocimiento Medico Legal el carácter de las heridas que sufriere la victima, pero a los efectos de inicio de toda investigación el informe medico es un elemento de convicción y que ha sido incorporado a esta Audiencia por el ministerio publico a través de un medio licito, y del cual al defensa de confianza en esta audiencia ha tenido un control sobre este elemento de convicción, nos indica el estado de salud y diagnostico de la victima JUNIOR ARMANDO MORACHINI, que concatenado con los demás elementos de convicción presentados por el ministerio publico, hacen presumir a esta Juzgadora que la conducta desplegada por los hoy imputados encuadra dentro del ilícito penal, imputado por el ministerio publico, lo cual en el transcurso de la investigación y búsqueda de la verdad a los fines de presentar el acto conclusivo, deberá recabar y presentar ante el Tribunal el Reconocimiento Medico Legal que se ordeno practicar a la victima el cual si tiene valor legal y probatorio para sustentar una acusación fiscal, un sobreseimiento de la causa, un archivo fiscal, dentro de los actos conclusivos que debe presentar el ministerio publico, como titular de la acción penal, en todo proceso, que este en su conocimiento, declarándose sin lugar la petición del defensor de confianza, en cuanto a que se cambiara la precalificación jurídica al delito de lesiones reciproca, alegando para ello que su defendido YONNY GOLINDANO, había sido golpeado como el lo manifestó en su declaración por la victima, lesiones estas que a pesar que las mismas se dejaron constancia medica en la declaración, no consta informe medico, ni constancia medica expedida por un medico del hospital de guaraguao, donde el manifesto que lo trasladaron, que pudieran llevar a esta juzgadora a estimar como elemento de convicción que estamos en presencia de lesiones de tipo legal reciproca, sin embargo quien aquí decide garantizando el derecho a la salud que le asiste a los imputados en un proceso penal, conforme al articulo 83 Constitucional 195 del Código Orgánico Procesal Penal acuerda un Reconocimiento Medico Legal, en la persona de YONNY GOLINDANO, acordándose librar oficio ala Medicatura Forense de Barcelona,..”.

De la trascripción parcial del fallo recurrido, se evidencia que la Juzgadora fundamentó su decisión en el hecho que el aludido informe médico cursante al folio (37) del asunto principal constituye un elemento de convicción que fue incorporado a la Audiencia por el Ministerio Publico que indicaba el estado de salud y diagnóstico de la presunta víctima ciudadano JUNIOR ARMANDO MORACHINI que concatenado con los demás elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, hacían presumir que la conducta desplegada por los imputados encuadraba dentro del ilícito penal que nos ocupa, asimismo dejó constancia la Juez de Instancia que constituye una obligación de cargo del Ministerio Público recabar y presentar el Reconocimiento Médico Legal que fue ordenado practicar a la víctima, con el objeto de sustentar el acto conclusivo a que hubiere lugar.

Provechoso es dejar establecido que la ley, la doctrina y la jurisprudencia patria de nuestra nación establecen que la titularidad de la acción penal recae sobre el Ministerio Público, quien es el director de la investigación y por ende es quien efectúa la precalificación jurídica dada a los hechos. El artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como atribución del Ministerio Público, ejercer en nombre del Estado la acción penal en los casos en que para intentarla o proseguirla no fuere necesario instancia de parte, salvo las excepciones establecidas en la ley, e igualmente queda expresamente prevista como otra de sus atribuciones ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

Por su parte, los artículos 11 y 24 del Código Orgánico Procesal Penal vigente son del siguiente tenor:

Artículo 11. Titularidad de la acción penal. La acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales.

Artículo 24. Ejercicio. La acción penal deberá ser ejercida de oficio por el Ministerio Público, salvo las excepciones establecidas en la Constitución y en la ley.

Así las cosas, como ya se expresó con anterioridad, no cabe duda que el titular de la acción penal es el Ministerio Público por expresa indicación en la normativa patria, en consonancia, el artículo 283 del texto adjetivo penal donde se establece que cuando el Fiscal del Ministerio Público conozca por cualquier vía de la comisión de un hecho punible de acción publica, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, sabido como es que dicha fase del proceso tiene por objeto la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan a la Vindicta Pública fundar la precalificación jurídica para proceder a emitir su acto conclusivo, etapa en la cual éste “hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle” (artículo 263 ejusdem), en cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el artículo 11 numeral 4, artículo 34 numerales 3, 5 y 8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

En el mismo tenor de lo ya expresado, no debe obviar esta Alzada el criterio establecido por el Máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, en la que se ha reiterado que:

“…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”. (Resaltado de la Corte).

Por lo que al constar que la justiciera dio oportuna respuesta a la petición hecha por la defensa durante el desarrollo de la audiencia de presentación, referida a la nulidad absoluta de conformidad con el artículo 175 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de informe médico suscrito por la Dra. Yajaira Venales médico de guardia del Hospital Luis Razzetti de Barcelona. En consecuencia se declara SIN LUGAR esta primera denuncia Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, como segundo vicio denuncia el recurrente falta de motivación en la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, ante la carencia de elementos probatorios en que se sustenta la imputación fiscal, indicando que el Juez de Instancia acogió la calificación jurídica aportada por la Fiscalía Vigésima del Ministerio Público de este Estado, con un Informe Médico Forense basado en la sola actuación policial y un acta de entrevista, considerando la defensa que la calificación que más se ajustaba era la de LESIONES GRAVÍSIMAS en tal sentido solicita se reponga la presente causa y se aplique el Procedimiento Especial previsto en el artículo 354 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y con ello le sean concedidas medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Destaca este Tribunal Colegiado que la decisión recurrida mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ se fundamentó en la existencia de los siguientes elementos de convicción:

1.- A los folios 03 y 04 ACTA POLICIAL, de fecha 17-02-2013, suscrita por el funcionario Oficial Agregado (IAPANZ) JORGE MENDOZA, adscrito al Centro de Coordinación Policial de Puerto La Cruz, donde deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos y de la aprehensión de los imputados de autos.

2.- A los folios 7 y 8 de la causa cursa DENUNCIA de fecha 17-02-2013 tomada al ciudadano ALEJANDRO JOSE RIVERO GONZALEZ, amigo de la víctima quien presuntamente le acompañaba el día de los hechos.

3.- Al folio 10 y 11 de la presente causa FOTOS DE LA VICTIMA.

4.- Informe médico de fecha 19-02-2013, en esta audiencia constante de un (01) folios útil y su vto, suscrito por la DRA. en el cual la DRA. YAJAIRA VENALES, Cirujano General, Médico de Guardia del Hospital Dr. Luís Razetti, en el cual se deja constancia de que el ciudadano JUNIOR ARMANDO MORACHINI, de 23 años de edad, cédula de identidad Nº 26.346.106, fue trasladado a dicho centro asistencial e ingresado a la unidad de terapia intensiva presentando el siguiente cuadro médico: TRAUMATISMO CRÁNEO ENCEFÁLICO MODERADO, TRAUMATISMO FACILA MODERADO, COMPLICADO CON FRACTURA, TRAUMATISMO TORACO ABDOMINAL CERRADO, estando actualmente el paciente conectado a ventilación artificial mecánica, en la unidad de terapia intensiva de dicho hospital o centro médico. De igual manera consta nota: “SIN VALOR LEGAL”.
Tales elementos de convicción fueron considerados por la Juez de instancia como suficientes para decretar la medida de coerción personal refutada y en torno a lo planteado, este Tribunal de Alzada considera importante destacar un extracto de la decisión Nº 637 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, la cual entre otras cosas expresa lo siguiente:
“… Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.
Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.
En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:
“…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
(Resaltado de esta Superioridad)

También resulta ilustrativa la sentencia Nº 492 de fecha 01 de abril de 2008, de la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, con ponencia del Magistrado Dr. FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, en la cual se dejó asentado lo siguiente:
“…De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.
Así, advierte esta Sala que el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas (sentencias números 2.426/2001, del 27 de noviembre; y 1.998/2006, de 22 de noviembre).
Íntimamente vinculado a lo antes expuesto, se encuentra lo referente a la configuración de los límites de dicha medida, los cuales han sido delineados por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español en el siguiente sentido:
“… más allá del expreso principio de legalidad, la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan” (STC 128/1995, de 26 de julio).
Siguiendo el criterio jurisprudencial antes citado, esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a) , la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar -o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1.998/2006, de 22 de noviembre; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).
Tal análisis debe materializarse en una resolución judicial motivada, en forma de auto, tal como lo ordena el artículo 254 del Código Orgánico Procesal, que dispone lo siguiente:
“Artículo 254. Auto de privación judicial preventiva de libertad. La privación judicial preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1º. Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo;
2º. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen;
3º. La indicación de las razones por las cuales el tribunal estima que concurren en el caso los presupuestos a que se refieren los artículos 260 o 261;
4º. La cita de las disposiciones legales aplicables.
La apelación no suspende la ejecución de la medida”.
Así, MORENO CATENA afirma que el auto que acuerde la privación cautelar de la libertad personal, debe cumplir la siguiente exigencia:
“… ha de ser suficiente y razonablemente motivado, pues en otro caso no sólo afectaría el derecho a la tutela judicial efectiva, sino también el derecho a la libertad personal (…); es decir, que en el auto se haya ponderado la concurrencia de todos los extremos que justifican su adopción y que esta ponderación o, si se quiere, que esta subsunción no se arbitraria, en el sentido de que sea acorde con las pautas del razonamiento lógico y, muy especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión provisional” (MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Penal. Segunda edición. Editorial tirant lo blanch. Valencia, 2005, p. 292). (Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

Es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2002, en el expediente N° 02-2221, con ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, en la cual entre otras cosas se dejó asentado lo siguiente:
“…Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral…”
(Omisis)

Debe destacar esta Superioridad que la sentencia recurrida se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como lo ha dejado sentado nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la misma no debe contener mayores exigencias que las mencionadas anteriormente, ya que el proceso apenas se está iniciando y es cuando el Ministerio Público inicia las investigaciones a los fines de esclarecer la verdad de los hechos.

De allí que el dicho de los funcionarios policiales aprehensores merece credibilidad, así como las actas policiales y procesales contentivas en la presente causa, por lo tanto el Juez no puede desestimar el delito HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JUNIOR ARMANDO MORACHINI, ya que los dichos de los funcionarios aprehensores por si solos constituyen elementos de convicción, no obstante no debe obviarse que existen otros elementos de convicción que fueron considerados, aunado al hecho de que siendo la audiencia de presentación una etapa inicial del proceso, donde se va a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad y en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad de los encausados, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requieren fundados elementos de convicción, los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado los cuales constan en autos. En consecuencia se declara SIN LUGAR la presente denuncia y ASI SE DECIDE.

Con relación a la falta de motivación y al no pronunciamiento sobre la solicitud de la defensa de violación flagrante al debido proceso y derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, este Tribunal Pluripersonal, una vez revisada la sentencia recurrida, pudo evidenciar que la Jueza a quo señaló elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras en el delito atribuido por la Vindicta Pública, con los cuales negó la solicitud planteada por la defensa en la audiencia oral de presentación de decretar en favor de sus defendidos la libertad, pues dio por demostrados los supuestos de hechos o condiciones exigidas por el Legislador para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando esta Alzada, que el fallo de la Jueza de Primera Instancia, se fundamentó en el artículo 236, numerales 1º, 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal y artículos 237 parágrafo 1ª y 238 ejusdem, esto es, que la recurrida de manera motivada, consideró acreditada la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, además de los elementos de convicción señalados en el acta, que la hicieron presumir la responsabilidad de los imputados de autos en el delito atribuido por el Ministerio Público.

Ahora bien, evidencia esta Corte de Apelaciones que en el caso de marras a los imputados JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ se les atribuye la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JUNIOR ARMANDO MORACHINI observando esta Alzada que se trata de un delito que atenta contra el derecho a la vida, acarreando una pena superior a diez años de prisión y por tanto debe ser investigado.

Es oportuno ilustrar al recurrente que en la audiencia oral de presentación se determinaron cumplidos los requisitos mínimos de motivación, correspondientes a ese tipo de actos y a la fase inicial del proceso, ya que como se indicó anteriormente la recurrida señaló elementos de convicción suficientes que comprometen la responsabilidad penal de los imputados JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ y admitió totalmente la precalificación jurídica dada a los hechos por la Representante del Ministerio Público, existiendo, en criterio de esta Superioridad, motivos suficientes para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Revisadas las actas que conforman el presente asunto, considera esta Corte de Apelaciones y así lo da por demostrado, que el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, desplegó una conducta acorde, no siendo su decisión carente de motivación, toda vez que la misma fundamentó su fallo en las normas jurídicas aplicables para el caso in comento, cumpliendo con lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, no se observa vulneración de derecho o garantía Constitucionales ninguno que le afecten de nulidad, constatando que en la mencionada decisión la Jueza a quo dio respuesta a lo solicitado por la defensa y fundamentó su decisión tal como lo ordena la norma, por ende la denuncia referida a la falta de motivación y violación flagrante al debido proceso y derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se declara SIN LUGAR y ASÍ SE DECIDE.

En base a las fundamentaciones de hecho y de derecho anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado RICARDO A. BAJARES GONZALEZ, al considerar que la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los imputados JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ, se encuentra ajustada a derecho, al no evidenciarse vulneración de garantía constitucional ni legal y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Anzoátegui, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación, interpuesto por el abogado RICARDO A. BAJARES GONZALEZ en su carácter de Defensor de Confianza de los ciudadanos JONNY JOSE GOLINDANO RODRIGUEZ y GIOVANNY MANUEL GOLINDANO RODRIGUEZ, contra la decisión dictada en fecha 19 de febrero de 2013, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 4 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los ut supra mencionados ciudadanos, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACION previsto y sancionado en el artículo 405 en concordancia con los artículos 80 y 82 todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano JUNIOR ARMANDO MORACHINI. Quedando así confirmada en toda y cada una de sus partes la decisión impugnada. Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen.
LOS JUECES INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES
LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. LINDA FERNANDA SILVA
LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE

Dra. CARMEN B. GUARATA Dra. MAGALY BRADY URBÁEZ

LA SECRETARIA

Abg. ZAIDA INMACULADA SAVERY