REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui Barcelona, 5 de abril de 2013 202º y 154º ASUNTO PRINCIPAL: BP01-R-2012-000187 ASUNTO : BP01-P-2012-008963 PONENTE: DRA. MAGALY BRADY URBAEZ Se recibió recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Primera Penal Abogada VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ, defensora del ciudadano OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, titular de la Cédula de Identidad número 15.126.852, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal en fecha 04 de noviembre de 2012, en la cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en contra del ut supra mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO por haberlo cometido con fractura, tipificado en el artículo 453 ordinal 4º del Código Penal Venezolano. Dándosele entrada en fecha 20 de febrero de 2013, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta; y aceptada la distribución le correspondió la ponencia del mismo a la Dra. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La recurrente, en su escrito de apelación, entre otras cosas, alega lo siguiente: “…La suscrita ABG. VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ,...en mi condición de Defensora Pública Décima Primera (11º) Penal, adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Anzoátegui…Actuando en este acto como defensora Judicial del ciudadano OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA,…ocurro ante esa Corte de Apelaciones, a fin de interponer RECURSO DE APELACION DE AUTO, bajo el amparo de lo preceptuado en el artículo 447 ordinal 4º actualmente 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por declarar medida de coerción personal sobre mi representado, que conlleva a la violación de garantías inherentes a los justiciables, tales como: el debido proceso, la afirmación de libertad y la presunción de inocencia contenidos en los artículos 44 ordinal 1º, 49 numerales 1, 2 y 3 de la Norma Constitucional Vigente; así como el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal. En el sentido que el Juez de Control en la audiencia de presentación del imputado, decretó una medida cautelar sustitutiva de Libertad, sin estar satisfechos los supuestos conferidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, …A tal efecto, expongo los motivos que me sirven como fundamento: DE LA ADMISION DEL RECURSO En fecha 04 de Noviembre de 2012, se llevó a cabo la celebración de la audiencia de Presentación de Imputado, en la cual el Tribunal Séptimo (7º) de Primera Instancia en Funciones de Control…decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad sobre mi defendido antes identificado, razón por la cual, el presente recurso está siendo interpuesto…Igualmente, la apelación resulta ser tempestiva, siendo que la Decisión dictada por el Tribunal a quo encaja dentro de los recurribles a las que hace referencia el artículo 447 (ahora 439) eiusdem,… DE LOS HECHOS … el día domingo 04 de Noviembre de 2012, mi defendido, el ciudadano OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA fue puesto a la orden del Juzgado Séptimo (7º) de primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, por parte del Fiscal Vigésimo (20º) del Ministerio Público, a fin de celebrarse la Audiencia Oral para Oír al Imputado…EL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PUBLICO entre otras cosas y además de narrar los hechos por los cuales ponía a mi defendido a disposición del referido Tribunal, PRECALIFICO los hechos como HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el Artículo 453 ordinal 4º del Código Penal, SOLICITANDO la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de libertad, prevista en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, así como la continuación del procedimiento por vía ordinaria. …LA DEFENSA de igual manera y con vista a lo expuesto por el Fiscal del Ministerio Público, así como lo narrado en el Acta Policial de Aprehensión, solicitó con vista a la petición fiscal la LIBERTAD Y SIN RESTRICCIONES, por cuanto no se daban de manera concurrente los supuestos previstos en el articuló 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que a las actas solo consta el Acta Policial de Aprehensión, la Inspecciona Técnica al lugar del suceso, las Actas de Entrevista de dos trabajadores de la Refinería Puerto la Cruz. No obstante, no se recabó ningún otro elemento adicional que corroboraran la existencia de los hechos objetos de investigación, tal como lo sería la –Experticia de Reconocimiento Legal-, practicada a los objetos que pretendía en todo caso hurtarse el imputado, así como a cualquier evidencia de interés criminalístico, a través de la cual se pueda dilucidar que mi representado fracturó el cerco perimetral de la refinería. Toda vez, que bajo su poder no se incautó ninguna herramienta (alicates, tenazas, piquetas, etc.) mediante la cual haya logrado violentar la mencionada cerca de seguridad. …durante la Audiencia para Oír al Imputado, el Juez del auto recurrido, al momento de dictar su pronunciamiento respecto a lo solicitado por las partes, acordó la medida de coerción personal peticionada por la Fiscalía por considerar que existían suficientes elementos de convicción para estimar la participación del imputado en los hechos, sin considerar los alegatos esgrimidos por la Defensa…el Tribunal menoscabó los principios del debido proceso, afirmación de libertad y presunción de inocencia, consagrados en los artículos 44 ordinal 1º, 49 numerales 1, 2 y 3 de la Norma Constitucional Vigente; así como el artículo 1º del Código Orgánico Procesal Penal. Esta defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral para Oír al imputado,…solicitó a la ciudadano Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES del imputado, conforme a lo dispuesto en el artículo 44, ordinal 1º Constitucional, en virtud que las actuaciones realizadas por los funcionarios policiales, en la cual practican la aprehensión del imputado Esta disposición constitucional entra en armonía con el artículo que desarrolla el concepto de flagrancia como aquel que se está cometiendo o el que acaba de cometerse, aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima, por el clamor o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometido con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que èl es el autor (artículo 248 del Código Orgánicos Procesal Penal) …el Tribunal violentando el Principio de Presunción de Inocencia, decretar una medida de coerción personal contra del hoy imputado, quien resulto detenido sin evidencias de interés criminalístico que hagan presumir de manera razonada, que incurrió en un hecho punible. En el caso de marras, no se ha mantenido en vigencia el PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA, establecido en el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal... En atención a lo precedente expuesto, y en virtud que el estado y presunción de inocencia y las garantías constitucionales…solicito la inmediata libertad del imputado, por no encontrarse su aprehensión dentro de los supuestos constitucionales previstos en el artículo 44 ordinal 1º de la Carta Fundamental y no acreditarse los extremos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer ni aún sustitutivamente alguna medida de coerción personal sobre el aludido ciudadano. …la Defensa se opuso a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la Fiscalía, por considerar que la conducta presuntamente desplegada por el imputado, bajo ningún pretendido podría encuadrarse dentro de las previsiones del delito de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4º del Código Penal… no se encuentran dados los supuestos fácticos para la configuración de tal delito… PETITORIO …esta Defensa solicita muy respetuosamente a los Magistrados de la Corte de Apelaciones, que les corresponda conocer del presente Recurso: LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR, y por consiguiente REVOQUEN LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD decretada por el Juez 7º en funciones de Control, en fecha 04 de Noviembre de 2012, en contra del ciudadano OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES al se violatoria de los derechos y garantías procesales y constitucionales, y ordene su inmediata libertad. Ya que en este caso, no se encontraban dados los supuestos para estimar la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de esa naturaleza, causándole como vía de consecuencia un gravamen irreparable, puesto que con ella restringe la libertad del Imputado…”(Sic) CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACION Emplazado el Representante Fiscal, a los fines establecidos en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente en el momento de la interposición del recurso, actualmente dispuesto en el artículo 441 de la ley penal adjetiva, el mismo no dio contestación al recurso de apelación. DE LA DECISION APELADA La decisión impugnada entre otras cosas, expresa lo siguiente: “…Visto el escrito presentado por el DR. MANUEL MEDINA, quien coloco a la disposición de este Despacho al aprehendido OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, quien fue aprehendido en las circunstancias de tiempo, modo y lugar a que se refieren las actuaciones policiales que anexo a la presente causa y como quiera que de las mismas se evidencia la comisión de un delito de Acción Pública, como es el delito de HURTO CALIFICADO, por haberlo cometido con fractura, previsto y sancionado en el Artículo 453 Ordinal 4° del Código Penal, solicito a este Juzgado la aplicación de MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LIBERTAD, de conformidad con el Artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito se califique la aprehensión como flagrante y se acuerde el Procedimiento Ordinario. Y oído como fueron los imputados debidamente asistido por su Defensora Pública Penal DRA. VICTORIA SANZ, este Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial del Estado Anzoátegui, con Funciones de Control Nº 07, para decidir observa: PRIMERO: Se califica la aprehensión del hoy imputado como flagrante de conformidad a lo que dispone en los Artículos 248 y 373 Ejusdem. El procedimiento a seguirse es el Ordinario, a los fines de adelantar la investigación y esclarecer la verdad de los hechos, conforme a lo establecido en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Del estudio y revisión de las actas policiales que acompañan la solicitud del Ministerio Público se evidencia la comisión de un hecho punible, que no merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, conforme a los hechos que se acreditan los cuales son los siguientes: Cursa al folio 3 y 4 de la causa acta de Procedimiento Policial de fecha 03/11/2012, suscrita por el PTTE Rolando Andrés Navarro Mujica, Comandante del Segundo Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento N° 75 del Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional Bolivariana donde dejan constancia de las Circunstancias de modo, tiempo lugar y fecha de la aprehensión del ciudadano OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, la cual corre inserta en la presente causa….Cursa a los Folios 05, 06, 07 y 08 ACTAS DE Entrevistas levantadas a los ciudadanos EUCLIDES NORBERTO DIAZ RANGEL Y DANIEL DE JESUS MONSERRAT HURTADO, las cuales corren insertas en la presente causa…, Cursa al Folio 09 de la presente causa acta contentiva de los DERECHOS DEL IMPUTADO…, Cursa al folio 11 y 12 de la causa acta de retención preventiva del vehículo tipo moto, y la remisión al estacionamiento, las cuales corre insertas a la causa... TERCERO: Este Tribunal acoge la calificación del Ministerio Público, como el delito de HURTO CALIFICADO, por haberlo cometido con fractura, previsto y sancionado en el Artículo 453, Ordinal 4 del Código Penal, en perjuicio del estado Venezolano y solicito se decrete al mismo MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de la contenida en el Artículo 256 Numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado: OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, la cual consiste en Presentación cada TREINTA (30) DIAS, por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Penal Y Prohibición de ausentarse de la Jurisdicción del Estado sin previa autorización del Tribunal. Dado en virtud en la pena que pudiere llegar a imponerse en el presente caso no excede de su límite máximo de diez años, no existe peligro de fuga, declarándose procedente la solicitud del Ministerio Publico, acogiéndose totalmente esta precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, toda vez que la misma, dado su carácter provisional pudiera variar eventualmente según las resultas de las diligencias que al efecto lleve a cabo el Ministerio Público durante la investigación, delito que es de acción pública y que evidentemente no se encuentra prescrito. CUARTO: Se acuerda librar oficio al organismo aprehensor participando la decisión dictada por este Tribunal. QUINTO: Se acuerda las copias solicitadas por las partes por no ser contrario a derecho y al orden público. Quedan las partes presentes debidamente notificadas de la presente decisión, de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE. D I S P O S I T I V A Por las razones antes expuestas, este Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, a favor del imputado OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, titular de la Cedula de Identidad Nº 15.126.852, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO, por haberlo cometido con fractura, previsto y sancionado en el Artículo 453 Ordinal 4° del Código Penal, de la contenida en el Artículo 256 Numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, la cual consiste en Presentación cada TREINTA (30) DIAS, por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Penal. Se establece que el procedimiento a seguir sea el Ordinario. Líbrese el respectivos Oficio. Cúmplase.…”(Sic) DE LAS ACTUACIONES PREVIAS DE ESTA CORTE En fecha 20 de Febrero de 2012, fue recibido cuaderno contentivo del presente recurso de apelación, se le dio cuenta a la Jueza Presidenta y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, le correspondió la ponencia a la DRA. MAGALY BRADY URBAEZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo. El día 27 de Febrero de 2012, fue admitido el Recurso de Apelación, conforme al artículo 442 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. Por auto de fecha 04 de marzo del corriente año fue solicitada al Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en función de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal el asunto principal signado bajo la numeración BP01-P-2012-008963, siendo recibida la causa en cuestión en fecha 22 de marzo del año que discurre. LA DECISION DE ESTA CORTE DE APELACIONES Siendo la oportunidad legal para emitir pronunciamiento respecto al recurso de apelación interpuesto por la Abogada VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ, en su carácter de defensora del ciudadano OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, titular de la Cédula de Identidad número 15.126.852, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal en fecha 04 de noviembre de 2012, en la cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en contra del ut supra mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO por haberlo cometido con fractura, tipificado en el artículo 453 ordinal 4º del Código Penal Venezolano, de seguidas se pasa a examinar las pretensiones de la recurrente las cuales son las siguientes: Denuncia la impugnante en su escrito recursivo, que se le violentaron a su defendido las garantías inherentes a los justiciables del debido proceso, afirmación de libertad y el principio de presunción de inocencia con el decreto de la medida de coerción personal dictada en su contra, al no encontrársele evidencias de interés criminalístico, “…por no encontrarse su aprehensión dentro de los supuestos constitucionales previstos en el artículo 44 ordinal 1º de la Carta Fundamental y no acreditarse los extremos taxativos y concurrentes del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para imponer ni aún sustitutivamente alguna medida de coerción personal sobre el aludido ciudadano...”, norma que se encontraba vigente para la oportunidad procesal en que se celebró la audiencia de calificación de flagrancia, hoy consagrado en la norma adjetiva penal en el artículo 236. De igual forma alega la recurrente, que se opuso a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la Fiscalía, al considerar que no se encuentran dados los supuestos fácticos para la configuración de tal ilícito (Hurto Calificado con Fractura), por cuanto …si bien es cierto, se acompaño de las actas de entrevistas de dos trabajadores de la estación petrolera…no es menos cierto, que ninguno de estos ciudadanos manifestó haber observado el momento en el mi (sic) representado violentó la cerca perimetral… lo cual en criterio de la misma evidencian que no se está en presencia del delito imputado y por ello debió mantenerse el principio de presunción de inocencia que ampara a su representado. Por último solicita a esta Instancia Colegiada se decrete a favor de su defendido, libertad sin restricciones al ser la medida cautelar impuesta violatoria de los derechos y garantías procesales y constitucionales. El presente caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos para el momento de su interposición previsto en el artículo 447 específicamente en el numeral 4º de la Ley Adjetiva Penal actualmente consagrado en el artículo 439. El artículo 432 de la normativa adjetiva penal vigente, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer sólo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo N° 104 del 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente: “…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuales se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuales aquéllos no tengan objeción alguna…” La recurrente alega que con el decreto de la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta a su defendido se violentó el debido proceso, afirmación a la libertad y presunción de inocencia, siendo necesario para esta Instancia Colegiada verificar si con el decreto de tal medida de coerción personal se vulneraron las garantías del justiciable denunciadas, al respecto considera importante esta Alzada acotar lo siguiente: El debido proceso es el conjunto de garantías que protegen al ciudadano sometido a cualquier proceso, que le aseguran una recta y cumplida administración de justicia; la libertad y la seguridad jurídica, la racionalidad y la fundamentación de las resoluciones judiciales conforme a derecho. El debido proceso abarca otras garantías tales como: El derecho a ser juzgado en un plazo razonable, el derecho a ser oído con las debidas garantías, el derecho a conocer la identidad del juez, el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a un proceso público, el derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, en caso de no comprender o no hablar el idioma, el derecho a la comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada, el derecho a conocer de modo detallado los pronunciamientos que se emitan en la causa seguida en su contra, el derecho que se le conceda al imputado el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa, el derecho de defenderse personalmente y ser asistido por un defensor de su elección, el derecho de no ser obligado a declarar en contra de sí mismo, el derecho a recurrir del fallo, el derecho a no ser juzgado nuevamente por los mismos hechos, y debe hacerse especial mención al derecho a ser juzgado por su juez natural; así como también el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. El derecho fundamental a la presunción de inocencia, como principio que admite prueba en contrario, implica que a todo procesado se le considere inocente mientras no se pruebe su culpabilidad en juicio oral, es decir, solo es desvirtuado con una sentencia condenatoria, y tal principio rige desde el momento en que se le imputa a una persona la comisión de un hecho punible, quedando el imputado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se dicte la referida sentencia. Ahora bien, el hecho de que los procesados sean amparados por el principio de presunción de inocencia, no excluye la posibilidad de imponerles medidas cautelares en aras de asegurar el proceso y garantizar sus resultas; En consecuencia no implica necesariamente el juzgamiento en libertad del procesado, pues el mismo texto Constitucional admite ciertas limitaciones, y la propia ley adjetiva penal prevé la posibilidad de decretar medidas cautelares como la detención preventiva privativa de libertad o como en el caso de autos una medida sustitutiva de libertad, sin que ello signifique presumir la culpabilidad del imputado. En ese sentido la Sala Constitucional bajo la ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RONDÓN HAZZ ha sostenido en sentencia N°136 de fecha 06 de Febrero de 2007 lo siguiente: “…Las medidas de coerción personal que sean decretadas dentro del proceso penal, antes de la sentencia, son, como su denominación inequívocamente lo indica, cautelares, esto es, dirigidas a “prevenir”, adoptar precauciones, precaver” (M. Ossorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, 1999, p. 171),…lo cual significa que dichas medidas no constituyen un pronunciamiento extemporáneo; por anticipado, de su culpabilidad” Por las consideraciones arribas expuestas, considera este Tribunal Colegiado que en el caso bajo estudio, no se ha violentado el debido proceso por el hecho de haberle decretado al imputado de autos una medida cautelar sustitutiva, teniendo la oportunidad en todo caso de desvirtuar las imputaciones formuladas por la representación Fiscal en esta fase del proceso, aunado a que del análisis exhaustivo de las actas que conforman el asunto principal BP01-P-2012-008963, tal y como fue expuesto por el jurisdicente en la audiencia de calificación de flagrancia determinó en el punto primero con los elementos que le fueron presentados por el Ministerio Público que la detención del imputado fue flagrante (folio 20). En relación a la presunta violación de la afirmación de libertad denunciada así por la recurrente, es necesario considerar lo siguiente: Las medidas de coerción personal se encuentran conformadas por las medidas cautelares sustitutivas de libertad y la medida de privación judicial preventiva de libertad, de las cuales algunas obran como excepción al juzgamiento en libertad. Así lo ha establecido en sentencia N° 1.712, de fecha 12 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO; por lo que al órgano jurisdiccional estimar la procedencia de una medida de tal naturaleza, en ningún sentido debe entenderse como negación de la afirmación de libertad, sino que se le estaría dando cumplimiento justamente a la excepción de tal principio. En esa dirección la Sala Constitucional bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz ha sostenido en sentencia N°136 de fecha 06 de Febrero de 2007 lo siguiente: “Las mismas constituyen legítimas excepciones al postulado del juicio en libertad y están meramente dirigidas al aseguramiento de la comparecencia del imputado a los actos de su proceso y, con ello, a que se haga efectiva la garantía fundamental de un juicio dentro de un plazo razonable, sin dilaciones indebidas. No debe olvidarse, además, que, en lo que concierne a los delitos de acción pública, el interés social concurre, con el de la víctima, a la exigencia de que las acciones delictivas sean efectivamente investigadas y, si es el caso, sean sancionados quienes hayan participado en la comisión de las mismas” Por tales razones se puede afirmar que la normativa penal con la aplicación de unas medidas cautelares sustitutivas lo que procura es asegurar la finalidad del proceso, así lo ha expresado la misma Sala en sentencia N° 1.220, del 16 de junio de 2005, con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO: “…en efecto las medidas cautelares sustitutivas deben ser impuestas tomando en cuenta las exigencias establecidas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es la gravedad del delito, las circunstancia de su comisión y la sanción probable a imponer, todo ello a fin de que las mismas sean suficientes para asegurar la finalidad del proceso…” En ese sentido, la búsqueda de la verdad en un proceso, es lo que justifica la aplicación de las medidas cautelares sustitutivas a un imputado, lo que negaría que con la procedencia de la misma se violente el principio de afirmación de libertad, de manera que al establecerse en el presente proceso que la medida dictada obedeció tal y como lo expresó el a quo en los puntos segundo y tercero: “…Del estudio y revisión de las actas policiales que acompañan la solicitud del Ministerio Público se evidencia la comisión de un hecho punible, que no merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, conforme a los hechos que se acreditan los cuales son los siguientes: Cursa al folio 3 y 4 de la causa acta de Procedimiento Policial de fecha 03/11/2012, suscrita por el PTTE Rolando Andrés Navarro Mujica, Comandante del Segundo Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento N° 75 del Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional Bolivariana donde dejan constancia de las Circunstancias de modo, tiempo lugar y fecha de la aprehensión del ciudadano OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, la cual corre inserta en la presente causa….Cursa a los Folios 05, 06, 07 y 08 ACTAS DE Entrevistas levantadas a los ciudadanos EUCLIDES NORBERTO DIAZ RANGEL Y DANIEL DE JESUS MONSERRAT HURTADO, las cuales corren insertas en la presente causa…, Cursa al Folio 09 de la presente causa acta contentiva de los DERECHOS DEL IMPUTADO…, Cursa al folio 11 y 12 de la causa acta de retención preventiva del vehículo tipo moto, y la remisión al estacionamiento, las cuales corre insertas a la causa...TERCERO: Este Tribunal acoge la calificación del Ministerio Público, como el delito de HURTO CALIFICADO, por haberlo cometido con fractura, previsto y sancionado en el Artículo 453, Ordinal 4 del Código Penal, en perjuicio del estado Venezolano y solicito se decrete al mismo MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD,..” Se verifica que el Tribunal a quo fundamentó y justificó su decreto, por lo que en ningún momento lesionó las garantías mínimas que componen la presunción de inocencia y la afirmación de libertad, contenidos en el debido proceso Y ASI SE DECLARA. Pasa de seguida este Tribunal Superior a considerar el argumento de la defensora relacionado a la violación del artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El artículo in comento establece lo siguiente: Artículo 44. “La libertad personal es inviolable, en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno..” Consagra claramente este artículo constitucional la libertad personal como principio fundamental de los derechos del hombre. Así, en el numeral 1º se establece como requisito sine qua non para arrestar o detener a una persona, el presupuesto de una orden judicial, esto es, un decreto o providencia de privación preventiva de libertad pronunciado por el órgano jurisdiccional competente, previa acreditación de la concurrencia de los extremos requeridos anteriormente en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, hoy dispuestos en el artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, salvo en los casos de flagrancia donde no se requiere tal orden judicial y la persona es presentada ante la autoridad judicial, quedando igualmente precisados en el artículo 248 del texto adjetivo penal vigente para la oportunidad de la ocurrencia de los hechos actualmente dispuesto en el artículo 234 de la norma adjetiva penal, el cual textualmente reza lo siguiente: “Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido por la autoridad policial, por la victima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada” De lo antes señalado se infiere que cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión. Los órganos de seguridad del Estado deben tener claro la verdadera interpretación de la norma antes transcrita, ya que la situación flagrante habilita o permite la restricción de importantes y significativos derechos fundamentales de la persona sin que medie el correspondiente control jurisdiccional, de modo que resulta indudable que la libertad personal, sólo pueden restringirse mediante la justificada y proporcional orden judicial, salvo en las situaciones de la flagrancia. Así pues, el uso de la noción flagrante, tiene un carácter excepcional, puesto que cuando no existe ningunos de los supuestos debe hacerse mediante la correspondiente orden judicial, en atención al principio de judicialidad. En el caso que nos ocupa, la detención del ciudadano OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, objeto del recurso de apelación interpuesto, fue llevada a cabo sin que mediara previamente orden judicial, motivo por el cual es inevitable precisar la configuración o no de flagrancia para que se pueda establecer la aprehensión antes mencionada de una forma que no contradiga a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La norma penal adjetiva citada anteriormente, define el delito flagrante como el que se está cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora. En el caso bajo examen, observa esta Instancia Superior de las actuaciones que integran el presente recurso tal y como se expresara en líneas anteriores, que el a quo al momento de pronunciar su decisión determinó que la detención del hoy imputado fue decretada como flagrante, invocando en su decisión que cursa acta policial la cual describe las circunstancias de modo, lugar y tiempo de aprehensión del ciudadano OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, observando esta Alzada que en su contenido indicaron los funcionarios actuantes lo siguiente ”…se observaron a tres ciudadanos correr dentro de la refinería…los cuales al percatarse de la presencia de la comisión emprendieron huida en sentidos diferentes, logrando dar alcance a uno de ellos,…posteriormente se realizó un recorrido por las instalaciones, observando que el ciudadano presuntamente ingresó, por la cerca perimetral adjunta al portón nea…encontrando allí un hueco en la misma, lo cual coincide con unos rasguños que tenía el ciudadano al momento de la detención…” (folios 03 y 04 del asunto principal), lo cual hace que se configure la flagrancia en el presente caso, desvirtuándose así el argumento de la defensa de haberse detenido su representado en contravención a lo dispuesto en el artículo 44.1 Constitucional Y ASÍ SE DECLARA. Con respecto a la denuncia planteada por la apelante que se decretó la medida cautelar sustitutiva de libertad sin estar satisfechos los supuestos conferidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente en la oportunidad procesal de la audiencia de presentación de detenidos, actualmente consagrado en el artículo 236, supuestos taxativos y concurrentes que deben ser estimados por el juzgador para la aplicación de la medida impuesta, destaca esta Superioridad que nuestra norma penal adjetiva establece en el artículo 242 que siempre que los supuestos que motivan la privación de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, bien de oficio o a solicitud del Ministerio Público el tribunal deberá imponerla en su lugar mediante resolución motivada. La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, estableció en fallo Nº 077, de fecha 03/03/2011, con Ponencia de la Magistrada DRA. NINOSKA BEATRIZ QUEIPO BRICEÑO, lo siguiente: “… En tal sentido, debe señalare, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…” Considera necesario esta Corte de Apelaciones traer a colación lo dispuesto por el juez de instancia en la oportunidad de la celebración de calificación de flagrancia en la cual determinó lo siguiente: “…SEGUNDO: Del estudio y revisión de las actas policiales que acompañan la solicitud del Ministerio Público se evidencia la comisión de un hecho punible, que no merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, conforme a los hechos que se acreditan los cuales son los siguientes: Cursa al folio 3 y 4 de la causa acta de Procedimiento Policial de fecha 03/11/2012, suscrita por el PTTE Rolando Andrés Navarro Mujica, Comandante del Segundo Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento N° 75 del Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional Bolivariana donde dejan constancia de las Circunstancias de modo, tiempo lugar y fecha de la aprehensión del ciudadano OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, la cual corre inserta en la presente causa….Cursa a los Folios 05, 06, 07 y 08 ACTAS DE Entrevistas levantadas a los ciudadanos EUCLIDES NORBERTO DIAZ RANGEL Y DANIEL DE JESUS MONSERRAT HURTADO, las cuales corren insertas en la presente causa…, Cursa al Folio 09 de la presente causa acta contentiva de los DERECHOS DEL IMPUTADO…, Cursa al folio 11 y 12 de la causa acta de retención preventiva del vehículo tipo moto, y la remisión al estacionamiento, las cuales corre insertas a la causa...TERCERO: Este Tribunal acoge la calificación del Ministerio Público, como el delito de HURTO CALIFICADO, por haberlo cometido con fractura, previsto y sancionado en el Artículo 453, Ordinal 4 del Código Penal, en perjuicio del estado Venezolano y solicito se decrete al mismo MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de la contenida en el Artículo 256 Numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, a favor del imputado: OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, la cual consiste en Presentación cada TREINTA (30) DIAS, por ante la Oficina del Alguacilazgo de este Circuito Penal Y Prohibición de ausentarse de la Jurisdicción del Estado sin previa autorización del Tribunal. Dado en virtud en la pena que pudiere llegar a imponerse en el presente caso no excede de su límite máximo de diez años, no existe peligro de fuga, declarándose procedente la solicitud del Ministerio Publico, acogiéndose totalmente esta precalificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, toda vez que la misma, dado su carácter provisional pudiera variar eventualmente según las resultas de las diligencias que al efecto lleve a cabo el Ministerio Público durante la investigación, delito que es de acción pública y que evidentemente no se encuentra prescrito. ..” Conforme a lo antes transcrito se verifica que el juzgador señaló que en el presente caso se evidenciaba conforme a las actas que le fueron presentadas por el Ministerio Público la comisión de un hecho punible, cuya acción penal no se encontraba prescrita. Asimismo señaló los elementos que consideró acreditaban la comisión de ese hecho punible a saber: “…acta de Procedimiento Policial de fecha 03/11/2012, suscrita por el PTTE Rolando Andrés Navarro Mujica, Comandante del Segundo Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento N° 75 del Comando Regional N° 7 de la Guardia Nacional Bolivariana donde dejan constancia de las Circunstancias de modo, tiempo lugar y fecha de la aprehensión del ciudadano OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, la cual corre inserta en la presente causa….Cursa a los Folios 05, 06, 07 y 08 ACTAS DE Entrevistas levantadas a los ciudadanos EUCLIDES NORBERTO DIAZ RANGEL Y DANIEL DE JESUS MONSERRAT HURTADO, las cuales corren insertas en la presente causa…, Cursa al Folio 09 de la presente causa acta contentiva de los DERECHOS DEL IMPUTADO…, Cursa al folio 11 y 12 de la causa acta de retención preventiva del vehículo tipo moto, y la remisión al estacionamiento, las cuales corre insertas a la causa…” De igual forma consideró que ese hecho punible no merecía pena privativa de libertad fundamentado en que “…Dado en virtud en la pena que pudiere llegar a imponerse en el presente caso no excede de su límite máximo de diez años, no existe peligro de fuga, declarándose procedente la solicitud del Ministerio Publico...” La jurisprudencia y la doctrina patria han sostenido de manera reiterada, que tales presupuestos contenidos en el artículo en estudio (derogado artículo 250) deben darse de manera conjunta, vale decir, que la no demostración plena de uno de ellos hace improcedente la aplicación de la medida restrictiva de libertad y en consecuencia, operaría el otorgamiento de una de las medidas cautelares sustitutivas, de las contenidas en el vigente artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, verificando esta Instancia Colegiada que tales supuestos fueron suficientemente expuestos por el juzgador en su decisión, por lo que en criterio de quienes aquí decidimos se estima ajustada a derecho la actuación del Juez a quo, y por ende, legalmente decretada la medida cautelar sustitutiva de libertad, conforme a los fundamentos previamente expuestos se declara SIN LUGAR la primera denuncia Y ASI SE DECIDE. En la segunda denuncia ha delatado la impugnante su oposición a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte de la Fiscalía, al considerar que no se encuentran dados los supuestos fácticos para la configuración de tal ilícito (Hurto Calificado con Fractura), por cuanto …si bien es cierto, se acompaño de las actas de entrevistas de dos trabajadores de la estación petrolera…no es menos cierto, que ninguno de estos ciudadanos manifestó haber observado el momento en el mi (sic) representado violentó la cerca perimetral… lo cual en criterio de la misma evidencian que no se está en presencia del delito imputado y por ello debió mantenerse el principio de presunción de inocencia que ampara a su representado. Debe destacar esta Superioridad que la sentencia recurrida se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como se refiriere en líneas anteriores, la misma tiene como finalidad asegurar la finalidad del proceso, habiéndose verificado como se explicó suficientemente en líneas anteriores que su pronunciamiento estuvo ajustado a derecho, de manera que con el decreto de la misma no se violenta el principio de afirmación de libertad, pero de considerar la defensa que no se configuró “los supuestos fácticos para la configuración del ilícito penal”, tiene la oportunidad de desvirtuarlos durante el proceso el cual apenas se encuentra en fase preparatoria, aunado a que considera oportuno esta Corte de Apelaciones señalar a la recurrente que la precalificación jurídica admitida por el Juez de Control en la audiencia de presentación, se trata de una precalificación provisoria, esto es, la misma pudiera cambiar en el devenir del proceso, que apenas se está iniciando, no se trata de una calificación definitiva. En consecuencia esta Corte de Apelaciones considera que no asiste la razón a la impugnante, en virtud de lo expuesto con anterioridad, por lo que se declara SIN LUGAR la presente denuncia Y ASI SE DECIDE. Por último, solicita la defensa a esta Instancia Colegiada sea decretada libertad sin restricciones a su representado, al respecto considera esta Superioridad necesario resaltarle a la impugnante de autos, al verificarse que la precalificación jurídica dada a los hechos y acogida por el a quo en la audiencia oral de presentación es la de HURTO CALIFICADO CON FRACTURA, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal 4º del Código Penal; el cual contempla penas que oscilan la mínima en cuatro (04) años y máxima de ocho (08) años de prisión, no procede libertad sin restricciones, sino que aun cuando habiendo el juzgador verificado que no se estaba en presencia de lo dispuesto en el entonces aplicable artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal hoy dispuesto en idénticos términos en el artículo 239 de la ley penal adjetiva, sólo era posible imponer alguna medida de coerción personal, en virtud a que la pena establecida para el delito imputado excede del límite establecido en la Ley, pero que sin embargo consideró y así lo fundamentó en su decisión que los supuestos que motivaban la privación de libertad podían ser satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa como la impuesta, cumpliendo de esta manera la recurrida con todos los presupuestos previstos para que sea posible el decreto de la medida de coerción dictada, no existiendo en criterio de esta Superioridad, motivos para anular, o revocar la misma, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa y ASÍ SE DECIDE. En base a las fundamentaciones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ, defensora del ciudadano OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, titular de la Cédula de Identidad número 15.126.852, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal en fecha 04 de noviembre de 2012, en la cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en contra del ut supra mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO por haberlo cometido con fractura, tipificado en el artículo 453 ordinal 4º del Código Penal Venezolano, al no evidenciarse vulneración a derecho, ni garantía constitucional ni legal y en cabal cumplimiento de lo consagrado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la oportunidad procesal en que fue celebrado el acto, actual artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y ASÍ SE DECIDE. DISPOSITIVA Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley declara: SIN LUGAR el recurso de apelación, interpuesto la Abogada VICTORIA EUGENIA SANZ DIAZ, defensora del ciudadano OSWALDO JOANNY JIMENEZ MATA, titular de la Cédula de Identidad número 15.126.852, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 07 de este Circuito Judicial Penal en fecha 04 de noviembre de 2012, en la cual decretó Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad en contra del ut supra mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de HURTO CALIFICADO por haberlo cometido con fractura, tipificado en el artículo 453 ordinal 4º del Código Penal Venezolano, al no evidenciarse vulneración a derecho, ni garantía constitucional ni legal y en cabal cumplimiento de lo consagrado en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la oportunidad procesal en que fue celebrado el acto, actual artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se CONFIRMA la decisión apelada. Regístrese, notifíquese, déjese copia y en su oportunidad remítase la causa al Tribunal de origen. LAS JUEZAS INTEGRANTES DE ESTA CORTE DE APELACIONES LA JUEZA PRESIDENTE DRA. LINDA FERNANDA SILVA LA JUEZA SUPERIOR LA JUEZA SUPERIOR y PONENTE DRA. CARMEN B. GUARATA. DRA. MAGALY BRADY URBAEZ EL SECRETARIO ABG. JESUS ASCANIO.